Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 805/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº805/2.018
SENTENCIA Nº 27
Ilmos Sres:
Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrado/a:
DOÑA Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Vistos ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario nº 890/2.015seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de
DIRECCION005 , entre partes: como demandada-apelante DÑA. Vicenta , representada por el procurador
D. VICENTE ADAM HERRERO y dirigida por el letrado D. CARLOS VERDU SANCHO y como demandante-
apelada D. Simón y DIRECCION000 , representada por el procurador Dña. ROSA M.ª CERDÁ MICHELENA
y dirigida por la letrada Dña. BEATRIZ MOLINA VELA.
Es Ponente DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, con fecha 15 de Enero de 2.018 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimado parcialmente la demanda formulada por D. Simón y la entidad DIRECCION000 representados por la Procuradora Dª Rosa María Cerdá Michelena, contra Dª Vicenta Procurador D. Vicente Adam Herrero condeno a la demandada a abonar a: , representada por el - La mercantil DIRECCION000 . la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (28.891,94 euros).

- D. Simón la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (146.184,45 euros).

Mas los intereses legales de dichas sumas desde el dia 4 de diciembre de 2012.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso acordándose el día 21 de Enero de 2.019 , para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Dice la sentencia apelada: 'El objeto de la controversia consiste en determinar la naturaleza jurídica del acto de disposición efectuado, esto es, si el dinero que fue satisfaciendo el actor para la realización de las obras de la vivienda de la demandada obedece a un acto de liberalidad, como sostiene la demandada o por el contrario se trató de una entrega con obligación de devolución, y por tanto de un préstamo, como sostiene la parte actora.' 'La parte demandada manifiesta que hubo un pacto entre ambos consistente en que cada uno se haría cargo del 50% de la obra, y si bien reconoce el pago en un primer momento de cantidades por parte de Simón , alega que ella ha ido devolviéndole diversos importes en virtud de ese pretendido pacto, hasta superar el 50% del coste de la obra.' Alega la apelante que: 'La demanda planteada por la parte actora se basa -tanto en sus fundamentos jurídicos como en el suplico- en la doctrina del enriquecimiento injusto, argumentando el actor, tanto en los hechos de la demanda como en sus fundamentos de derecho, la concurrencia de todos los requisitos del enriquecimiento sin causa, citando la jurisprudencia aplicable para el ejercicio de dicha acción.

Incluso la propia parte actora llega a citar, entre otras, la STS de 17.06.2003 que establece que 'la situación de enriquecimiento injusto tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece, careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime'.

Pues bien, la contestación a la demanda formulada por esta parte, se excepciona precisamente (ver fundamento jurídico XI) 'la existencia de una causa o base que legitima el desplazamiento patrimonial' esto es, en la existencia de un pacto o convenio legítimo acordado por los litigantes como pareja estable con convivencia more uxorio durante más de diez años y con un hijo en común, que pactan reformar una vivienda propiedad de la demandada para su uso común, esto es para irse a vivir ambos con el hijo común de forma permanente y estable sufragando cada uno el 50% de las obras de reforma, llegándose a cumplir y perfeccionar dicho pacto, siendo pagado el coste de la reforma al 50%, y posteriormente, yéndose a vivir la familia integrada por los litigantes y su hijo común a dicha vivienda de forma permanente durante casi dos años, hasta que se produce la ruptura de la convivencia por causa no imputable directamente a mi mandante (entre otras razones, por la existencia de malos tratos, incluso con sentencias condenatorias para el actor).

Los términos de la litis planteados en los escritos rectores son pues, el determinar si existe un enriquecimiento sin causa, o si existe, por el contrario, una convención lícita y legítima que motiva el desplazamiento patrimonial efectuado por ambos litigantes para el pago de las obras de reforma de forma conjunta.

Pues bien, la sentencia recurrida, apartándose notoriamente de la causa de pedir del demandante que ejercita como decimos una acción por enriquecimiento injusto, contraviene lo imperativamente ordenado en el artículo 218.1, párrafo segundo, de la LEC , ya que el Juez a quo centra el debate en determinar la existencia de un préstamo o en la existencia de una donación, negocios jurídicos ambos, que no han sido articulados por ninguna de las partes, ni en el relato de hechos, ni en los fundamentos de derecho, y sobre todo, NI en el SUPLICO de ambos escritos procesales donde se produce la llamada ' perpetuatio jurisdictionis ' consagrado en el artículo 412 de la LEC .

En efecto, la parte actora no articula una reclamación por devolución de un contrato de préstamo - porque no lo hay sencillamente, ya que no hay pacto alguno de devolución de un capital concreto, ni hay plazo alguno de devolución de dicho capital, ni pacto de intereses, ni nada de nada, siendo el suplico de la demanda muy claro en cuanto a la acción ejercitada.

Tampoco esta parte alega o invoca en su contestación a la demanda la existencia de una donación pura y simple que requiere una forma ad solemnitatem, o cualquier acto de liberalidad, sino que se invoca sencillamente -como causa de oposición a la demanda- la existencia de un pacto lícito y verdadero, de naturaleza sinalagmática y compleja, que obliga a las partes a sufragar unos gastos al 50% de una vivienda para su uso y disfrute conjunto de forma permanente y estable por la familia integrada por los aquí litigantes.

Entendemos por tanto, que la sentencia recurrida es nula por incongruencia al apartarse notoriamente de la causa de pedir, tanto en la acción ejercitada por la parte actora como en la excepción de fondo que se ha opuesto por esta parte, y todo ello con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC .

Procede en consecuencia, con estimación del presente motivo declarar la nulidad de dicha resolución retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse sentencia para que se dicte otra resolución acorde con la causa de pedir y de oponer invocadas por las partes, o en su defecto, entrando en el fondo del asunto alegado por las partes, se revoque dicha sentencia en el sentido interesado en este recurso, desestimando la demanda.'

SEGUNDO .- En definitiva, lo que sostiene el apelante es que la sentencia es incongruente con la causa de pedir aducida en la demanda.

Hay incongruencia, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa [ STS 6 de mayo de 2015 (Roj: STS 1944/2015, recurso 910/2013 ), 25 de febrero de 2015 (Roj: STS 1087/2015, recurso 859/2013 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 597/2015, recurso 2475/2012 ), 10 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6301/2013, recurso 2371/2011 )].

Y en relación a la incongruencia extra petita , que en concreto es la denunciada por el recurrente, cabe decir que esta modalidad de incongruencia se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, fuera de lo que permite el principio iura novit curia, el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 ).

La STC 262/2005, de 24 de octubre , con cita de otras anteriores, recuerda que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por otra parte, por causa de pedir, se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( STS de 7 de noviembre de 2007 y 14 de mayo de 2008 ). La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el petitum [lo pedido] aunque en ocasiones no basta para configurar aquella el componente fáctico y es preciso tener en cuenta la individualización jurídica ( STS de 20 de octubre de 2005 ).

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal.

El art. 218.1 de la LEC , en lo que aquí interesa dispone: ' el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' Hemos de resolver pues si el reconocimiento a favor de la parte actora del derecho a percibir de la demandada la cantidad reclamada supuso una variación de la causa de pedir incorporada a la demanda.

La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas.

La sentencia núm. 288/2004, de 7 abril del Tribunal Supremo , reconoce la existencia de excepciones al uso del ' iura novit curia', como son los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación ( sentencia de 13 de diciembre de 1996 ). En este sentido dice la sentencia de 10 de octubre de 2002 'que para una perfecta congruencia de la sentencia es preciso que el punto de vista jurídico de la misma se haga con acatamiento del componente jurídico de la acción que se ejercita ( sentencias de 7 y 15 de diciembre de 1993 y 21 de junio de 1994 )'. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, 'pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... ' ( sentencia 222/1994, de 18 de julio, Sala 2 ª)'.

Si se examina el contenido de la demanda en cuanto a los hechos a que la misma se refiere y la razón por la que reclama una cantidad dineraria de la demandada, claramente se advierte que lo realmente solicitado no es otra cosa que la devolución de la suma invertida por el demandante para la reforma y construcción de la vivienda, y dice en cuanto al fondo, en su apartado 3, que nos encontramos ante una acción de reclamación de cantidad, justificada en la doctrina del enriquecimiento injusto, y sostiene en la demanda que los pagos obedecieron a un préstamo en favor de la demandada. .

Esto es lo pretendido mediante la acción que se ejercita y respecto de tal pretensión se ha defendido la parte demandada que, en consecuencia, no puede resultar sorprendida por una resolución que se pronuncie sobre lo solicitado ni, en cuanto a ello, puede alegar indefensión alguna, y más cuando ha sido la propia demandante la que al contestar a la demanda ha sostenido que esa cantidad invertida por el demandante en la construcción de la vivienda obedeció a un acuerdo entre ellos de afrontar los pagos en el 50% cada uno de ellos y que ese 50% aportado por el actor obedecía a un acto de mera liberalidad por su parte y como aportación a las cargas familiares.

A ello ha dado respuesta la sentencia apelada, es decir, en congruencia con los términos en que las partes plantearon el debate.

Es cierto, como alega la apelante, que el Tribunal Supremo ha dicho, como reconoce la STS de 7 de abril de 2016 ROJ: STS 1501/2016- ECLI:ES:TS:2016:1501 : 'la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, y además de las citadas por la recurrente, la sentencia 859/2011, de 7 de diciembre , analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando la sentencia 159/2007, de 22 de febrero , que 'solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa'.' Pero como ya hemos dicho antes, de lo relatado en la demanda y de su suplico se desprende claramente que la acción, aunque se denomine en la demanda de 'enriquecimiento injusto', es de reclamación de cantidad derivada de un préstamo.



TERCERO .- La STS de 25 de noviembre de 2011 , recuerda: 'La sentencia de 23 de julio de 2010 señala que, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( STS de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ) los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, STS de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores).

La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa'.

Alega la apelante, la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba.- existencia de pacto lícito y legítimo entre las partes como causa del desplazamiento patrimonial, pacto que impide la existencia de enriquecimiento injusto o sin causa.- infracción del artículo 1.282 del código civil y de la doctrina de los actos propios.

Como es sabido, tanto el contrato de préstamo como el de donación exigen que una de las partes entregue a la otra dinero u otra cosa, con la condición de devolverla en el caso del préstamo y gratuitamente en el de la donación pura. Hemos de señalar que la Jurisprudencia ( STS 12.11.1997 , entre otras muchas), tiene reiteradamente declarado que el animus donandi no se presume, siendo preciso demostrar de forma cumplida la gratuidad del acto o negocio jurídico de que se trate, correspondiendo la carga de la prueba a quien lo afirma, en este caso, la demandada-apelante.

El Tribunal Supremo ha manifestado en varias ocasiones que la falta de prueba de la intención de donar impide que se considere donación un negocio jurídico ( STS de 30-11-87 y STS 27-3-92 ), toda vez que el principio general es no presumir el animus donandi en toda entrega de dinero, por lo que ha de acreditar cumplidamente, el que se dice donatario, que la entrega le fue verificada a título gratuito ( STS de 20-10-92 , STS 12-11-97 ), debiendo sufrir quien invoca dicha gratuidad las consecuencias perjudiciales de su falta de prueba. Es reiteradísima la Jurisprudencia que establece el principio de que un negocio jurídico tan sólo es gratuito, si consta la causa de liberalidad probándose el animus donandi ( STS de 13 de julio de 2000 )) de tal modo que la falta de tal animus donandi impide mantener la tesis de la donación ( SSTS de 27 de marzo de 1992 ) con cita de las de 30 de noviembre de 1987 , 28 de abril de 1975 , 2 de enero y 7 de julio de 1978 y 31 de mayo de 1982 ) y en el caso de autos la existencia de la donación no ha resultado probada.

Ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2012 ( ROJ: SAP V 3469/2012), Recurso: 226/2012 que: 'ante las múltiples transmisiones o desplazamientos patrimoniales que pueden darse en el curso de una convivencia marital o more uxorio , pues el afecto entre los miembros de la pareja puede justificar los desplazamientos patrimoniales entre ellos para necesidades comunes de la vida diaria. Sin embargo, ese fundamento afectivo no es bastante para justificar, sin más, el animus donandi cuando se trata de importantes sumas de dinero para la adquisición de bienes inmuebles, como es el caso, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de la presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad la excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega, de modo que 'a falta de prueba de la intención de donar no puede considerarse donación un negocio jurídico' ( STS de 30-11-87 y 27-3-92 ) pues, según resulta de lo previsto en el artículo 1289 CC , en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, la duda se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que se presuma la intención de donar.' Lo mismo es aplicable al caso que ahora nos ocupa, pues aunque no se trate de transferencias de cantidades entre cónyuges, si lo es entre personas unidas por lazos de afectividad, pero está claro que ello no es suficiente para justificar el ánimo de donar porque también en este caso se trata de importantes sumas de dinero.

En ese sentido ha resuelto la sentencia apelada.

En definitiva, la demandada no ha logrado probar que el demandante quisiera donar a la demandada ni la total cantidad invertida en la vivienda ni el 50% de la misma que es lo que afirma.

El hecho de que la demandada suscribiera una hipoteca por importe de 165.000 euros no acredita que se destinara a pagar solo el 50% del importe de los gastos, porque aunque afirma que es lo que calcularon que costaría ese 50%, se desprende de las conversación mantenida entre las partes en septiembre de 2.011 que la demandada le dijo al actor que : 'quise parar cuando íbamos por 140.000...', lo que revela lo contrario a lo que afirma la apelante, que es que el dinero de esa hipoteca lo iba a destinar a devolverle al actor la totalidad de la suma invertida en la construcción de la vivienda.

Por tanto, en ausencia de pacto acreditado, se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerar la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la demandada.



CUARTO .- Dice la sentencia apelada: 'Queda por determinar la realidad de las cantidades que se dicen reintegradas por la demandada y que según manifiesta ascienden a 125.486,02 euros pagados desde su cuenta bancaria y 24.907 euros más por sueldos y salarios dejados de percibir por su trabajo en la empresa del actor DIRECCION000 .' Niega la sentencia apelada la prueba de la existencia también de pacto entre las partes de fijación de sus salario en 500 euros mensuales y la de la realidad de esos trabajos que dice efectuados la demandada, siendo cierto que no existe prueba suficiente de que los llevara a cabo de la forma asidua que afirma, ni de que existiera pacto de retribución por ellos aunque fuera a modo de compensación por las cantidades que el actor invirtió.

Como dice el apelado, la Sección Segunda de esta AP dijo: 'La versión de la imputada es que lo recibido fue a su trabajo para la empresa del querellante. Dicha versión, es cierto, no parece compadecerse con las manifestaciones que el creyente le atribuye Y que Vicenta habría realizado colocación de las conversaciones mantenidas en agosto y septiembre de 2011. En ellas, el señor Simón le había reclamado insistentemente la devolución del dinero y que vendiera bien la casa que fue de la madre, bien la vivienda que se construyó con lo prestado por el querellante y la mercantil DIRECCION000 .-propiedad del mismo-y la señora Vicenta se habría negado a devolverle cantidad alguna, a salvo alguna pequeña entidad porcentual en relación a lo invertido por el querellante y su empresa, hasta que no vendiera la casa de su madre.' Dice la sentencia apelada: 'Respecto de los 125.486,02 euros estos vienen desglosados de la siguiente forma: -50.000 euros que ingresó en efectivo en la cuenta del demandante en fecha 15.04.2010.

-6.000 euros que transfirió a su cuenta personal en fecha 7.10.2010.

-18.000 euros que saco en efectivo de su cuenta y entrego en mano en fecha 11.07.2011 al Sr. Simón , en presencia de su hija Virginia .

-51.486,02 euros de pagos que realizó directamente a distintos proveedores.

Efectivamente, del documento n.º 12 aportado con la contestación a la demanda, se acredita el ingreso en efectivo, en fecha 15 de abril de 2010, por parte de la demandada en la cuenta del actor de la suma de 50.000 euros. Asimismo en el documento n.º 14 que consiste en una relación de movimientos de la cuenta bancaria de la Sra. Vicenta , aparece en fecha 7 de octubre de 2010 una transferencia al Sr. Simón por importe de 6.000,28 euros.

Respecto al importe de 18.000 euros que manifiesta haber satisfecho mediante entrega en mano al actor, ello no ha resultado debidamente probado. Existe reflejada en la relación de movimientos de la cuenta de la actora una disposición en efectivo por dicho importe, realizada en fecha 11 de julio de 2011, si bien ello por si solo, no justifica que el destino de dicho dinero fuese la entrega al actor. El demandante niega haber recibido cantidad alguna en efectivo procedente de la Sra. Vicenta , y la única prueba que se aporta para acreditar la misma es la testifical de la hija de la Sra. Vicenta , Virginia , única persona que presuntamente estaba presente cuando se hizo la entrega en efectivo. Dicha testifical no puede tener la fuerza probatoria que pretende la demandada, la testigo ha sido objeto de tacha por la actora, y es hija de Dª Vicenta . No existiendo ninguna otra prueba de carácter objetivo, dicho pago no ha de ser tenido en cuenta.

Respecto a la cantidad de 51.486,02 euros que en concepto de pagos realizados a distintos proveedores alega haber efectuado la demandada. Manifiesta que dichos pagos están justificados y acreditados en los documentos n.º 16 y 17 aportados junto con la contestación de la demanda. El documento n.º 16 es un folio blanco donde bajo el titulo 'pagos efectuados con el préstamo' se relacionan una serie de conceptos con sus respectivos importes, asi como la fecha de pago.

El documento n.º 17 es un extracto de movimientos de la cuenta bancaria de Dª Vicenta , en el que se reflejan determinados pagos, así como extracciones en efectivo. Dichos documentos fueron impugnados por la contraparte, no dudando de su veracidad, sino unicamente del valor y efectos que pretende darle la parte contraria.

Entre los conceptos que se recogen en dicho documentos,muchos de ellos no tiene relación con la obra. Asi por ejemplo se indica importes por comisiones y apertura de préstamo, así como extracciones en efectivo que la demandada imputa a determinados pagos pero que no acredita que efectivamente se hayan destinado a los mismos.

De todos los conceptos que se indican unicamente tienen su correlativo en la cuenta bancaria los importes de 647 euros y 180,71 correspondientes a compras llevadas a cabo en el establecimiento DIRECCION001 de muebles de baño, la transferencia a favor de DIRECCION002 ,de 11766,39 euros y cuatro mas a favor de DIRECCION003 . de 1500,28 euros, 600,28 euros, 700 euros y 400 euros (ambas empresas aparecen en el libro de ordenes de la obra)y el pago en efectivo al carpintero por 1.200 euros que es el único que aparece identificado en el extracto Es cierto que aparecen numerosas disposiciones en efectivo, pero no se acredita que las mismas fueran destinadas a los pagos que se reflejan en el documento 16, no constando recibo alguno de dichas entregas, por lo que la falta de prueba solo puede perjudicar a la parte demandada a quien incumbe la misma.

Por otra parte, y en relación con los documentos aportados por la actora para justificar los pagos, tal y como indica la perito judicial en su informe, todos los contratistas que aparecen en el libro de ordenes de la obra están relacionados en la documentación aportada en la demanda, así como las facturas aportadas por la demandada relativas a la empresa DIRECCION004 y a DIRECCION002 .' Consideró probado la sentencia apelada que la demandada ha justificado el reintegro de la cantidad de 72.994,94 euros y condenó a la demandada a hacer pago al actor de la cantidad de 175.076,39 euros.



QUINTO .- Alega la apelante que una vez obtenida la hipoteca, liquidó al demandante el 50% que le correspondía en varios pagos: - 74.000 euros, lo que ha sido todo documentalmente acreditado con los DOCS. 12, 13, 14 Y 15 de la contestación a la demanda cuya autenticidad no ha sido impugnada, sólo en cuanto a su valor probatorio fue impugnado en la Audiencia Previa, sin dar ninguna explicación más.

Existe un pago de 50.000 euros es un ingreso en cuenta del demandante en su cuenta bancaria de BANESTO -DOC. 12-, y otros 6.000 euros, es una transferencia a su cuenta (DOC. 14). Ambos pagos han sido reconocidos por la sentencia impugnada.

Sólo el pago de 18.000 euros en efectivo, ha sido puesto en duda por el Juzgador, pero consta acreditado su reintegro en efectivo de la cuenta de mi mandante en fecha 11.07.11, (DOCS. 13 y 14) y la testigo Virginia aunque fue tachada de contrario por ser hija de la demandada (hecho que no fue negado ni ocultado por esta parte) corroboró con su testimonio la entrega de dicha suma al actor -en su presencia- en el mismo día en que su madre sacó el dinero del banco donde la acompañó, haciéndose la entrega de dicha suma en un sobre en el despacho de DIRECCION000 , ofreciendo un testimonio prestado con total sinceridad y verosimilitud, sin contradicción alguna.' 'Pagos a proveedores por importe de 51.486,02 euros.' 'alguno de los pagos detallados fueron efectuados en efectivo metálico con el dinero que sacaba mi mandante de la cuenta de la hipoteca, y si ello es así es porque casi toda la obra se pagó en efectivo metálico por expresa voluntad del demandante, quien pedía las facturas a su nombre y al de la empresa DIRECCION000 como si fueran obras de la propia empresa para poderse deducir los gastos con el IVA correspondiente.

Por tanto si sumamos los 74.000 euros pagados por mi mandante al actor, más los 51.486,02 euros pagados directamente a los oficios de la obra, tenemos la cantidad de 125.486,02 euros abonada por la Sra.

Vicenta , cantidad que coincide aproximadamente con la mitad del valor de la reforma que ha sido peritada por la arquitecto judicialmente designada, Doña Andrea , que ha tasado la reforma en 255.245,13 euros, y que como ya hemos dicho, la mitad serían 127.622 euros, que debía abonar cada parte.

Pago de muebles y electrodomésticos por parte de Doña Vicenta , por importe de 9.559,23 euros, para amueblar la vivienda de la playa donde toda la familia, incluyendo al demandante, fueron a vivir, y se empadronaron durante dos años, pagos que constan acreditados.

11.- Total pagos reforma, muebles y electrodomésticos por Sra. Vicenta .- Por tanto, hemos acreditado documentalmente un total de pagos de la reforma de la casa por un importe total de 159.952,25 euros (74.000+51.486,02+24.907+9.559,23) que exceden en mucho de la mitad del valor de la reforma que ha sido peritada por la arquitecto judicialmente designada, Doña Andrea .

Y existe un hecho que corrobora todo lo dicho, y es la existencia de una hipoteca que solicitó mi mandante en el BANCO SANTANDER por importe de 165.000 euros, que es de dónde sacó la Sra. Vicenta todo el dinero para el pago de los gastos de su mitad, que es lo que las partes calcularon que podría costar ese 50%.' Frente a ello opone el apelado que la finalidad del préstamo hipotecario obtenido era completar la cantidad que debía devolverse, cantidad que no se cubría la venta de la vivienda 'De esos 50.000 euros, 40.000 euros se devuelven a mi cliente, el 15 de abril de 2010, otros 5.000 € regresan de nuevo en la cuenta de la Sra. Vicenta el 19 de abril (ingreso en efectivo) y, con los restantes 5.000 euros paga a Simón de DIRECCION004 en dos pagos de 2 y 3 mil euros, en los días 22 y 23 de abril de 2010. Pagina 83 del informe Sr. Juan Enrique y pagina 31 y 32 de los extractos de B. Santander de las cuentas de la Sra. Vicenta . No olvidemos que el documento donde figuran los pagos es propio de la Sra.

Vicenta , sin que exista duda de la autenticidad de su contenido.

El mismo día que ingresa los 5.000 €, 19 de abril de 2010, también efectúa una transferencia a un concesionario para la compra de un vehículo por importe de 8.380.-€.

- Como acertadamente entiende la Juzgadora, no existe prueba objetiva alguna de que se realizara la entrega de 18.000 euros, acreditándose igualmente por esta parte, mediante los extractos de cuenta remitidos por el B. Santander que, tras la extracción de la referida cantidad, en fechas posteriores muy cercanas, se reintegraron a la misma cuenta, importes por un total de mas de 12.000 €, y que, durante un periodo de tres meses, no se produjeron pagos con tarjeta en los comercios como acostumbraba a hacer la Sra. Vicenta , reanudándose esos pagos tres meses después de la extracción.

Respecto a pagos de la Sra. Vicenta a proveedores, según dice acreditar con los documentos 16 y 17, por importe de 51.486,02 euros, se corresponden a partidas no reclamadas por el Sr. Simón o su mercantil, y efectuados tras finalizar la liquidez del mismo y una vez obtenido su préstamo hipotecario.

Que también pretende que se deduzcan de la deuda con mi cliente los gastos de formalización de su préstamo hipotecario (tasación, comisiones de apertura, notaria, gestoría, registro, etc...), ademas de muebles y electrodomésticos, incluso para acomodar en la casa a sus otros dos hijos. En cualquier caso, esas cantidades abonadas deben incrementar la cuenta de lo gastado en la vivienda y no deducirse de lo pagado por mi cliente, pues los conceptos a que corresponden son distintos a los abonados previamente por el Sr.

Simón , y en caso alguno figuran en las partidas reclamadas en la demanda.'

SEXTO .- Es cierto que estas alegaciones, avaladas con la prueba y valoradas ampliamente en la sentencia apelada, desvirtúan las de la apelante, que no ha logrado probar la entrega de mayor cantidad que la que la sentencia ha apreciado, por lo que no advertimos error alguno al respecto, pues es cierto que la testifical de la hija de la demandada no puede acreditar por si sola la entrega de dinero en metálico al demandante, resultando en cuanto a los pagos que se dicen efectuados a proveedores que la pericial ya advierte que se trata de cantidades que el demandante no reclama es decir, que no están incluidas en el importe de la obra que reclama el actor.

En cuanto a los gastos de formalización de la hipoteca y los muebles y electrodomésticos, si bien es cierto que resultan acreditados, estos ni se reclaman por el demandante como importe de la obra y el pago le corresponde a la demandada que es la titular de la hipoteca y que ya hemos dicho que no se destinó íntegramente a devolver el dinero debido al actor, y en cuanto a los muebles y electrodomésticos pagados por la demandada, es evidente que se destinaron a la vivienda y se encuentran en su poder y es ella quien los disfruta, por lo que no existe motivo alguno para considerarlo como pagos al demandante ni como parte de la obra, ya que no ha quedado acreditado que existiera entre las partes pacto alguno de afrontar el pago de la obra de la casa por partes iguales, prueba que estaba de parte de la demandada que es la que lo lo alegó.

SÉPTIMO.- Dijo también la sentencia apelada en cuanto a los intereses: ' debe acogerse asimismo la reclamación contenida en el suplico de la demanda, resultando aplicable la regla general establecida al respecto en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil , procediendo el devengo del interés legales desde al fecha de reclamación extrajudicial, constando requerimiento a la misma de fecha 4 de diciembre de 2012 (documento n.º 33 de la demanda).' Alega la apelante que se ha infringido el artículo 1.108 del Código Civil , ya que en modo alguno ha incurrido en mora, al no existir un plazo de cumplimiento determinado por la obligación, siendo por tanto inaplicable el devengo de los intereses legales, siendo además que -en todo caso- la obligación se ha hecho líquida en sede judicial y no en la reclamación extrajudicial, donde la cantidad de dinero solicitada extrajudicialmente eran distintas a la otorgada en esta litis y donde ni siquiera figura como reclamante la entidad DIRECCION000 . que aquí sí que es litigante.

Como recuerda el ATS de 20 de enero de 2014 ( ROJ: AATS 90/2014 - ECLI:ES:TS:2014:90AA ): La discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al acreedor, siendo lo decisivo la certeza de la deuda u obligación y no su cuantía, de tal forma que la reducción del importe de la indemnización ' cuando no se trata de una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido- no excluye por sí misma la mora y sus efectos ( SSTS de 9 de febrero de 2007 , 6 de abril de 2009, rec. 97/2004 ; 15 de julio de 2008, rec. 1935/2004 ; 1 de febrero de 2011, rec. n.º 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011, rec. n.º 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, rec. n.º 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, rec. n.º 1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, rec. n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, rec. n.º 165/2009 y 21 de enero de 2013, rec. n.º 315/2010 , entre las más recientes )' Es decir, existe reclamación extrajudicial aunque se reclamara cantidad distinta y aunque se haya minorado el importe de lo reclamado.

El recurso se desestima OCTAVO .- El demandante-apelado formuló impugnación a la sentencia apelada afirmando que 'aunque la perito tasara la obra en 255.245,13 euros, lo cierto es que el coste fue mayor, pues no incluye dicha tasación los costes de los honorarios de los técnicos, por lo que, a lo reclamado por esta parte (según la perito las partidas reclamadas se corresponden con las obras ejecutadas y los profesionales intervinientes), deberá añadirse las partidas abonadas por la apelante y no restarlas como ha efectuado la Juzgadora, e incorporar el coste de los técnicos, excluido en la tasación.' Dijo la sentencia apelada: ' valorando el coste de ejecución de dicha obra, sin incluir los honorarios de los técnicos, en la cantidad de 255.245,13 euros, cantidad superior a la que aquí se reclama.' Lo reclamado en la demanda fue 202.071,33.-€.

Dice el impugnante que De acuerdo al desglose que efectúa la Juzgadora en la Sentencia, quedan determinadas las partidas abonadas por la Sra Vicenta directamente a proveedores,esos 16.994,94 euros no deben descontarse de lo reclamado en la demanda (202.071,33.-€) Es decir, a los 255.245,13 de la construcción habría que sumar los importes correspondientes a los honorarios de los técnicos (no incluidos en la valoración pericial) por importe de 17,224,17 euros, por lo que, el coste de la vivienda total (obras + técnicos) ascendería a 272.469,3 euros. De dicha cantidad, la de 248.071,33 euros se correspondería a lo aportado por el Sr. Simón y DIRECCION000 ., y los 16.994,94 euros, que se extraen del documento de la apelante, se corresponderían con la parte de la obra abonada por la Sra. Vicenta (sin incluir muebles y electrodomésticos).

Aceptada por la juzgadora la corrección de la cantidad aportada por el Sr. Simón para costear las obras, 248.071,33 euros, sólo debe descontarse lo devuelto extrajudicialmente por la Sra. Vicenta , (46.000 € o 56.000 €)' En efecto, si no se reclaman en la demanda las cantidades que la demandada abonó directamente a los proveedores, no existe motivo para descontarlos.

Si la obra se valoró en la cantidad de 255.245,13 euros tampoco existe motivo, ni se argumenta en la sentencia, para descontar los honorarios de los técnicos del importe de la obra, pues son cantidades que pagó el demandante para llevar a cabo la misma, de manera que debe sumarse la cantidad de 17,224,17 euros, total 272.469,3 euros.

De dicha cantidad, la de 248.071,33 euros es lo aportado por el Sr. Simón y DIRECCION000 ., y de ella, solo se debe descontar la devuelta por la demandada de 56.000,18 euros acreditados (ingreso en efectivo, en fecha 15 de abril de 2010, por parte de la demandada en la cuenta del actor de la suma de 50.000 euros y transferencia de 7 de octubre de 2010 al Sr. Simón por importe de 6.000,28 euros), es decir, que la suma que debe ser objeto de condena es la de 192.071,15 euros.

NOVENO .- En cuanto a las costas de la primera instancia, se tata de una estimación parcial de la demanda y por ello no procede condenar a la demandada, pues ni se aprecia temeridad en su oposición ni es motivo para la imposición de costas porque el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 .

La desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, resultando que en este caso siquiera se alegan esas serias dudas de hecho ni de derecho que son el único motivo que podía justificar una decisión de condena en costas a la demandada tratando de una estimación parcial, que ni siquiera puede considerarse sustancial ya que hay una diferencia no desdeñable (10.000 euros) entre lo pedido y lo concedido.

En consecuencia, se estima solo en parte la impugnación.

DÉCIMO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante y no procede hacer expresa condena en costas en la impugnación del apelado.

UNDÉCIMO.- La desestimación del recurso conlleva la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial

Fallo

1.Desestimamos el recurso interpuesto por DÑA. Vicenta .

2. Estimamos en parte la impugnación formulada por D. Simón y DIRECCION000 .

3. Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de condenar a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 192.071,15 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

4. Imponemos al apelante las costas de esta alzada y no hacemos expresa condena en costas en la impugnación.

5. Decretamos la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Contra esta resolucióncabe interponer recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos y firmamos.