Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 915/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 915/2.017
Procedimiento Ordinario nº 96/2.017
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca
SENTENCIA Nº 143
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 13 de
Septiembre de 2.017 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Ezequiel , representada por
la Procuradora Eva García Antich y asistida por el Letrado Luis Ferri Burguera, y, como apelada la parte
demandada Cajas Rurales Unidas SCC (Cajamar) representada por la Procuradora Silvia López Monzó y
asistida por el Letrado Ramón Girona Domingo.
Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Eva García Antich en nombre y representación de Ezequiel y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante que pidió que se estime el recurso y se estime su demanda.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la actora y pidió su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 12de Marzo de 2.018 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Dice la sentencia apelada: 'del documento 2 de la contestación Constitución de Rural Hipotecario XII de 4 de noviembre de 2009 se concluye que la cesión a favor del Fondo se hizo de manera parcial y con salvaguarda de las acciones de reclamación de la deuda y de garantía hipotecaria de la entidad financiera, que no privaba pues a la hoy demandada de ejercitar el préstamo hipotecario en caso de impago, ya que las mismas conservaban las facultades de gestión de los préstamos hipotecarios.

Y así consta en el punto 3 para el caso de falta de pago del deudor,la ejecución de los préstamos hipotecarios corresponde a la entidad emisora y al partícipe titular del certificado de transmisión de hipoteca en los términos establecidos en el art. 31 del Real Decreto 716/2009 , siendo la entidad emisora Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja, de modo que la ejecución de las hipotecas está expresamente contemplada en el sentido de conferir legitimación a la entidad financiera prestamista.

En la cesión al fondo de titulización se hacía constar que las entidades financieras tenían la gestión de los préstamos y por tanto en caso de impago sí pueden ejecutar la hipoteca (apartado 10, página 135, y en el apartado 10,7 las acciones en caso de incumplimiento, así como en la página 152 ' cada administrador ejercitará las acciones correspondientes contra los deudores que incumplan sus obligaciones de pago derivadas de los préstamos hipotecarios' ) (página 110 apartado 9: los titulares de los bonos y los restantes acreedores del fondo no dispondrán de acción alguna contra los deudores de préstamos hipotecarios que hayan incumplido sus obligaciones de pago o contra la entidad cedente, siendo la sociedad gestora, como representante del fondo, quien ostentará dicha acción) Las alegaciones de que la entidad bancaria ejecutante actúa como representante del Fondo ya que se prevee que éste otorgue poder a dichos efectos no resta de legitimidad a la ejecutante para ejercitar la acción correspondiente, por lo que debe desestimarse las alegaciones sobre falta de legitimación de la demandada.'

SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa para reclamar la devolución del préstamo en caso de impago, dice el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que ' el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los participes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión '.

Y el artículo 30 regula la acción ejecutiva en los siguientes términos: 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

Y el artículo 31 regula las Facultades del titular de la participación Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida.

Por lo tanto, es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que hemos dichos sobre la legitimación respecto a las participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.

Así lo aprecia el AAP de Tarragona, Civil sección 1 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP T 121/2015 - ECLI:ES:APT:2015:121A) al señalar que este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos: '...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art.

26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC, S.A. está legitimada activamente'.

Y así es por cuanto el art. 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que: 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo...'. Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor (en este caso a CATALUNYA BANC) conforme a lo prevenido por los arts. 30.1 y 31 a) de la mencionada norma legal.' Por tanto, consideramos que en el procedimiento de ejecución hipotecaria, al instarlo Cajamar estaba legitimada.



TERCERO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria, dice la sentencia apelada: 'siguiendo en este punto la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia de 24 de noviembre de 2015 , que dispone que en los procedimientos ejecutivos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es posible un control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas y su validez o nulidad con carácter previo al despacho de la ejecución, de acuerdo con el art. 552 LEC ; y, después de dictar auto despachando ejecución, cabe un segundo control a instancia de parte mediante el oportuno incidente de oposición a la ejecución en virtud del art. 557.1.7º LEC .

Por ello debe considerarse que sí se despachó ejecución fue porque el juzgado de manera previa, según la reforma operada por Ley 1/2013, en cuanto al trámite previo a que se refiere el artículo 552 LEC ya tuvo ocasión -o debió hacerlo- de valorar las cláusulas contractuales.

Por el ejecutado tampoco aprovechó el trámite de oposición a la ejecución para poner de manifiesto nada de lo que ahora interesa.

No cabe confundir la posibilidad de análisis de oficio por el Juzgador, con la reiteración de aquella en distintos momentos procesales, de modo que no procede la 'reconsideración' de una cuestión que debió ser previamente valorada. Otra conclusión nos llevaría a la más absoluta inseguridad jurídica, contraviniendo, además, el tenor de la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 que en cuanto al 'Régimen transitorio en los procesos de ejecución' para aquellos procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, que no es el caso que nos ocupa dado que la presente demanda de ejecución se presentó el 7 de octubre de 2014.

Por todo lo anterior considerando en primer lugar que entrar a valorar y examinar en este procedimiento cualquier alegación sobre la legitimidad, validez o nulidad del título o de sus claúsulas de un procedimiento de otro juzgado debería inadmitirse de plano por atentar contra la seguridad jurídica, y que aún así dichas alegaciones deben desestimarse por las razones de fondo expuestas, se desestima la demanda interpuesta absolviendo a la parte demandada de los pedimentos en ella contenida.' Dice la STS, Civil sección 991 del 27 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3373/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3373 : 1.- Como hemos resaltado en múltiples resoluciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores «tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello», por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas (STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro): «[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores».

Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion); 4 de junio de 2009, C-243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López).

2.- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, «el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

4.- Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad. De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.

5.- Respecto del efecto de cosa juzgada, resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (Banco Primus), cuando dice: «[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas».



QUINTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior 1.- En casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art.

1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ); 820/1998, de 29 de julio ; 234/2003, de 11 de marzo ; 1161/2003, de 10 de diciembre ; 324/2006, de 5 de abril ; y 309/2009 , de 21 de mayo, había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), ha mantenido la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre .

Esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, «dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222»; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

2.- Aunque las pretensiones deducidas en ambos casos -el resuelto por la sentencia 462/2014 y el ahora enjuiciado- son diferentes, puesto que en el primero se solicitó la nulidad de la ejecución y en el segundo se pide una indemnización de daños y perjuicios, la doctrina establecida en dicha sentencia de pleno sobre la relación, a efectos de cosa juzgada, entre el proceso ejecutivo anterior y el declarativo posterior, es sustancialmente aplicable al caso que ahora nos ocupa.

3.- En el mismo orden de ideas, la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , declaró que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello.



SEXTO.- Conclusión: improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior 1.- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación «no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan». Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses.

2.- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art.

695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM.

SÉPTIMO.- Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal 1.- Todo lo expuesto conduce a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, porque: (i) Cuando se despachó la ejecución en el procedimiento hipotecario no era todavía inconcuso en la jurisprudencia comunitaria que el juez, ante la falta de oposición de la parte ejecutada, tuviera que examinar de oficio si el contrato que constituía el título ejecutivo contenía cláusulas que, siendo determinantes de la ejecución, pudieran resultar abusivas para el consumidor ejecutado; (ii) La legislación procesal vigente a dicha fecha -la LEC en su redacción anterior a la Ley 1/2013- no permitía oponerse a la ejecución mediante la alegación de la existencia de cláusulas abusivas en el título; (iii) En su virtud, no puede apreciarse la concurrencia de cosa juzgada en un proceso declarativo posterior, cuyo fundamento es la abusividad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, si cuando se tramitó la ejecución no era posible legalmente formular dicha pretensión por vía de oposición. Lo que excluye la aplicabilidad al caso del art. 564 LEC , ni como consecuencia de ello, las consecuencias previstas en los arts. 222.1 y 400.2 de la misma Ley .

En este caso, en el procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sueca con el nº 399/2.014, se dictó auto el 11 de Marzo de 2.015 que dijo: 'De cláusulas que se invocan por los ejecutados en el escrito de 2 de diciembre de 2014, las únicas cláusulas objeto de posible análisis, conforme a lo indicado anteriormente, serían la cláusula sexta relativa a los intereses de demora' Y en su parte dispositiva declaró abusiva la cláusula sexta del contrato de préstamo relativa al interés moratorio.

Es decir, no entró a analizar la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que es la que ahora se invoca.

La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 ha declarado que : '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.' Por tanto, como la apelante, en aquel proceso formuló oposición alegando la absusividad de determinadas cláusulas sin que el Juzgado entrara a analizar la cláusula de vencimiento anticipado, y tras dictarse la referida STJUE que es posterior al referido auto, y a la tramitación de aquel ejecutivo, puede el demandante pretender que en este pleito se analice si la referida cláusula es o no abusiva.



CUARTO.- Dijo la misma sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017: 'Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' En este caso, la cláusula en cuestión es la sexta en lo que se refiere al vencimiento anticipado, del contrato de 'ampliación y modificación de préstamo hipotecario' de 26 de Noviembre de 2.007 que prevé como causa de vencimiento anticipado: 'la parte deudora dejare de cumplir alguna de las obligaciones pactadas, en particular si no realizarse las amortizaciones de capital o abono de intereses en los plazos estipulados ' Dicha cláusula facultaba la Caja para declarar el vencimiento anticipado por el mero impago de un solo plazo de capital e incluso de sus intereses.

Dijo la STS, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2016 ROJ: STS 626/2016 - ECLI:ES:TS:2016:626 : 'la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

4.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' 'Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).' En este caso, la cláusula no cumple siquiera las condiciones mínimas del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por tanto no procede entrara a valorar si su aplicación estaba justificada o no.

La cláusula es nula y así lo declaramos.



QUINTO .- El Tribunal Supremo recuerda que, entre otras, ha dicho en la STS, Civil sección 1 del 07 de septiembre de 2015 ROJ: STS 3828/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3828: 'La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor...

[C]omo se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE'.

En consecuencia, conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y del TJUE en su sentencia de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13 , Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai y OTP Jelzálogbank Zrt, que sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional cuando dicha integración, conforme a la finalidad y al efecto disuasorio perseguidos por la Directiva 93/13, y afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste en beneficio de los intereses del consumidor adherente, porque la integración de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado no beneficiaría al consumidor, procede declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el nº 399/2.014 ante el Juzgado de primera Instancia de Sueca.



QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en este recurso y, en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la demandada.

Fallo

1. Estimamos el recurso interpuesto por D. Ezequiel .

2. Revocamos la sentencia apelada y en su lugar: A) Estimamos la demanda interpuesta por D. Ezequiel contra Cajas Rurales unidas SCC (Cajamar).

B) Declaramos la nulidad del Juicio de Ejecución Hipotecaria seguido con el n 399/2.014 ante el Juzgado de Primera Instancia de Sueca.

C) Imponemos las costas a la parte demandada.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.