Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1227/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001227/2017
VTE
SENTENCIA NÚM.: 66/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a uno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
001227/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000247/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Gonzalo , Elena y
IBERCAJA .CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA ARAGON Y RIOJA, representado
por el Procurador de los Tribunales CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y ISABEL CAUDET VALERO, y asistido
del Letrado JOSE MARIA MARCO BREVA y JOSE LUIS FONT BARONA en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Gonzalo , Elena y IBERCAJA .CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA
ARAGON Y RIOJA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA en fecha 25-5-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sra. COSCOLLA TOLEDO en nombre y representación de Gonzalo y Elena contra IBERCAJA BANCO S.A. representado por la Procuradora Sra.

CAUDET VALERO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la claúsula por la que respectivamente se repercuten al prestatario los gastos notariales, registrales y de tasación del inmueble así como la relativa a los intereses moratorios pactados y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de 1.398'21 € en concepto de gastos indebidamente repercutidos, incrementados con intereses previstos en artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia. No hacer expresa condena en costas '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Gonzalo , Elena y IBERCAJA .CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA ARAGON Y RIOJA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, unas cláusulas contenidas en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidor, concretamente la cláusula por la que se imponen todos los gastos a cargo del prestatario (cláusula 5ª, folio 23vto) y la de intereses de demora (cláusula 6ª, folio 25). Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos, por importe total de 3.942'51 €.

La sentencia de primera instancia, desestima la excepción de prescripción, y estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y la nulidad de la cláusula de por la que se repercuten al prestatario los gastos notariales, registrales y de tasación, pero no los otros apartados de esta cláusula sobre impuestos y gestoría, y condena a pagar la cantidad de 1.398'21 euros.

Contra dicha Sentencia interponen recurso de apelación tanto la parte demandante como la demandada.

La parte demandada alega los siguientes motivos (folio 166): 1. Caducidad y prescripción de la acción de restitución anudada a la acción de nulidad.

2. Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

3. Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos notariales y registrales.

4. Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La parte demandante alega los siguientes motivos (folio 183): 1. Costas, que deben imponerse a la demanda.

2. Impuesto de actos jurídicos documentados, con restitución de la parte que no debió abonar el prestatario.

3. Respecto de los intereses e intereses moratorios se ha vulnerado el art. 576, LEC , pues ya se solicitaron en la demanda inicial y deben ser desde el momento en que se produjo el pago.

Ambas representaciones se opusieron, respectivamente, a los recursos de apelación que formulaba la parte contraria.



SEGUNDO.- Son datos de los que debemos partir los siguientes: 1) El préstamo hipotecario formalizado el día 16 de junio de 2000 (folio 12) se concede por la entidad de crédito, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (hoy, Ibercaja Banco, S.A.), a dos personas físicas, don Gonzalo y doña Elena , consumidores (condición no discutida), y se hipoteca la vivienda habitual de los prestatarios, adquirida el mismo día del préstamo, siendo la finalidad del préstamo financiar la compra de la vivienda (folio 16vto).

2) La cláusula 5ª (folio 23vto), Gastos a cargo de la parte prestataria, por la que serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que seguidamente se especifican, y se subdivide en varios apartados, siendo relevantes a los efectos de este litigio, el apartado a), sobre gastos de tasación y valoración del inmueble; apartado b), respecto a los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación, subsanación y cancelación de la hipoteca, con una primera copia liquidada e inscrita para la Caja; el apartado c), referido a todos los impuestos, contribuciones y tasas exigibles por cualquier Administración, que graven o en lo sucesivo puedan gravar la operación de préstamo o el derecho de hipoteca; apartado d), sobre gastos de tramitación de las escrituras o de gestoría; apartado e), sobre gastos de conservación de lo hipotecado y seguro de daños; y apartado f), sobre gastos y costas judiciales en caso de reclamación.

3) En la cláusula 6ª se pacta un interés de demora del 25% anual.

4) El prestatario ha pagado por los conceptos que se indican (notaría, registro, impuestos, gestoría y tasación) un total de 7.590'91 euros, y descuenta la parte relativa a plusvalía, por lo que el resto asciende a un total de 3.942'51 euros(folios 40 a 45). Esos pagos se efectuaron entre el 27 de junio de 2000, factura de la notaría, y el 28 de julio de 2000, factura del registro.

5) La demanda se interpuso con fecha 23 de febrero de 2017 (Diligencia de Decanato, folio 1).



TERCERO.- En primer lugar examinaremos el motivo del recurso de apelación de la parte demanda relativo a la prescripción de la acción de restitución , pues de estimarse resultaría innecesario examinar los demás motivos y la decisión condicionaría la respuesta que deba darse al recurso de apelación de la parte demandante.

Pasando a resolver la excepción planteada, la sentencia de primera instancia la rechaza argumentando que la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación no está sujeta a plazo, es imprescriptible.

Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) «delicada y confusa», con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la prescriptibilidad de los «derechos y acciones, de cualquier clase que sean»: en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.

El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial ( dies a quo ) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo .

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.

Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Resulta de lo anterior que procede estimar el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada y, consecuencia de ello, apreciar la excepción de prescripción y desestimar la demanda en lo relativo a la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula 5ª sobre gastos a cargo del prestatario.



CUARTO.- Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de la parte demandada impugnan la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en varios de los apartados, y de la cláusula de vencimiento anticipado.

Los motivos se desestiman porque, con relación a la cláusula de gastos, se comparte los criterios expuestos en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, en parte coincidentes con los expuestos por esta Sala en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 Y respecto a la cláusula de intereses de demora porque el interés moratorio pactado en la escritura supera en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado en esa misma escritura, lo que contraviene el criterio establecido para determinar el carácter abusivo de los intereses de demora por la STS de 23 de diciembre de 2015 .



QUINTO.- El recurso de apelación de la parte demandante se desestima íntegramente.

Primero y principal, porque al estimarse la excepción de prescripción de la acción de restitución, ésta debe desestimarse íntegramente.

Y segundo, en cuanto al motivo relativo a los intereses moratorios, porque los efectos de la nulidad de estos intereses son excluir los mismos del contrato, pero no afectan al interés remuneratorio que seguirá, en su caso, devengándose, como estableció la tan citada STS de 23 de diciembre de 2015 .



SEXTO.- Pronunciamiento sobre costas 6.1. Recurso de la parte demandada: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

6.2. Recurso de la parte demandante: En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Isabel Caudet Valero, en nombre de IBERCAJA BANCO, S.A., contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia , en autos de juicio ordinario núm. 247/17; y en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el particular relativo a la condena dineraria que se sustituye desestimando la pretensión de condena de la demanda, y manteniendo el resto de los pronunciamientos.

2) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Cristina Coscolla Toledo, en nombre de don Gonzalo y doña Elena , contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia , en autos de juicio ordinario núm. 247/17; 3) Se imponen a la parte demandante las costas correspondientes a su recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir. Y no se efectúa condena en costas respecto al recurso de apelación de la parte demandada; y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.