Sentencia Civil Nº 117/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 16/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000016/2014
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 1 1 7
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia - 000078/2012, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, entre partes; de una como demandado/
s - apelante/s Joaquina , Maite y Benedicto , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. INMACULADA I. AGRAMUNT
HERRAEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, y de otra como
demandante/s - apelado/s Dª Salome y Trinidad , dirigidas por el/la letrado/a D/Dª. MARTA LOPEZ QUERO
y representadas por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO GOMEZ BRIZUELA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, con fecha veinticinco de junio de dos mil trece, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la solicitud de División de Herencia que formula DOÑA Salome Y DOÑA Trinidad contra DOÑA Joaquina , DOÑA Maite Y DON Benedicto , declaro que forma parte del caudal relicto de cada uno de los causantes las siguientes partidas : - Caudal relicto de DOÑA Antonieta :- 100% de la Casa de Godelleta, CALLE000 , nº NUM000 ; El 50% de la Casa en Fuentealbilla, C/ DIRECCION000 nº NUM001 ; - el 50% de la Casa de Godelleta, C/ DIRECCION001 , nº NUM002 ; - El 100% de las Fincas en Godelleta con Viñas, PARAJE000 y Finca en Godelleta con Olivos, PARAJE001 ; El 50% de las Finca Secano Campa y Secano Olivos. - - Caudal relicto de DON Porfirio . - EL 50% de la Casa en Fuentealbuilla, DIRECCION000 , nº NUM001 ; - El 50% de la Casa de Godelleta, C/ DIRECCION001 , nº NUM002 ; - El 50% de las Finca Secano Campa y Secano Olivos.

Sin expresa condena en costas'.

Y en fecha once de Julio de dos mil trece, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice asi: 'Estimar la solicitud de Aclaración de la sentencia de fecha 25 de junio de dos mil trece , dictada por este Juzgado en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 78/2012, del siguiente modo : En el Fundamento Jurídico tercero, en relación a la casa de Godelleta, C/ DIRECCION001 , nº NUM002 , que 'Constando en autos aportada nota simple del registro propiedad de Chiva, referente a dicho inmueble, y atribuida en el mismo la titularidad a los consortes Don Luis Carlos y Doña Yolanda , con carácter ganancial, progenitores de la causante Doña Antonieta , fallecidos respectivamente en 1.997 y 1991, fecha en que la causante ya estaba casada con su marido Don Porfirio , por lo que adquirida dicha vivienda en sucesión hereditaria de sus progenitores,y sin que exista documento alguno acreditativo de lo contrario, atendiendo a las reglas sobre la carga de la prueba, la vivienda debe tener el carácter de ganancial, de acuerdo con lo solicitado por los demandados', debería decir 'Constando en autos aportada nota simple del registro de la propiedad de Chiva, referente a dicho inmueble, y atribuida en el mismo la titularidad a los consortes Don Luis Carlos y Doña Yolanda ,con carácter ganancial, progenitores de la causante Doña Antonieta , fallecidos respectivamente en 1.997 y 1.991, fecha en que la causante ya estaba casada con su marido don Jorge, por lo que adquirida dicha vivienda en sucesión hereditaria de sus progenitores, y sin que exista documento alguno acreditativo de lo contrario, atendiendo a las reglas sobre la carga de la prueba y a lo previsto en el artículo 1.346 - 2º del CC , la vivienda debe tener el carácter de privativa, de acuerdo con lo solicitado por las demandantes'. Y en el fallo de la misma sentencia, donde se dice en el caudal relicto de DOÑA Antonieta , que se incluye el 50% de la casa de Godelleta, C/ DIRECCION001 , nº NUM002 , y del mismo modo donde dice el caudal relicto de DON Porfirio , debe eliminarse referencia alguna a la casa de Godelleta, C/ DIRECCION001 , nº NUM002 , por ser esta privativa de su esposa'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticuatro de marzo de dos mil catorce, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Salome y su hermana doña Trinidad formularon demanda de juicio especial de división judicial de herencia contra su hermana doña Joaquina y sus sobrinos doña Maite y don Benedicto , instando la división de la herencia de su madre, doña Antonieta , fallecida el día 25 de enero de 2004 y su padre, don Porfirio , fallecido el día 8 de febrero de 2010.

La parte demandada, entre otros motivos, invocó la necesidad de que con carácter previo se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, que se habría de realizar en otro expediente y por otros cauces distintos, a lo que se opuso la parte actora invocando que se podía realizar todo en el mismo procedimiento.

Rechazada dicha petición por Auto de 9 de julio de 2012, se convoca a las partes a la formación de inventario.

La sentencia de primera instancia realiza el inventario de los bienes que integran el caudal relicto de cada uno de los progenitores, resolución contra la que se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La parte actora ha pedido la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).



TERCERO . En el escrito de recurso la parte apelante, en primer lugar, solicita la nulidad de actuaciones puesto que no se ha procedido a la previa liquidación de la sociedad de gananciales de los padres cuya partición hereditaria se insta, invocando que la jurisprudencia permite que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de la herencia de ambos esposos en los supuestos en que los herederos de los dos son los mismos, y heredan todos ellos por partes iguales, circunstancias que no concurren en el presente caso.

El recurso debe estimarse.

La nulidad del procedimiento de división judicial de la herencia de los dos esposos cuando se instan sin haber llevado a cabo previamente la liquidación de la sociedad de gananciales constituye una cuestión controvertida, cuya decisión exige el análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes, puesto que, como admite la parte recurrente, si bien podemos indicar que el principio general es el de la necesidad de la previa liquidación, la jurisprudencia no ha decretado la nulidad cuando han concurrido circunstancias especiales que así lo han aconsejado.

Esta misma sección, ha analizado la materia, en la sentencia del 28 de enero de 2011 (ROJ: SAP V 600/2011 ), Sentencia: 43/2011, Recurso: 697/2010 , Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, en la que dijimos: "

SEGUNDO : Analizadas las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, consideramos que no puede practicarse la partición hereditaria pretendida porque es necesario acudir a la previa liquidación del patrimonio ganancial, como así viene indicando el Tribunal Supremo, de forma reiterada y constante, entre otras en la Sentencia de 8 de Junio de 1999 (ROJ: STS 4050/1999 ) al indicar que: ' En definitiva, era obligada la liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales, cuya omisión, valorada debidamente por la resolución de instancia, provoca el perecimiento de estos motivos. Y reitera en la del 14 de Diciembre del 2005 (ROJ: STS 7532/2005), Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, en la que precisa: 'La reciente STS de 2 de noviembre de 2005 considera nula una partición por el hecho de que la Sala «ha considerado correcta la partición hecha por el contador dirimente, no obstante no haber realizado división alguna de bienes, ni adjudicación de los mismos, entre los herederos de la primera herencia, a quienes no ha citado, sino que englobándolos todos ellos con los de la segunda, que es a la que se refiere el juicio de testamentaría, los divide como si de un patrimonio único se tratara, sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes, a fin de conocer los bienes».

En el caso examinado resulta obvio que se produce aquella consecuencia indeseada, determinante, por ende, de la vulneración del principio de equidad en la correcta formación de los lotes y de la nulidad de la partición, habida cuenta de que el fallecimiento de la primera causante hacía obligado liquidar la sociedad de gananciales que mantenía con su esposo, posteriormente fallecido, así como calcular de manera separada las consecuencias derivadas de la designación de éste como heredero en el tercio de libre disposición, para proceder a continuación a la partición del haber hereditario no adjudicado al esposo en virtud de dicha liquidación y, seguidamente, de manera separada, a la partición de los bienes integrantes de la segunda herencia -determinados con arreglo a las consecuencias ya conocidas de la liquidación de la sociedad conyugal y de la primera sucesión, en la que el esposo figuraba como heredero-. Al no haberse hecho así, y haberse adjudicado indiferenciadamente un tercio de todos los bienes de la primera y de la segunda herencia -como si fuera equivalente al tercio de libre disposición de la segunda herencia- al hijo mejorado en ésta en dicho tercio, se ha producido una alteración grave en la regularidad de las operaciones particionales, que se han realizado sin respetar debidamente la secuencia de una y otra sucesión hereditaria.' Es evidente, por lo tanto, que la liquidación de gananciales es operación necesariamente previa a la división del haz hereditario del causante; sin la cual no puede saberse cuál es éste, si previamente no se ha liquidado la sociedad conyugal, liquidación que ha de realizarse de forma separada y previa, puesto que no es cierto que cada cónyuge tenga sobre cada bien que forma parte de la sociedad de gananciales una cuota representativa de un 50%. No hay cuotas sobre los bienes gananciales concretos que integran el patrimonio ganancial. Hay titularidad conjunta sin atribución de cuotas (vid. SSTS 26-9-1988 , 26-2-2004 y 7-6-2006 ). Es sabido que la sociedad de gananciales se configura como una comunidad de tipo germánico, de suerte que la titularidad de cada cónyuge recae sobre el todo; solo en el momento de la extinción del régimen se concreta respecto de cada bien la titularidad de cada cónyuge." Igualmente acoge la nulidad de una partición el TS, en su sentencia del 15 de junio de 2006 (ROJ: STS 3710/2006 ), Sentencia: 641/2006, Recurso: 4167/1999 , Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, indicando: "

SEGUNDO.- El verdadero fondo, quaestio iuris, ha sido resuelta correctamente por las sentencias de instancia; rechazados los primeros pedimentos del suplico de la demanda, sin que los demandantes hayan acudido a la casación, la nulidad de la partición por falta de la previa liquidación de la comunidad de gananciales es incuestionable. La partición produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, tal como prevén los artículos 1051 y siguientes del Código civil , la cual, como dice el artículo 659 comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, es decir, que no se comprende la mitad de la comunidad ganancial que corresponde al cónyuge supérstite.

Tal como precisa la sentencia de esta Sala de 7 de septiembre de 1998 , 'el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones, establece 'que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante' Hacerlo, mezclando bienes privativos y gananciales no es otra cosa que incluir bienes ajenos al patrimonio del causante. Ya la sentencia de 7 de diciembre de 1988 , citada por la anterior, destacaba que 'como requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el artículo 1056 del Código Civil , es que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto'." Ciertamente que la jurisprudencia ha excluido la nulidad cuando concurren determinadas circunstancias.

Así, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 18 de julio de 2012 (ROJ: STS 5678/2012 ), Sentencia: 524/2012, Recurso: 271/2010 , Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS, indica que: " Esta regla general, sin embargo, no es imperativa, de modo que la no liquidación previa de los gananciales no comporta la nulidad de la partición realizada, cuando de las circunstancias concurrentes pueda identificarse el objeto de la partición, es decir, el caudal relicto .", y entre otros supuestos ha excluido la nulidad cuando los bienes eran todos de carácter ganancial y los herederos de ambos padres eran los mismos y por iguales partes, o bien cuando únicamente concurría el segundo de los requisitos.

Ahora bien, en el presente caso no concurren tales circunstancias puesto que ambos padres tenían bienes privativos y bienes gananciales, y si bien en el testamento de la madre designa a las tres hijas herederas por partes iguales, en el del padre, se nombra heredera universal a una de las hijas, atribuyendo a las otras dos la legítima estricta. Además lega a sus dos nietos demandados una vivienda que dice ser privativa, naturaleza privativa sobre la que existe controversia, puesto que si bien los demandados sostienen que tenían tal carácter, las actoras invocan que tenía carácter ganancial; discusión sobre el carácter privativo o ganancial que se extiende a otros bienes, e incluso una de las hijas sostiene ser ella la propietaria de bienes que se dice de los padres, por tanto, en principio no existe acuerdo ni sobre los bienes que integrarían el patrimonio ganancial de los dos esposos.

Todo lo cual nos lleva a estimar que es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, para después proceder a la división de cada una de las herencias.



CUARTO: Decretada la nulidad de las actuaciones, igualmente consideramos necesario indicar que no es competencia del órgano judicial practicar el inventario de los bienes que integran el caudal hereditario.

Como describe la Sentencia del 9 de noviembre de 2009, de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Oviedo, (Roj: SAP O 2919/2009), Nº de Recurso: 421/2009 , Nº de Resolución: 383/2009, Ponente: JOSE MANUEL BARRAL DIAZ: < 786.2.1º LEC ; precepto incardinado dentro de la Sección 1ª relativa al procedimiento general para dividir la herencia, cuando los herederos no se ponen de acuerdo en la forma de hacerla ( art.

1059 CC ), como es el caso. El inventario llamado judicial no aparece regulado en dicha Sección 1ª, lo que, en principio, significa que no forma parte del procedimiento ordinario o general de división de la herencia, sino del que se establece en dicha Sección 2ª para 'la intervención del caudal hereditario', como así expresamente se titula dicha Sección. Ello supone que sólo cuando el Juez previamente ha decretado la intervención de dicho caudal, ya de oficio ya a petición de parte, es posible practicar el llamado inventario judicial, en cuanto éste forma parte, junto con la administración del caudal hereditario, de las posibles actuaciones a practicar por el Juez con motivo de haber decretado la intervención judicial de los bienes de la herencia.

La ubicación del llamado inventario judicial en la mencionada Sección 2ª viene a indicar que la intervención judicial de la herencia puede no producirse, como de hecho así sucede en la mayoría de los casos, constituyendo una incidencia o 'pieza' del procedimiento general de división en cuanto posible incidente del mismo, en todo caso accesorio. Ello se evidencia, además sin género de duda, del contenido del art. 783, apartados 1 y 2, de la LEC , toda vez que el primero afirma que 'la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario se acordará cuando se hubiere pedido y resultare procedente, lo que supone que si no se hubiere pedido y no fuere procedente tal petición, no se decretará tal intervención judicial de la herencia y, en consecuencia, tampoco se practicará judicialmente el inventario. Por otro lado, confirmando lo anterior, el apartado 2 comienza afirmando que 'practicadas las actuaciones anteriores (intervención y formación del inventario judicial) o si no fuera necesario', es decir, caso de que no fuera necesaria dicha intervención judicial de la herencia, el Juez ante la solicitud de procedimiento de división de la herencia convocará a los interesados a la Junta presidida por el Secretario Judicial para nombramiento de contador, pasando así a la Junta mencionada, sin formación alguna de inventario judicial por la simple razón de no haber sido pedida la intervención o, incluso pedida, no ser procedente.

Y es que el procedimiento de división de la herencia se rige por el principio de 'intervención mínima judicial', proclamado en los arts. 790.2 y 796.1 LEC , dictados precisamente dentro del incidente de intervención judicial de la herencia, que ordenan al Juez (además de forma imperativa) cesar en dicha intervención -salvo los concretos y tasados casos en los que pueda continuarla por petición expresa de parte ( arts.- 792 y 796 LEC )-, ya que son los herederos, en cuanto representantes o continuadores del causante y únicos con poder de disposición sobre los bienes y derechos de la herencia, los interesados en la división del caudal hereditario, al margen claro es de otros posibles igualmente interesados (los acreedores).

Por todo ello, si la intervención judicial de la herencia sólo puede acordarse de oficio en el concreto caso del art. 790 LEC (inexistencia o desconocimiento de testamento o personas interesadas en la herencia) o bien a instancia de parte( arts. 788 y 796 LEC ), únicos supuestos que posibilitan dicha intervención judicial y la posible formación de inventario judicial, que desde luego no concurren en el presente caso, no puede el Juez practicar inventario alguno, pues ello es competencia exclusiva del contador designado por los interesados en la herencia, constituyendo un notorio exceso de jurisdicción caso de hacerlo fuera de los mencionados concretos casos en que la Ley lo autoriza. Y si esta Sala no declara la nulidad de actuaciones por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento ( art. 225.3º LEC ) no sólo es porque no le fue interesado por las partes ( art. 227.2, pfo. 2º, LEC ), sino porque a su juicio no constituye vicio que provoque indefensión, como afirma el citado 225.3º." Esta materia fue objeto de unificación de criterios de esta Audiencia Provincial en sesión del 19 de octubre de 2010, indicando que cuando no hay intervención del caudal hereditario el inventario debe hacerlo el contador partidor en cumplimiento del artículo 785 de la LEC .



QUINTO. Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la resolución de instancia y al acoger la nulidad de actuaciones por no haberse procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, es innecesario el análisis de los restantes motivos invocados. ( STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2007, ROJ: STS 8640/2007 , Sentencia: 1374/2007, Recurso: 4731/2000 , Ponente: ROMAN GARCIA VARELA).

Dadas las particularidades de la cuestión debatida, y la existencia de posiciones controvertidas sobre la materia no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias según establecen los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Joaquina , doña Maite y don Benedicto contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2013 y Auto Aclaratorio de 11 de julio de 2013 dictada en los autos de división judicial de herencia número 78/12 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Requena , resolución que revocamos y en su lugar, decretamos la nulidad de las actuaciones practicadas, dejando sin efecto la partición hereditaria instada y remitiendo a las partes a la previa liquidación de la sociedad de gananciales de los causantes, doña Antonieta , fallecida el día 25 de enero de 2004 y don Porfirio , fallecido el día 8 de febrero de 2010.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.