Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 88/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 88/2015

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 88/2015

SENTENCIA Nº 99

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de abril de 2015.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2014, recaída en autos de juicio ordinario nº 22/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Veintiuno de los de Valencia , sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante, la parte demandada CATALUNYA BANC SA. representada porDª . Eva María Badías Bastida, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Carlos García de la Calle, Letrado, y, como apeladas, la parte demandante Dª . Candelaria , D. Felicisimo , Dª . Piedad , D. Roman y Dª . Adela , representados por D. Joaquín Francisco Funes Gracia, Procurador de los Tribunales, y defendidos por D. Pablo Martí Sanchis, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de DÑA. Candelaria , D. Felicisimo , DÑA Piedad , D. Roman y DÑA. Adela representados por el/la Procurador/a D/ña. JOAQUÍN FRANCISCO FUNES GRACIA, contra la mercantil 'CATALUNYA BANC S.A.', representada por la Procuradora Dª . Eva María Badías Bastida, declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrados entre la parte demandante y demandada, e identificados en la presente resolución, así como del canje por acciones, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, y por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma en conjunto reclamada de 144.129,43.- euros en concepto del principal, distribuyéndose el pago en 33.260,15 euros a D. Roman y 27.717,32 euros a cada uno de los otros demandantes, Dña. Candelaria , D. Felicisimo , Dña Piedad , y Dña. Adela , más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de las órdenes de compra, e imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, Catalunya Bank, S.A. Que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que estime el recurso y revoque la de instancia, absolviéndole de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Las partes apeladas presentaron escrito por el que se opusieron al recurso presentado por la parte apelante, interesando su desestimación la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas procesales.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 16 de abril de 2014, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Los demandantes Dª . Candelaria , y sus hijos D. Felicisimo , Dª . Piedad , D. Roman y Adela , presentaron demanda de juicio ordinario contra CATALUNYA BANC S.A., para que se declarase la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, por error en el consentimiento, y de todos los contratos posteriores de canje forzoso por acciones y venta al Fondo de Garantía de depósitos o cualquier otra figura relacionada con las participaciones preferentes, y que se condenara a la demanda al pago de 144.129,43 euros, más el interés legal del dinero; subsidiariamente, la resolución del contrato, y la indemnización de la anterior cantidad en concepto de daños y perjuicios, con devolución del nominal menos los intereses percibidos por cupones y el precio de venta de acciones tras el canje forzoso, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

La demandada se opuso a las pretensiones de los demandantes alegando, en primer lugar, falta de legitimación activa, pues los actores de un lado accedieron al canje de las obligaciones preferentes; fue una conversión obligatoria impuesta a través del FROB, y que los actores con anterioridad a la demanda, firmaron la aceptación voluntaria de la oferta de adquisición de acciones realizada a través del FGD, entidad a la que vendieron las acciones, operación de venta que realizaron de manera voluntaria, lo que supondría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria de la demanda, porque la nulidad supondría la restitución recíproca de las prestaciones y, por ello, la demandada debería devolver a los actores el precio y los actores las participaciones preferentes, pero dichos activos no existen en el patrimonio de los actores y por ello no pueden devolverlas.

Opuso también la caducidad de la acción ejercitada, al haber transcurrido más de 4 años desde la consumación del contrato que tampoco concurre anulabilidad y afirma que la acción estaría caducada.

Sostuvo, asimismo, que no procede indemnización por daños y perjuicios, al no haber existido error en el consentimiento; que se les había entregado la documentación exigida legalmente, y que los actores, en su caso, habrían faltado al deber de diligencia propio de todo inversor, siendo adecuado el producto ofrecido al perfil de los clientes. En cualquier caso, las inversiones habrían sido confirmadas tácitamente con la recepción de las liquidaciones y con la venta de los productos.

La sentencia de instancia, estimó la demanda y condenó a la parte demandada a pagar el importe de la compra de las preferentes con sus intereses legales obligando los demandantes a reintegrar los rendimientos obtenidos y redujo también el importe obtenido por los demandantes por la venta de las acciones.

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la demandada Catalunya Banc S.A., alegando:

-Error en la valoración de la prueba, falta de acción y de legitimación activa.

-Error en la apreciación de la prueba respecto de la caducidad de la acción.

-Inexistencia de error por la entrega de la documentación legalmente exigida y deber de diligencia del inversor.

-Actuación contraria a la buena fe y actos propios.

Hemos tenido ocasión de pronunciarnos ya, en varias ocasiones, y en casos similares a los que hoy se nos somete, sobre los motivos de recurso esgrimidos por la parte apelante, entre otras en nuestras sentencias de cinco de junio del año dos mil catorce dictada en el rollo de apelación número 245/2014 , y en la de treinta de enero del año dos mil quince, dictada en el rollo de apelación número 623/2014 , y en la de 245/2014 , en las que resolvimos:

Sobre la primera cuestión, es decir, falta de acción y de legitimación activa;la apelante destaca que hay dos negocios jurídicos distintos que son la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos de capital por parte de Catalunya Banc para suscripción de acciones que implicaba la recompra de las preferentes y adjudicación de acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc, canje que era obligatorio. Y, por otra parte, el FGD formula oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias; y la aceptación de esta oferta implica la transmisión de las acciones de Catalunya Banc al FGD. Este sería un canje voluntario y al pedir la nulidad es necesario que las acciones estén en el patrimonio de los demandantes y estas acciones están en manos del FGD y entiende que la acción de nulidad está extinguida.

La sentencia apelada razonó que en su fundamento jurídico segundo, en relación a la falta de legitimación activa que: ' En relación a la alegación de falta de legitimación activa de la parte actora, debe señalarse que lo que se ejercita, entre otras, es una acción de anulabilidad por vicios del consentimiento y la posición que habilita a la parte para poder obtener un pronunciamiento sobre dicha pretensión es la de contratante o sucesor del mismo, con independencia de la situación actual de los títulos. Así, no existe duda de que fueron DÑA. Candelaria , D. Felicisimo , DÑA Piedad , D. Roman y DÑA. Adela los que celebraron los contratos, por lo que de ese hecho debe derivarse su legitimación para obtener un pronunciamiento sobre el consentimiento prestado, siendo el resultado de dicho pronunciamiento una cuestión de fondo. En este sentido STS de 7 de julio de 2.011 '.

Por nuestra parte, y con apoyo en la sentencia de esta Audiencia Provincial, de Valencia, Sección 9ª de 23 de enero de 2.014 que al igual que la de la misma Sección en la de 25 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP V 551/2014), Sentencia: 62/2014 | Recurso: 906/2013 hemos declarado que existía legitimación activa aun habiéndose desprendido de la titularidad de las preferentes y obligaciones, razonando que: '/.../ no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación delartículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.'

Esta doctrina es aplicable al canje obligatorio por acciones y apoya su tesis en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona del 25 de septiembre de 2013 ( ROJ: SJPI 153/2013 ) Sentencia: 160/2013 |que dice: 'En el presente caso, tratándose de un canje obligatorio, no cabría ninguna duda de que la posible nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes conllevaría la de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones de la sociedad demandada. Sin embargo, en este supuesto se ha ido más allá y se han vendido las acciones a un tercero que hizo un ofrecimiento de adquisición ante la posibilidad de que no se pudiera recuperar el dinero de otro modo.'

Por su parte, la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Baleares de 1 de abril de 2014 ( ROJ: SAP IB 628/2014 ), Sentencia: 119/2014 | Recurso: 45/2014 , dictada en un supuesto idéntico a este dice: 'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso.

Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado, teniendo reconocido el testigo D. Celestino , empleado de la entidad bancaria demandada, que recomendaron a la demandante que vendiera sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, como única forma de obtener liquidez.

También le aseguró a la Sra. Rita , dice el testigo Don. Celestino , que esta venta -que a diferencia del canje de acciones era voluntaria- no podía perjudicarle en ningún caso y que podría defender sus intereses ante los tribunales, por lo que difícilmente puede entenderse que se está ante una confirmación tácita del contrato por parte de Doña. Rita , ya que los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

CUARTO.- La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que Doña. Rita restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

QUINTO .- Se alega por último por la parte hoy apelante, que se debería haber traído al proceso al Fondo de Garantía de Depósitos, ya que se ve afectado por la sentencia, sin embargo ello no es cierto por cuanto lo que se solicita por la parte actora en su demanda y se concede por el juez de instancia en su sentencia, es la condena de la entidad bancaria demandada por haber comercializado de forma incorrecta los productos financieros híbridos adquiridos por Doña. Rita , a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar con la venta de las acciones .'

Por ello, el motivo del recurso interpuesto Catalunya Banc S.A., no puede prosperar.

TERCERO.- En cuanto a la alegada excepción de caducidad con base en el artículo 1.301 del Código Civil ,procede desestimarla, a la vista del contenido de la Sentencia 308/2013 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 30 de diciembre de 2013 , que reitera los argumentos de la Sentencia de 11 de julio de 2011 de la misma Sala , recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, de tal forma que en supuestos como el presente en que el contrato tiene vocación de permanencia y no está sometido a plazo, practicándose liquidaciones periódicas, no debe confundirse en el momento de perfección del contrato, es decir, el momento de adquisición del producto financiero, con el de la consumación, circunstancia que se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la caducidad de la sentencia nº 308 de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia treinta de diciembre de dos mil trece, reiterando lo ya dicho en la de sentencia de 11/7/2011 (Ponente .Sra. Martorell) donde recoge la doctrina jurisprudencial.

Esta Sala comparte la doctrina plasmada en esta sentencias y en la de 19 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP V 546/2014 Sentencia: 57/2014 | Recurso: 749/2013 que dice:

'Por razones de sistemática conviene abordar en primer lugar el motivo de impugnación a la sentencia que formula la parte actora, relativo a la caducidad de la acción de nulidad-anulabilidad de la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que, respecto de las operaciones realizadas en 1993, 2001, 2006 y 2008, es estimada en la demanda.

La acción de anulabilidad del contrato, en el caso de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, considerando que la fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil no es la de la adquisición de los productos, sino aquella otra en que se produjo la aceptación de la oferta del canje , 20 de marzo de 2012, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 21 de noviembre de 2012 es claro que no ha trascurrido el plazo de cuatro años. Así, indicábamos en sentencia de 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) lo siguiente: ' La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica delartículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende delartículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente elartículo 1301 CC , 'concurran los requisitos que expresa elartículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato'. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en elartículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone elart. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece elart. 1301 del Código Civil.'

La suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, tal y como señala la sentencia apelada, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. El dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe así quedar fijado a la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentes.'

La Sala comparte el criterio reflejado en esta sentencia, y cuyos argumentos asumimos, por ello, procede también desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre la alegada inexistencia del error en el consentimiento, alega la apelante que las emisiones se realizaron mediante los Folletos debidamente inscritos en CNMV y con su simple consulta pudo conocer las características y funcionamiento del producto y que en la contratación se siguieron todos los requisitos formales imperantes en ese momento y que se hizo entrega de la correspondiente documentación.

No obstante tales argumentaciones, la sentencia apelada aplicó la jurisprudencia de esta Sala, en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver sentencia AP, Valencia, sección 6ª, del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012 ) y valoró, en el caso concreto las relaciones entre las partes, deducida de las testificales y declaraciones de las partes, indicando el fundamento jurídico quinto que:

'Respecto del interrogatorio de parte, en el acto del juicio D. Felicisimo sostuvo que en sus inversiones está asesorado por banca privada, y que a veces le ofrecían productos fuera del contrato de gestión de cartera, que la iniciativa era del banco, que no le advirtieron del riesgo, que leyó la documentación que le entregaron pero que no firmó ningún folleto informativo, y que le dijeron que era similar a un plazo fijo.

En cuanto a la testifical, resalta la afirmación del propio empleado de la entidad financiera, D. Nicolas , sobre la información dada en la contratación en relación a los riesgos del producto. Así afirmó en el acto del juicio que:

'atendió a los demandantes inicialmente, que fue el banco el que ofreció ese producto'.

'en aquella época la documentación se daba después o en el momento de la firma'.

'no mencioné la posibilidad de perder todo o parte de la inversión'.

'se lo vendimos para la parte de poco riesgo que ellos tenían en la cartera porque era un producto conservador'.

'en ese momento la entidad lo tenía como un producto de liquidez, disponible y sin riesgo'.

'no se comunicó la bajada de rating. En tal caso, lo hubiéramos colocado en un sector de riesgo distinto dentro de la distribución de la cartera'.

'en aquella época no había obligación de dar folleto y posiblemente no lo firmaron'.

'que los demandantes se fiaban como gestor suyo que era'.

Sobre la declaración del testigo, Sr. Luis Antonio , que intervino a partir del año 2010, básicamente destaca que vino a corroborar la versión ya dada por su compañero, manifestando que pensaba que los clientes tenían un perfil 'prudente y conservador', de bajo riesgo. Dijo que 'los clientes pensaban (como nosotros), que era un producto de bajo riesgo y las instrucciones de la entidad también lo decían'. También, en referencia al canje expresó que la entidad financiera aconsejó la venta al FROB a pesar de la quita, porque era posible que perdieran todo.

Respecto de la testifical de D. Belarmino destaca que ya al principio de sus manifestaciones dijera que 'delegué en mis compañeros de banca privada para la comercialización'. Además sostuvo que no dio consejo sobre dicho producto, que en julio de 2007 las participaciones preferentes se vendían como un producto conservador y de liquidez, que no intervino en la comercialización (26Ž29 aprox.).Por todo ello, apenas se pueden extraer consecuencias aplicables al caso concreto.

De la iniciativa en la comercialización expresada por los testigos y del contrato de banca privada no queda duda de la existencia de asesoramiento. No consta firmada la documentación complementaria a la suscripción, ni la relativa a la información a proporcionar con carácter previo sobre las características del producto y sus riesgos.

No se acredita que por parte de la entidad financiera se comprobara realmente el perfil del cliente, ni se ofreciera la información adecuada al mismo, en especial en cuanto al riesgo del producto bancario.

Es fundamental el hecho de que por la entidad bancaria se dio verbalmente una información distinta a la poca que consta en la documental. Ésa es la información a la que hay que atender por cuanto se ha demostrado que era de difícil comprensión el contenido del folleto para los actores, mientras que en la explicación verbal, los términos no se ajustaron a la realidad..'

Así lo hemos constatado con el análisis de la prueba practicada, y coincidimos también con la sentencia apelada cuanto que no consta que se le diera a los demandantes esa clara, correcta, precisa y suficiente información, de aquí que deban confirmarse sus conclusiones. Idéntico argumento debe aplicarse al razonamiento de la parte recurrente, basado en un deber de diligencia del inversor, especialmente contradictorio con la práctica observada de la iniciativa bancaria en la colocación de estos productos financieros, y la escasa o deficiente información trasmitida a los clientes por las entidades bancarias. El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Alega también la apelante Catalunya Banc S.A., que la actuación de los demandantes habría supuesto un consentimiento tácito a la convalidación de las operaciones,y alega la doctrina de los actos propios, porque la doctrina confirma mayoritariamente y confiere carta de naturaleza de uso bancario la falta de oposición por el cliente respecto a la comunicación de sus operaciones, por lo que la falta de reclamación por tan largo período de tiempo implica aquiescencia con las mismas.

Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, no se puede analizar la existencia del consentimiento desde la perspectiva de la conformidad o no de la conducta de la demandada con las buenas prácticas y usos bancarios, no sólo porque tal supervisión corresponde al Banco de España o a la Comisión del Mercado de Valores, sino porque nuestra función es la de analizar si la entidad bancaria ha ceñido su conducta a la buena fe contractual, exigida por el artículo 7 del Código Civil y, en ese sentido la sentencia apelada ha hecho un análisis suficiente del caso para concluir que existió error en el consentimiento porque 'se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida del capital invertido.'

Por todo ello, procede desestimar el recurso.

SEXTO.-- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación se imponen al apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Catalunya Banc S.A.

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos al apelante las costas causadas por su recurso.

Decretamos la del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.