Sentencia CIVIL Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 155/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000155/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 151
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000027/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
3 DE GANDIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Ángel Daniel , dirigido por el/la letrado/
a D/Dª. FELIPE SERRA PEIRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JAVIER ZACARES
ESCRIVA, y de otra como demandante - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO
ERICO CHAVARRI ARICHA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BARBERO GIMENEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA, con fecha 18 de septiembre de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA instada por BANKIA, representada por el Procurador Sr. Barbero Giménez, contra Ángel Daniel , y Sofía , y declaro el vencimiento anticipado de la obligación de devolución del préstamo hipotecario que se concedió a los demandados, condenando solidariamente a los demandados, al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal, así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS (75.258,23€), así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas. Ordeno la realización del derecho de hipoteca mencionado en el Hecho 2º de la demanda y a tal fin, para el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas, proceder en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el Prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho que asistirá a la actora a continuar la ejecución contra los demandados, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca. Condeno a los demandados al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 3 de abril de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .-La representación de la parte actora Bankia S.A. ejercito acción interesando se dicte Sentencia por la que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato.

Se condene solidariamente a los prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses devengados hasta la fecha de interposición de la demanda que ascienden a 75.258,23 euros así como intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Se ordene al realización del derecho de hipoteca procediendo en ejecución de Sentencia a la venta en publica subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la Sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho a continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

Con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Formulo asimismo demanda reconvencional que fue inadmitida por Auto de fecha 6 de abril de 2018 (folio 214 de las actuaciones).

En fecha 2 de mayo de 2018 la representación de la parte demandada presento escrito (al folio 220) solicitando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al haber interpuesto demanda de juicio ordinario ante el Juzgado especializado sobre nulidad de clausulas abusivas.

Mediante Auto de fecha 10 de mayo de 2018 (folio 230 de las actuaciones) se acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta que recaiga Sentencia firme en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 25 de Valencia.

Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición por Bankia S.A. (folio 234) que fue estimado por Auto de 25 de julio de 2018 (folio 247).

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Gandía se dicto en fecha 18 de septiembre de 2018 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis: 1.- Imposibilidad de reclamar la cantidad total del préstamo en un proceso declarativo en base a una clausula de vencimiento anticipado considerada abusiva en un procedimiento ejecutivo anterior. La acción ejercitada se encuentra viciada de nulidad debiéndose proceder a la desestimación de la primera de las acciones incoadas como es la reclamación de la totalidad de lo adeudado en base a la clausula de vencimiento anticipado, pues esta estipulación se tiene por no puesta.

2.- Fraude jurídico: el actor sustenta el vencimiento anticipado en el juicio declarativo no en el articulo 693 de la L.E.C . sino en el articulo 1124 del Código Civil . El problema que se plantea no es cual es la norma a aplicar, sino concretar si la clausula es abusiva o no. El articulo 1124 no habla de tres cuotas para declarar el vencimiento anticipado del contrato, pero esta argumentación jurídica se encuentra superada siendo el elemento esencial para demostrar la abusividad de una clausula la determinación de la gravedad del incumplimiento en relación a la duración y cuantiá de lo debido. Validar la clausula de vencimiento anticipado mediante una norma del Código Civil que no determina un numero concreto de cuotas impagadas supone integrar una clausula nula por abusiva contraviniendo la doctrina judicial del TJUE.

3.- Vulneración de principio de conservación de los contratos. La consecuencia principal del ejercicio de la acción de vencimiento anticipado se concreta en la pretensión de la entidad financiera de dar por finalizado el contrato, acción que debe ser desestimada pues la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado no vicia al resto del contrato, que resultara vigente.

4.- Fraude al reclamar la cantidad total en la acción principal. Cosa juzgada formal. La petición principal de la demanda es idéntica a lo ya juzgado en el proceso de ejecución hipotecaria 1577/2016. Fraude procesal: en relación a la reclamación de las cantidades derivadas del vencimiento anticipado se produce un incumplimiento de las reglas de exigibilidad de las deudas. Constituye condición sine qua non para reclamar una deuda que la misma haya vencido. Si la clausula de vencimiento anticipado es nula por abusiva, no podrá el acreedor reclamar todas las cuotas con anterioridad a su vencimiento no siendo exigibles.

5.- Vulneración de la reconvención y de la litispendencia civil. Articulo 43 y 75 de la L.E.C . y el propio Auto de 23 de mayo de 2018. Se solicito la suspensión del procedimiento y por ende la de la Audiencia Previa por prejudicialidad civil. Con el dictado de la Sentencia se vulnera el articulo 43 de la LE.C . La suspensión es procedente no solo porque hay que estar a la espera del crédito compensable origen de la misma relación contractual y que se pidió en la demanda reconvencional, sino también por la solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por e Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Valencia ante el TJUE.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tantounicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: Comenzando por razones de sistemática por el quinto de los motivos de impugnación aducidos, ha de señalarse, que inadmitida que fue la demanda reconvencional en el presente procedimiento por Auto de fecha 6 de abril de 2018 (folio 214) la demandada interpuso en fecha 30 de abril de 2018 demanda de juicio ordinario (folio 23 de las actuaciones) sobre nulidad y reintegro de clausulas abusivas hipotecarias.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en multitud de resoluciones anteriores en el sentido de que para que proceda la suspensión por prejudicialidad civil, el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, entre otros requisitos, la existencia de un procedimiento previo pendiente y resulta evidente que el que nos ocupa es anterior en el tiempo al que la recurrente invoca como causa para instar la suspensión, pretendiéndose, en suma, que ese efecto se produzca en un pleito existente, como consecuencia de la promoción de otro ulterior, pues la demanda de juicio ordinario se interpuso en fecha 30 de abril de 2018 según consta en las actuaciones.

En relación a ello es reiterada la jurisprudencia que exige para la suspensión de un procedimiento, la existencia de otro de fecha anterior, ya que así resulta de la locución 'pendiente' que emplea el precepto, de modo que es en el de fecha posterior en el que ha de instarse la suspensión cuando no quepa la acumulación de autos y ello quiere decir que es el primer procedimiento en el tiempo el que motiva la suspensión del segundo, pero nunca al contrario como pretende la demandada. En este sentido cabe indicar a título de ejemplo, la SS. de 4-5-04 de la Sección 14ª de la A.P. de Madrid, que indica 'que el pleito anterior infiera o prejuzga al segundo', la de 5-7-04 de la Sección 4ª de la A.P. de Málaga, que igualmente expresa que 'la suspensión del curso de las actuaciones sólo puede decretarse en el supuesto de pleitos que se interfieren, cuando el anterior prejuzga el segundo', la de 28-2-05 de la Sección 4ª de la A.P. de Barcelona que declara que ' el cierre del proceso lo produce el proceso primero sobre el segundo' y finalmente, la de 21-11-05 de la Sección 9ª de la A.P. de Madrid que declara que 'cuando el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, está excluyendo la posibilidad que el planteamiento posterior de una demanda origine prejudicialidad alguna'. En el supuesto enjuiciado, la demanda de la que dimana este recurso se interpuso en fecha 8 de enero de 2018 mientras que la demanda de juicio ordinario sobre abusividad y nulidad de clausulas hipotecarias se interpuso en fecha 30 de abril de 2018, por lo que conforme a los razonamientos expuesto, el motivo ha de perecer necesariamente.

En cuanto al resto de los invocados, ha de señalarse que la representación de Bankia S.A. formulo demanda de juicio ordinario con fundamento en la escritura publica de préstamo hipotecario otorgada en fecha 18 de mayo de 2007 por la que la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante concedió a la parte demandada un préstamo por importe de 90.000 euros.

El periodo de amortización comprendía 240 cuotas mensuales siendo el pago de la primera el 18 de junio de 2007 y el ultimo el 18 de mayo de 2027.

El tipo de interés moratorio será superior en seis puntos al interés nominal.

A fecha de interposición de la demanda la parte prestataria había impagado 14 cuotas por lo que con invocación de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil (folio 10 de las actuaciones) procedía a la reclamación de la totalidad de la deuda interesando se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato. Se condene a la parte prestataria al pago de 75.258,23 euros así como intereses moratorios desde la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas. Y se ordene la realización del derecho de hipoteca.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda aduciendo los siguientes motivos: 1.- suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Valencia ante el TJUE.

2.- Excepción de cosa juzgada por cuanto entendía que el objeto de este procedimiento es idéntico a lo ya juzgado en el proceso de ejecución hipotecaria rollo 1577/2016 cuyo objeto era declarar vencido el préstamo hipotecario, pretensión que fue rechazada en primera y en segunda instancia. 3.- El demandado ha abonado durante años la deuda hasta que por falta de trabajo no pudo seguir haciéndolo, por ello solicito una suspensión o aminoración de la cuota que fue rechazada por la actora via silencio. Ademas se ha alterado la regla de la imputación de pagos prevista en el articulo 1172 del Código Civil .

4.- Desproporcionalidad y pluspetición a la hora de exigir el cumplimiento contractual: La demandante, no postula la resolución del contrato, sino que reclama su cumplimiento integro incluido el pago de las deudas no vencidas.

No estamos ante un contrato bilateral o sinalagmático, sino ante un contrato de naturaleza real. Ello determina que si las clausulas de vencimiento anticipado incorporadas a las pólizas de préstamo deben tenerse por no puestas y no cabe acudir a la vía del articulo 1124 del Código Civil , ni por consiguiente al cauce del articulo 1129 del propio texto legal, no puede sino reclamarse sino el importe de las cuotas efectivamente vencidas al cierre de la cuenta.

5.- Se allanaba el demandado al pago de dichas cuotas ascendente a la suma de 6.731,05 euros.

5.- Existe un inquilino inscrito en el registro desde el año 2014 cuyos derechos deben ser respetados.

La lectura de los razonamientos esgrimidos al contestar a la demanda que se han reproducido, y los expuestos en el recurso de Apelación formulado que igualmente han sido enumerados, pone de manifiesto la sustancial modificación de la línea argumentativa seguida por el ahora apelante en uno y otro caso, lo que aboca irremediablemente al fracaso los motivos introducidos de forma novedosa en esta segunda instancia, que no podrán ser acogidos en aplicación del principio de preclusion recogido en el articulo 456 de la L.E.C .

que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civilla segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso', habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

De lo expuesto se infiere, que han de quedar fuera del debate la cuestiones planteadas en el motivo segundo y tercero de los motivos de impugnación anteriormente enumerados.

En cuanto al motivo primero , ha de señalarse, que la acción ejercitada por la parte actora es perfectamente posible, en tanto que, para poder reclamar el crédito en su totalidad, tiene el acreedor a su alcance la opción de instar un procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1.129 del Código Civil , en relación con el articulo 1.124 del propio texto legal pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria; dicho de otro modo, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio de plazo, por medio de una acción personal, como aquí ha acontecido. Por tanto, la acción ejercitada en este caso, es intrínsecamente distinta de la ejercitada en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido anteriormente y no se halla viciada de nulidad, como por la recurrente se pretende, ni alcanzan a la misma los pronunciamientos dictados en aquel procedimiento anterior pues la pretensión esgrimida no se basa en la aplicación de clausula alguna de la escritura de préstamo hipotecario, sino en la facultad conferida por el articulo 1124 del Bodigo Civil a todo acreedor de instar el cumplimiento del contrato.

Es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 ) que en nuestro ordenamiento jurídico, el articulo 1.129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el referido plazo como es el caso, estableciendo el artículo 1.129 del Código Civil que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo entre otros supuestos: 1.- Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia, entre otras, en la SAP Vizcaya, sección 5 del 17 de febrero de 2014 , en el siguiente sentido: '...Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).' Y ademas, la posibilidad de utilizar dicho precepto ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 11 de julio de 2018 , Ponente Dª María Ángeles Parra Lucán, al señalar en el fundamento de derecho segundo que: '..En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.' Ademas, la Sentencia de 11 de julio de 2018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremoha sentado doctrina sobre la aplicación del art. 1124 CC ) a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: '...es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'. Asi pues,pues admitida jurisprudencialmente la aplicación del articulo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo con interés al apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas, es posible admitir la posibilidad de aplicar dicho precepto, si se da un incumplimiento resolutorio, pues quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses; y quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme al articulo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación.

Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión que nos ocupa entre otras en la sentencia N.º 50 de 10-2-2017, Rollo 902/2016 , ponente Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, al decir en sus Fundamentos :'...En el presente caso nos hallamos ante una reclamación de cantidad, que se basa en un contrato de préstamo, y que se sustenta en que el prestatario ha dejado de pagar las cuotas de amortización pactadas, en el que la causa de la pretensión no es el vencimiento anticipado de la deuda sino el incumplimiento por el deudor, circunstancia que ha quedado probada que se ha producido en el presente caso, en el que, cuando se formula la demanda, 2 de junio de 2014, ya había dejado de pagar, más de 8 mensualidades y, cuando contesta, el 25 de febrero de 2015, sigue sin pagar y no consigna las sumas adeudas, por lo tanto, nos hallamos ante un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato. Si bien la parte actora, en su escueta fundamentación jurídica nada dice, no debemos olvidar que el artículo 1129 del CC regula la pérdida del plazo , en varios supuestos y, en su interpretación, el Tribunal Supremo nos dice que el principio que establece el artículo 1129 del Código Civiles que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados. ( S.T.S. 22/11/1997 ). Y que los artículos 1129 y 1476 pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa. ( S.T.S. 13/6/1994 ). Sin embargo, en el caso como se ha dicho se ejercita de modo directo tal vencimiento sin tampoco invocarse en la demanda el citado art.1124 del CC '.

También en la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 (ponente Sr. Lahoz Rodrigo) argumentamos, acerca de la cuestión que nos ocupa, lo siguiente: '...Infracción artículos 1124 y 1129 del Código Civil sobre la resolución del contrato y perdida del beneficio del plazo. Sostiene la recurrente que no es aplicable el articulo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo y lo fundamenta en la doctrina del TS que califica el contrato de préstamo como unilateral, por lo que no concurre la bilateralidad requerida para valorar el cumplimiento o no de lasobligaciones reciprocas, por lo que concluye que no puede constituir el fundamento de la estimación de la demanda.

Con independencia de que el tribunal considere que el apelante fundamenta su posición en opiniones doctrinales no se comparte la conclusión de que el acreedor no pueda ejercitar la acción resolutoria, aunque su consecuencia sea idéntica a la que resultaría de la aplicación de la cláusula sexta bis del contrato, pues la acción ejercitada en juicioordinario posibilita al demandado, parte deudora, oponer circunstancias que resultan imposibles en el proceso de ejecución, como es el examen o calificación delincumplimiento de la obligación de pago, como esencial o no, si la suma de las cuotas impagadas permite integrar esa calificación de esencial y, por último, si la acción resolutoria constituye un ejercicio abusivo del derecho. La tesis que expone la apelante no es compartida por este tribunal, no solo porque es excesivamente teórica sino también porque no frece una solución jurídica ante elincumplimiento de la obligación de pago que, conforme a nuestro ordenamiento, permite al acreedor el ejercicio de la acción resolutoria del contrato previsto en elarticulo 1124 del Código Civil con sus consecuencias económicas y acumuladamente la acción de pérdida del benefició del plazo, articulo 1129 Código Civil que en su desarrollo jurisprudencial, sentencia de 22 de diciembre de 1997, del TS hadeclarado: 'Que no sea aplicable elarticulo 1124 del Código Civil al tratarse de un contrato unilateral, no implica que no pueda anticiparse elvencimiento del préstamo, por incumplimiento del pacto o de pagar los intereses, siendo aplicable este artículo.' La parte apelante omite toda referencia a la jurisprudencia citada en la sentencia que se recurre, en particular se destaca la sentencia de la Sección Novena de la AP de Valencia, de fecha 13 de diciembre de 2016, que a su vez cita la dictada por la Sección Undécima de la AP de Valencia de 27 de julio de 2015, que examina un supuesto de resolución de contrato de préstamo por incumplimiento del deudor y analiza la naturaleza jurídica del contrato de préstamo y sobre la discusión doctrinal sobre el carácter unilateral o bilateral, sin embargo examina la acción bajo la óptica del incumplimiento esencial de laobligación de pago y aplica elarticulo 1124 del Código Civil. Por tanto, en la línea interpretativa de si resulta aplicable o no elarticulo 1129 del Código Civilque regula la pérdida del beneficio del plazo, también se considera aplicable para fundamentar la acción estimatoria de reclamación del principal pendiente a consecuencia del impago, asimilando el impago reiterado a insolvencia provisional como la circunstancia prevista en el apartado 1 y 3 del citado artículo que disponen: ' Cuando, después de contraída laobligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda' y 'Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Tesis que recoge la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13, de fecha 20 de octubre de 2016 , que asimila teóricamente al efecto de lacláusula de vencimiento anticipado aunque no se aplica sino que la reclamación del principal es consecuencia de la pérdida del beneficio de plazo.

La demandante acredita dos circunstancias que permiten calificar elincumplimiento de la obligación de pago como esencial, la primera, que el impago de las cuotas se inicia en fecha de mayo de 2015 y cuando se liquida la deuda a fecha de 8 de febrero de 2016, ya hanvencido 9 cuotas, siendo el importe adeudado de 7.145,38 €, y cuando se presenta la demanda, a fecha 13 de enero de 2017, las cuotas impagadas son 21, segunda, que el importe de las 21 cuotas impagadas representa el 12,35% del total de 170 cuotas que restan por abonar, tercera, que si se toma como referencia el criterio de otros ordenamientos jurídicos de la Unión Europea, que establecen el 2,5% del valor nominal del préstamo como límite para poder reclamar la totalidad de lo adeudado, en el caso que se examina ese porcentaje seria de 5.175 € correspondiente a 6 cuotas, siendo el importe de lo debido a fecha de liquidación, enero de 2016, de 7145,38 €, incrementado en el principal por 12 cuotas más hasta el momento de presentación de la demanda. Por tanto, a esa fecha el impago supone el 12,35 % de cuotas impagadas sobre el total número de cuotas pendientes al iniciarse el incumplimiento.

La parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, pues en caso de que se considera que no puede resolverse, quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del articulo 1129 del Código Civil al asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de laobligación de pago.

Por último, no es admisible la alegación que impida la aplicación delarticulo 1129 del Código Civil, pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'.

En el caso que se somete a la consideración de la Sala, como pone de manifiesto la Sentencia apelada es indiscutible que se ha producido una situación de insolvencia al adeudar la parte demandada a fecha de interposición de la demanda 14 cuotas, lo que supone mas de un año sin hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, y sin que se haya garantizado la deuda con posterioridad a la formalización del mismo, por lo que se halla en disposición la parte demandante apelada de formular la pretensión que es objeto de esta litis, que debe prosperar, dándose por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada en lo concerniente a esta cuestión. El motivo fracasa.

En cuanto al cuarto de los motivos de Apelación anteriormente enumerados se dan por reproducidos los argumentos esgrimidos a resolver el motivo de Apelación anterior, pues el Auto de fecha 17 de octubre de 2016 dictado en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria 297/2016, confirmado por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, declara abusivas las clausulas de vencimiento anticipado e interés moratoriocontenidas en la escritura de 18 de mayo de 2007, sin embargo, como ha quedado dicho repetidamente, la acción aquí ejercitada no se basa en la referida clausula de vencimiento anticipado, que siendo firme aquel pronunciamiento, se tiene por no puesta, sino en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil que confieren al acreedor la facultad de instar la perdida del beneficio de plazo para el cumplimiento de la obligación cuando como aquí acontece, el deudor ha incurrido en una situación de insolvencia sin garantizar la deuda con posterioridad a la constitución del derecho de hipoteca.

Procede en virtud de cuanto ha quedado expuesto, la desestimación del recurso de Apelación interpuesto, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Ángel Daniel la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3de Gandíaen fecha 18 de septiembre de 2018 en Autos de Juicio Ordinarionumero 27/2018la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a ocho de abril de dos mil diecinueve.