Sentencia CIVIL Nº 622/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1491/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001491/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 622/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001491/2018, dimanante de los autos de Incidente Concursal [ICO] - 001253/2016, promovidos ante el
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK
SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como
apelados a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL LYRA DISTRIBUCIONES EDITORIALES SL y ALZIRA
LLIBRES SL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 19-7-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Medina Cuadros en la representación que ostenta de su mandante CAIXABANK S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada ALZIRA LLIBRES S.L.

y LYRA DISTRIBUCIONES EDITORIALES S.L., y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición a la parte actora de las costas porcesales causadas '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad CAIXABANK S.A. plantea recurso de apelación contra la sentencia de 19 de julio de 2017, dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil N.º 1 en el concurso ordinario 826/2012, que resuelve el incidente concursal por el que se interesada pronunciamiento declarativo sobre el cumplimiento de la normativa prevista en art. 155.4 LEC en la realización de activo sujeto a privilegio especial.

La sentencia desestima la pretensión considerando que la realización se había llevado a cabo conforme al plan aprobado judicialmente, ante el que no se habían realizado observaciones, siendo informada la oferta cumplidamente sin que el acreedor hubiera manifestado objeción.

Se alza la entidad insistiendo en el carácter imperativo del trámite de consentimiento exigido en art.

155.4 LC , y en la ausencia de comunicación formal de la oferta.

Se opone la administración concursal, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La cuestión se contrae a la evaluación de la corrección de la venta realizada por la administración concursal en la fase de liquidación del concurso de la mercantil LYRA DISTRIBUCIONES EDITORIALES S.L. y ALZIRA LLIBRES S.L. El acreedor hipotecario (con privilegio especial sobre la finca N.º 8764 del Registo de la propiedad de Aldaya) considera infringida la exigencia de consentimiento que importe el art. 155.4 LC .

Se trata así de una cuestión con un componente jurídico y otro fáctico que han de valorarse.

1. Alcance del art. 155.4 LC .

Aunque en el pasado hubo discusión jurídica acerca del carácter vinculante o no del presupuesto de consentimiento expreso del acreedor con privilegio especial para llevar a cabo la venta del activo gravado por debajo del precio pactado, en la actualidad (primero la doctrina dada por el Alto Tribunal, y después el propio texto reformado), han eliminado cualquier incertidumbre al respecto.

La realización del activo sujeto a privilegio especial, salvo que se realice con el mantenimiento de la carga o el precio sea superior al pactado, exige '...q ue el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa...'.

Haciéndonos eco de la doctrina del tribunal Supremo, esta Sala, ya en Auto de 31 de mayo de 2016 (Rollo 277/16 ) señalábamos sobre el carácter imperativo del precepto: 'Consideramos, con la recurrente, que la previsión contenida en el Auto en orden a eludir el consentimiento del acreedor privilegiado para permitir la venta directa del bien afecto al privilegio por un importe inferior vulnera el artículo 155.4 y la doctrina del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en la Sentencia de 23 de julio de 2013 , citada en la Sentencia de 13 de abril de 2016 (ROJ: STS 1628/2016 ), en la que el Tribunal, con ocasión de la resolución de un recurso derivado de una demanda sobre error judicial, declara: '... en el caso resuelto en la sentencia de esta sala 491/2013, de 23 de julio , citada por las resoluciones respecto de las que se predica el error judicial, estimamos la pretensión de un acreedor con privilegio especial cuyos derechos habían sido conculcados en la ejecución de un plan de liquidación, que se había excedido respecto de lo que era su contenido. En aquella resolución declaramos que 'el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC , pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC '.

De tal forma que la resolución del juzgado, ratificada por la Audiencia, que entiende que, pese a lo que se contenía en el plan de liquidación, no cabía imponer al acreedor hipotecario una adjudicación del bien hipotecado por el 80% del valor de tasación cuando esta cifra sea mayor a la cantidad que se le deba por todos los conceptos, por contrariar los derechos que como acreedor con privilegio especial se le reconocen en el art. 155 LC , no supone una conculcación de una resolución judicial firme, sino, en su caso, la constatación de los límites del plan de liquidación.

La eventual aprobación judicial del plan de liquidación no podía soslayar aquellos derechos del acreedor hipotecario, que obviamente podían ser posteriormente atendidos por el tribunal. '.

Así, se rechazaba el carácter supletorio del precepto respecto de del contenido del plan de liquidación.

2. Desarrollo de los acontecimientos.

La sala ha tenido que reclamar la sección quinta de este concurso para comprobar las comunicaciones efectuadas y su contenido.

Del examen de la documental se advierte que: - El plan de liquidación propuesto en 4 de noviembre de 2013, no contiene más particularidad sobre la realización de activos sujetos a privilegio especial que los siguientes: 'La venta se realizará en concepto de libre cargas y gravámenes, previa comunicación al acreedor privilegiado especial si lo hubiese'; '3.c).- Créditos con privilegio especial: se pagarán con cargo a los bienes y derechos afectos, conforme a las normas indicadas en el art. 155.'.

- El Auto que prueba el plan de liquidación, sin observaciones (5 de junio de 2014), se limita a una genérica aprobación del plan sin más.

- En 21 de julio de 2014 se remitió oferta al juzgado por AC indicando el precio e interesando que se levanten las cargas hipotecarias conforme al plan de liquidación. No consta que tal oferta fuera comunicada previamente (por administración concursal) o después (por el juzgado) al acreedor privilegiado especial.

- La providencia de 6 de noviembre de 2014, pese a que refiere el escrito de 21 de julio de 2014, no hace referencia alguna a la venta de activos más que en orden a librar oficio al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Valencia (párrafo segundo) para acumulación al concurso y alzado de embargos. No indica ni la existencia de oferta alguna, ni remisión de esta para conocimiento o consentimiento alguno. No consta que, con la providencia se notificara el escrito de la administración concursal de julio de 2014.

- En los sucesivos informes de la administración concursal se refiere la recepción de la oferta de julio de 2014 estando a la espera de alzado de 'embargos y proceder a la enajenación de los activos' (25 de noviembre de 2014); 'estamos pendiente del visto bueno del Juzgado para la venta de los activos' (1 de junio de 2015)...

- Providencia de 21 de mayo de 2015, informa de la recepción en le concurso del expediente de JPI 3 de Valencia, y da trámite de alegaciones genérico.

-Providencia de 24 de junio de 2015, último párrafo: '...habiéndose notificado a las partes la providencia de 6 de noviembre de 2014, póngase en conocimiento de la Administración Concursal que no se han presentado alegaciones respecto de la oferta del activo de la concursada, a tal efecto procédase por la Administración Concursal a la consumación de la operación onerosa de que se trata.' (no se identifica más).

- Ante la solicitud de AC de 30 de diciembre de 2015 (testimonio de Auto de declaración del concurso, apertura de fase de liquidación y Auto aprobando el plan de liquidación), mediante providencia de 13 de enero de 2016, el juzgado resuelve: 'Dada cuenta; el anterior escrito de la administración concursal, únase a los autos de su razón, sección 5ª del concurso, teniéndose por efectuadas las manifestaciones a los efectos legales oportunos y procédase a expedir testimonio de los autos de fechas 1-10-2012, 19-9-13 y 5-06-2014'.

- Informe trimestral AC de liquidación 19 de enero de 2016: 'por parte del Juzgado se ha dado el visto bueno a la enajenación de la totalidad de los bienes por importe de 190.000 euros. Se ha solicitado al Juzgador Testimonios de diversas resoluciones al objeto de poder elevar a público la enajenación, estando pendiente únicamente de que por parte del comprador se indique fecha de la firma.'.

- 8 de abril de 2016. Escrito de AC interesando que se requiera a los acreedores a privilegiados para que manifiesten número de cuenta para ingreso del precio con alzamiento de la carga hipotecaria. De tal escrito, se da traslado a los acreedores mediante providencia de 11 de mayo de 2016, señalando que el acreedor deberá otorgar escritura de cancelación de carga y, en su defecto, por mandamiento judicial. BANCO MARE NOSTRUM, e otro acreedor afectado, cumplió con el requerimiento sin objeción.

- En 22 de julio de 2016, le entidad CAIXABANK plantea incidente de nulidad de actuaciones que es desestimado por Auto de 11 de noviembre de 2016.

- A continuación se plantea el presente incidente.

3. Examinado el plan de liquidación, dada su vaguedad, es bastante difícil sustentar (incluso asumiendo la tesis de su prioridad sobre el art. 155.4 LC ), que se haya establecido un régimen particular para la realización del activo sujeto a privilegio especial.

Recordemos que señala: 'La venta se realizará en concepto de libre cargas y gravámenes, previa comunicación al acreedor privilegiado especial si lo hubiese';'3.c).- Créditos con privilegio especial: se pagarán con cargo a los bienes y derechos afectos, conforme a las normas indicadas en el art. 155.'.

Esa 'comunicación' al acreedor 'si lo hubiere' que señala el plan y el automatismo de Auto que lo aprueba (que nada indica al respecto) no podía suponer en ningún caso la derogación del precepto.

Pero es que, tampoco consta que se diera traslado de la oferta recibida en julio de 2014 al acreedor.

La providencia de 6 de noviembre de 2014 ni alude a la oferta, ni al régimen de realización, no da traslado de la misma, ni plazo para alegación o manifestación alguna (mucho menos para otorgar consentimento expreso o denegarlo).

Tampoco se deduce nada especial de la Providencia de 24 de junio de 2015 en cuyo último párrafo se señala en relación con la provincia de noviembre de 2014: '...habiéndose notificado a las partes la providencia de 6 de noviembre de 2014, póngase en conocimiento de la Administración Concursal que no se han presentado alegaciones respecto de la oferta del activo de la concursada, a tal efecto procédase por la Administración Concursal a la consumación de la operación onerosa de que se trata.'.

Cierto es que, de su contenido, podía intuirse que se estaba llevando a cabo la realización de activos del concursado pero sin identificar en ningún momento de cuales se trataba. Por ello tampoco puede considerase pasiva la actitud de la entidad ante tales decisiones que no le interpelaban, bien por ausencia de designación expresa de la parte, bien indeterminación del activo afectado.

No es hasta la providencia de 11 de mayo de 2016 cuando se denota sin dificultad de que activos se tratan y de qué acreedor se exige identificación de cuenta para abono y cancelación de la carga.

4. En suma: - La realización de activos sujetos a privilegio especial, debe hacerse siempre con respeto al art.

155.4 LC . Ello con independencia de la norma vigente sobre el precepto, estéril discusión introducida por la administración concursal.

Sin ánimo de ser reiterativos (de una decisión consolidada por el Alto Tribunal) basta citar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017 en la que se confirma la calificación negativa del Registrador de la Propiedad que considera no acreditado el cumplimiento del art. 155.4 LC (anterior a la reforma de 2015) a los efectos de cancelación de la carga hipotecaria (con cita de su propia sentencia de 23 de julio de 2013 ).

- Aunque pudiéramos prescindir de lo anterior (que no es posible), del plan de liquidación aprobado, no se infiere un particular régimen de realización.

- Tampoco se advierte que se haya dado expreso traslado de la oferta ni el trámite de alegaciones al acreedor.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas a la parte apelante, con base en el art. 398 LEC con relación al art. 394 LEC .

La estimación del recurso produce la estimación íntegra de la demanda y, consecuentemente, debería dar lugar a la expresa condena en costas a la parte demandada.

No obstante, dada la controversia existente en su momento al respecto, procede hacer uso de la facultad que otorga el art.394 LEC para no hacer pronunciamiento condenatorio.

Ello con devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la DA 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A.

contra la sentencia de 19 de julio de 2017 que REVOCAMOS y, en su lugar: ESTIMAMOS LA DEMANDA instada por CAIXABANK S.A. de manera que DECLARAMOS que la venta realizada de la finca 8764 del Registro de la Propiedad de Aldaya no cumple lo estipulado en art. 155.4 LC .

No procede condena en costas.

No se imponen las costas de la alzada y se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.