Sentencia CIVIL Nº 218/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 1034/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0042227
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 1034/2016- M -
Dimana del Juicio Verbal Nº1274/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA
Apelante: FUNDACIÓN CAM ( FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE
CAJA DEL MEDITERRANEO) y BANCO DE SABADELL SA
Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO y CARMEN RUEDA ARMENGOT
Apelado: D. Iván
Procurador.- D. FCO. JAVIER BLASCO MATEU
SENTENCIA Nº 218/2017
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MAGISTRADO
ILMO. SR. D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, Magistrado de la Sección Undécima de esta
Audiencia Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal 1274/2015, promovidos
por D. Iván contra FUNDACIÓN CAM ( FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL
DE CAJA DEL MEDITERRANEO) Y BANCO DE SABADELL SA sobre 'nulidad de contrado de suscripción
de valores', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por FUNDACIÓN
CAM ( FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA DEL MEDITERRANEO)
representada por la Procuradora Dña. ELENA GIL BAYO y asistida del Letrado D. PABLO DE MIGUEL
OLALDE y por el BANCO DE SABADELL SA, representados por el Procurador Dña. CARMEN RUEDA
ARMENGOT y asistidos del Letrado D. JOSE ANTONIO ALCANTUD DOMENECH contra D. Iván ,
representado por el Procurador D. FCO. JAVIER BLASCO MATEU y asistido del Letrado D. JAIME NAVARRO
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, en fecha 5-septiembre-16 en el Juicio Verbal 1274/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER BLASCO MATEU en nombre y representación de DON Iván contra la entidad FUNDACIÓN CAJA MEDITERRANEO y contra el BANCO SABADELL SA, y debo declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de compra de cuotas participativas de 4 julio de 2008 por importe de 3.743,44 €; y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración , así como a restituir a la actora la cantidad expresada, de 3.743,44 € , más intereses legales desde la fecha del contrato, que deberá reducirse en el montante de los rendimientos obtenidos por el producto de inversión, más los intereses legales desde la fecha de sus respectivos devengos. Con imposición de costas procesales a las demandadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de FUNDACIÓN CAM ( FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA DEL MEDITERRANEO) y BANCO DE SABADELL SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Iván . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose a tal fin el día 13-junio-17.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO . - D. Iván presentó demanda frente a la mercantil Banco Sabadell S. A. y la entidad Fundación Caja Mediterráneo. en solicitud, según los términos de sus suplico: con carácter principal, de declaración de anulabilidad por error al contratar la compra o adquisición de valores consistentes en cuotas participativas de la CAM a las que se alude, con condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad depositada de 3.743,44 euros, e intereses legales contados desde la fecha de compra hasta la de la sentencia. Y, subsidiariamente, la declaración de resolución del contrato y de indemnización al actor por responsabilidad contractual del principal e intereses indicado. En ambos casos con restitución por el demandante la parte adversa de las cuotas participativas, descontando la rentabilidad cobrada por aquel, con el interés legal desde la fecha de la compra hasta la de la sentencia.

Y opuestas las demandadas a la demanda se dicta sentencia en la primera instancia estimatoria de la misma, declarando la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de compra de cuotas participativas de julio de 2008 por importe de 3.743,44 euros; con condena a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la actora aquella cantidad, e intereses legales desde la fecha del contrato, a reducir con el montante de los rendimientos obtenidos por el producto de inversión, e intereses legales desde la fecha de sus respectivos devengos.

Resolución que es apelada por una y otra demandadas.



SEGUNDO . - Reiterando las recurrente en sus respectivas apelaciones los postulados que sostuvieron en la primera instancia, negando básicamente su legitimación y la posibilidad de vincularlas y responsabilizarlas por la comercialización y venta de las cuotas participativas CAM, atribuyendola en exclusiva de manera respectivas a la otra codemandada contraria, corresponde estar a los criterios mantenidos por esta Sala analizando específicamente la problemática respecto a la específica legitimación de la mercantil Banco de Sabadell S.

A., en SS. 279/2016, de 29 de julio , 2/2017, de 9 de enero , 51/2017, de 28 de febrero , y 213/17, de 29 de junio , haciéndose eco, a su vez, de los criterios mantenidos por la Sección 9ª de esta misma AP.

Así, analizando de manera conjunta ambos recursos, y haciendo propios, además, los argumentos reflejados, con cita de otras, en la S. 27 marzo 2017 de la Sección 9ª, aceptando la posibilidad de dirigir correctamente las pretensiones articuladas tanto frente a una como a la otra demandada, corresponde señalar, sobre la legitimación de ambas que: Se ha de partir en relación a la actividad desarrollada en su día por la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) supuso una doble vertiente: emisión de las cuotas participativas en 2008 y su colocación, comercialización que, en el caso, se produjo en 2011. Pese a que se trata dos actuaciones distantes en el tiempo, ambas forman parte de la misma estrategia, la segunda es consecuencia y complemento de la primera. Es incomprensible la una sin la otra. La emisión y comercialización de las cuotas participativas puede calificarse, así como una actividad financiera (por el acto de intermediación en la adquisición), pero por su propia naturaleza, no forma parte solo del negocio financiero (por cuanto es un producto propio, no ajeno, y destinados sus fondos a recursos de la entidad). Ello porque: a) La naturaleza de las cuotas participativas es una forma de allegar fondos a la caja de ahorros, de obtener recursos financieros para la entidad. Tales ingresos se incorporan a los recursos propios y, por tanto, destinados a la actividad general de la Caja de Ahorros, la financiera, pero también a la obra social. No es posible discriminar en las cuentas de la Caja de Ahorros el destino último de los fondos allegados por esta vía. Clara manifestación de ello lo es que en la última asamblea general de CAM (9 de julio de 2012), al aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2011 se acordó compensar con las pérdidas con los fondos propios, aplicándose a Reservas y al Fondo Dotacional de la Caja y a las Cuentas participativas y Fondos Asociados ( artículo 12 RD 302/2004 y el folleto de emisión), quedando el valor de tales cuotas a cero. Claro es que el importe de las cuotas participativas hubo de servir para enjugar las pérdidas de la entidad, pérdidas indiscriminadas tanto financieras (propias del negocio financiero) como derivadas de la obra social. Y no puede considerarse la existencia de compartimentos estancos entre la actividad financiera y la altruista, entre otras razones porque esta se nutría de los rendimientos obtenidos por aquella. b) Que se empleasen las oficinas (medios personales y materiales propios de la actividad financiera de la entidad) para su colocación, no la convierte en parte del negocio financiero. Se comercializa un instrumento de financiación de una entidad (Caja de Ahorros) sin que este pueda calificarse como instrumento propio del negocio financiero de la Caja. Lo que la convierte en parte del negocio financiero es la propia actuación realizada en la intermediación para la adquisición de las cuotas participativas. Y la consecuencia es que no puede desmembrarse la actuación de CAM en compartimentos aislados (CAM Emisora-CAM Comercializadora): i) por la propia entidad única del sujeto que desarrolla la actividad; ii) por el destino último, indiscriminado, de los recursos obtenidos por ella.

Asimismo la escritura de segregación de 21 de junio de 2011 favor de Banco CAM se otorgó al amparo del artículo 5 de Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, y en ella se fija un patrimonio segregado consistente en el conjunto de elementos patrimoniales y accesorios que componen el negocio financiero de CAM 'entendido en el sentido más amplio', excluidos: i) activos y pasivos obra social; ii) posición jurídica CAM como emisor de cuotas participativas; iii) cuotas en autocartera; iv) propiedad industrial; v) las propias acciones del Banco CAM. Y a manera de cláusula general se establecía la transmisión de: 'cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado que, en su caso, hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'. Esta estipulación da cuenta del interés de los intervinientes en la transmisión, no solo de los activos y pasivos 'evidentes', sino también todo tipo de relaciones jurídicas vinculadas (accesoriamente) al patrimonio segregado. Y se hace en un sentido amplio debiendo interpretarse extensivamente, dando cabida, por ejemplo, a obligaciones ignoradas o no previstas entonces como, por ejemplo, las responsabilidades derivadas de defectuosa comercialización. Además, se establecía por Banco CAM el compromiso de hacerse cargo 'internamente' de las obligaciones de reembolso de cuotas participativas, la denominada deuda 'espejo' (reembolso que no es reclamación de este pleito pero que denota igualmente el interés de las partes en transmitir del modo más amplio posible). De modo que la no transmisión de la titularidad de las cuotas participativas emitidas por CAM se debió a que: i) por su naturaleza no pueden ser titularidad de una entidad que no sea Caja de Ahorros; ii) y en sí, no forman parte del negocio financiero, aunque con los recursos obtenidos por ellas se coadyuve al mismo (y también a la obra social). Por otro lado, ha de tomarse en consideración que el artículo 5 aludido, fundamento de la segregación, lo que viene a permitir es las Cajas de ahorro sigan desarrollando su negocio financiero. Ahora bien, indirectamente, mediante entidades instrumentales. Ese es el título del artículo: 'ejercicio indirecto de la actividad financiera de las cajas de ahorros'; y sigue: 'las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todos o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo. La entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorros de la que dependa. Asimismo, la citada entidad bancaria se adherirá al Fondo de Garantía de Depósitos de las cajas de ahorros'. De hecho, el banco se adhiere a este Fondo y es evidente que los beneficios en forma de dividendos o por la realización de acciones, que CAM tuviera en Banco CAM (si hubiera sido exitosa) habrían repercutido en beneficio de la obra social. Por lo que a la vista de la literalidad de la norma parece evidente que la operación, amparada legalmente supuso que la CAM no renunciaba a seguir desarrollando su negocio financiero, sino que iba a seguir desarrollándolo a través de Banco CAM, entidad de la que era titular del cien por cien de las acciones.

De todo lo cual se puede colegir, que: a) Banco CAM, de no haber sido absorbido por BANCO DE SABADELL, habría de responder por los daños irrogados por la actividad de CAM por ser sucesor del negocio financiero de CAM, en el que se integra la comercialización de productos financieros (en este caso, cuotas participativas de la de la propia entidad CAM), y las obligaciones accesorias derivadas de aquella, y por recibir activos que, en una parte sin determinar, han sido sufragados con los fondos allegados a través de las cuotas participativas. Que entonces no se advirtiera la posibilidad de afrontar reclamaciones de la naturaleza que aquí nos trae, no exime de su responsabilidad, habida cuenta, además, de la redacción del compromiso aludido: 'cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado que, en su caso, hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'. Habría de responder por tanto de las obligaciones derivadas de una actividad financiera que: i) por sí forma parte del negocio financiero (aunque no solamente de este); ii) y cuyos beneficios han revertido en unos activos que ha recibido. Y b) CAM, de no haberse extinguido (tiempo después de la segregación), habría de responder por ser la entidad emisora, comercializadora y titular de las cuotas participativas, y por ser Banco CAM una entidad instrumental a través de la cual seguía desarrollando el negocio financiero.

De tal manera que resultando la responsabilidad del Banco CAM, la cadena de transmisión de responsabilidad hasta la entidad codemandada es patente. En 15/12/11, tras la operación 'acordeón', el FGD se convierte en el socio único de aquel Banco y, en 1/6/12 vende a Banco de Sabadell todas las acciones convirtiéndose este en socio único. Y en 3/12/12 se lleva cabo la fusión por absorción de la entidad.

La sucesión de CAM a Fundación CAM se produjo conforme al Decreto 11/2010 modificado por Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Así, la CAM quedó transformada automáticamente por mandato legal en fundación de carácter especial, con disolución de todos sus órganos de gobierno y baja en el registro especial nombrándose una comisión gestora (hecho relevante que fue comunicado por CAM a CNMV en 4 de diciembre de 2012). Y mediante escritura otorgada en 28 de marzo de 2014 se produce la transformación definitiva de CAM en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo. Escritura que contempla dos circunstancias muy relevantes: la Fundación es dotada por CAM en 10 millones de euros (dotación fundacional). Y en virtud de los acuerdos adoptados por la Comisión Gestora y de las Leyes aplicables a esta transformación y constitución de la Fundación, esta es sucesora a título universal de todo el patrimonio, activo y pasivo, y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la CAM, que en virtud de todo esto queda extinguida como persona jurídica. Por consiguiente, cualquier relación jurídica que afectara patrimonialmente o no a la extinguida CAM, desde este momento pasará a afectar en idénticas condiciones a la nueva entidad, la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo. Se traspasa así todo el patrimonio de CAM y 'cualquier relación jurídica que afectara patrimonialmente o no a la extinguida Caja de Ahorros del Mediterráneo' pasando a afectar 'en idénticas condiciones a la nueva entidad'. Lo que, además, parece razonable que fuera así habida cuenta de que las pérdidas (de todo tipo) que tuvo CAM en 2011 se compensaron, entre otros, con las cuotas participativas. Sin duda ello contribuyó a constitución del fondo fundacional y de un activo saneado de deudas para la Fundación. Y no resulta aceptable la absoluta separación entre la actividad financiera y social, en la medida en que están comunicadas, nutriéndose la obra social de los rendimientos de la actividad financiera durante la pervivencia de la Caja y a su extinción.

A lo que se debe añadir con relación a la Fundación demandada, que sus planteamientos se basan en la distinción entre emisor y comercializador, por un lado, y la distinción entre obra social y negocio bancario, como si lo llevasen cabo, esas actividades, sujetos de derecho distintos, personas distintas, cuando la realidad es que la CAM fue la que desarrolló todas esas actividades: emisor, comercializador, negocio bancario y obra benéfico social, lo que no es así. Y el cliente contrata con la CAM y lo que se pretende es que pase a ocupar la posición contractual una tercera entidad -primero Banco CAM, luego Banco Sabadell- sin contar con el conocimiento ni consentimiento del cliente; y lo que es más grave, quien sucede en la personalidad jurídica de una de las partes del contrato, la Fundación respecto a la Caja de Ahorros CAM, pretende eludir la responsabilidad derivada de aquel contrato frente al cliente. Siendo que con quien contrató este la adquisición de las cuotas participativas fue con la CAM, y la sucesora de la CAM es la Fundación. Siendo artificial la distinción entre obra social y negocio financiero-bancario, para argumentar que la Fundación sólo sucede a la obra social pero no se hizo cargo del negocio bancario. La personalidad jurídica de la CAM era una, aunque en su haber tuviera tanto una obra social como un negocio bancario o financiero, y cuando la CAM se transforma por imperativo legal en una Fundación, ésta es la que continúa la personalidad jurídica de la primitiva CAM. Tan es así, que el activo residual de la CAM, luego de transmitir el negocio bancario al Banco CAM (hoy, Banco de Sabadell), ha pasado sin solución de continuidad a la Fundación. Expresamente así se hace constar en la escritura de transformación de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, de fecha 28 de marzo de 2014, donde consta no solo que la fundación ha sido dotada por la CAM con la suma de diez millones de euros, sino también que la Fundación 'es sucesora a título universal de todo el patrimonio, activo y pasivo, y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la Caja de Ahorros del Mediterráneo', y que 'cualquier relación jurídica que afectara patrimonialmente o no a la extinguida Caja de Ahorros del Mediterráneo, desde este momento pasará a afectar en idénticas condiciones a la nueva entidad Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo'.

A partir de ello, siendo que el efecto legal de la declaración de nulidad según el artículo 1303 CC es el que las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones, ello supone que el demandante debe devolver las cuotas a aquella parte con la que contrató y de quien las recibió; y esa parte fue en su momento la CAM, de la que es sucesora la Fundación, no el Banco CAM o su sucesor Banco Sabadell. Y no se vulnera la jurisprudencia que atribuye legitimación pasiva exclusivamente al comercializador, sea quien fuere el emisor, porque viene referida a los casos quien emitía y quien comercializaba eran personas jurídicas distintas, mientras que en el supuesto que se analiza quien emitió y comercializó las cuotas participativas fue una misma entidad, la CAM, y quien sucede a la CAM es la Fundación. No se trata de que la Fundación no suceda a la CAM en el negocio bancario, sino de que le sucede en la personalidad jurídica, la antigua CAM se transforma, por decisión del legislador, en una fundación especial. La Obra benéfico social de la CAM ni siquiera era un órgano de la entidad, y tan es así, que quienes asumían o tenían encomendada la administración y gestión financiera de la entidad, por tanto, el negocio bancario, también eran los responsables de la Obra Benéfico Social de la Caja de Ahorros (así era ya en la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las normas básicas sobre órganos Rectores de las Cajas de Ahorros, en cuya Exposición de Motivos se decía que el Consejo de Administración asumía las funciones de la desaparecida Comisión de Obras Sociales; y en su artículo 13-1 disponía que 'el Consejo de Administración es el órgano que tiene encomendada la administración y gestión financiera, así como la de la Obra Benéfico Social de la Caja de Ahorros, para el cumplimiento de sus fines'). Y el pacto de la escritura de segregación sobre la 'deuda espejo' por el que Banco CAM asume el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas, pone de manifiesto que la propia CAM reconocía su responsabilidad hacia el exterior; es decir, el pacto tiene sentido si se admite que la caja de ahorros podía tener una responsabilidad derivada de las cuotas participativas frente a terceros, y como al transferir el negocio bancario, que permitía a la caja obtener recursos económicos para hacer frente a esas responsabilidades, vería limitados sus recursos, era obvio que quien iba a poder obtener esos recursos económicos asumiera obligaciones. La misma expresión 'deuda espejo' ('espejo', como símbolo) denota duplicidad, un original deudor y responsable (la CAM, que emitió y comercializó las cuotas) y su copia o reflejo (Banco CAM, que asume la deuda y responsabilidad del mismo modo que el original, pero sin que pueda servir una misma cláusula o pacto entre los demandados, o sus causahabientes, para que uno u otro intenten eludir su responsabilidad. Siendo que la normativa que ha permitido que las cajas de ahorro pudieran segregar su negocio bancario y financiero mediante la creación de sociedades anónimas bancarias controladas por las propias cajas de ahorro -sociedades instrumentales-, hasta llegar a la transformación necesaria de las cajas de ahorro en fundaciones especiales, calificada doctrinalmente como 'legislación paraconcursal', porque con ella se intentaba resolver situaciones de insolvencia evitando en lo posible la declaración de concurso, mediante procedimientos de actuación administrativa tales como la intervención, la administración y la liquidación administrativa, no permite entender que una parte del patrimonio de las antiguas cajas de ahorros, aquella parte que ha pasado a las nuevas fundaciones, no sirva para responder de obligaciones o responsabilidades derivadas del actuar de aquellas, eludiendo así la aplicación de un principio básico recogido en el artículo 1911 CC de que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

Por otra parte, la responsabilidad del Banco Sabadell S.A., antes del Banco CAM, es consecuencia del pacto por el que asume la deuda, el pacto de la 'deuda espejo'. Ese pacto, por un lado, tiene una explicación económica, pues, como antes hemos indicado, se trataba con él de compensar que se transmitía la parte del patrimonio con la que se generaban recursos económicos para la Caja de Ahorros, mientras que las cuotas participativas necesariamente debían pertenecer a la caja de ahorros y no al banco y era la caja la obligada frente a los ' cuota-partícipes'; y por otro lado, jurídicamente, puede calificarse como una 'asunción de deuda' cumulativa o de refuerzo, por la que el Banco manifestaba su voluntad expresa de asumir como propias las obligaciones que para con los clientes pudieran derivarse de las cuotas participativas que seguía conservando la caja, y, entre ellas, no cabe duda, las que puedan resultar de la anulación del negocio de adquisición por parte del cliente de tales cuotas. La asunción de deuda, en sentido amplio, es la transmisión pasiva de la relación obligatoria, la sustitución de la persona del deudor de forma que por la asunción de deuda el deudor originario queda desvinculado de su obligación de pago, o como dice la STS 19 noviembre 2014 , la asunción de la deuda es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de esta no recogida por el Código civil, pero admitida por la jurisprudencia y la práctica en la realidad social. Pero la jurisprudencia también admite la figura de la asunción de deuda impropia, cumulativa o de refuerzo, mediante la cual el nuevo deudor se introduce en la obligación para colocarse junto al deudor primitivo, en concepto de deudor solidario, sin producir efectos liberatorios. En tal caso, la incorporación de un deudor más que se compromete al pago no libera a los deudores primitivos, sino que adquiere una función de garantía, añadiendo un nuevo responsable para el caso del incumplimiento del primero, que asume su deuda conjuntamente con el inicial y de forma solidaria. Y aunque la asunción de deuda no se presume, sino que debe constar claramente por voluntad expresa, aquí consta precisamente por el pacto al que nos estamos refiriendo. Como dice la STS 5 noviembre 2015 : para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el artículo 1205 CC , de tal manera que la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo. Y, en el caso presente, que el pacto por el que Banco CAM asume la deuda no liberase a la antigua CAM, pues el acreedor, el adquirente de las cuotas participativas, no presta su consentimiento a ello.

No suponiendo obstáculo el principio de relatividad de los contratos pues este principio recogido en el artículo 1257 CC no es absoluto y la jurisprudencia admite excepciones. Así las SSTS de 8 de abril y 6 de octubre de 2015 afirman que los sucesores a título singular ostentan el mismo carácter que sus causantes y que el principio de relatividad no es tan absoluto que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato, así como que los causahabientes a título singular (caso de compraventa) no son terceros, trascendiendo a estos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetrar los causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante, y que en ocasiones se impone al contratante la necesidad de soportar los efectos de aquellos contratos precedentes que celebró quien le trasmite, si influyen en el derecho que se le trasmite, razón por la que no se le reputa tercero en el orden civil. De manera que, en el supuesto analizado, en la medida en que las cuotas participativas eran una forma de obtener recursos propios la entidad, comercializándolas por medio del negocio bancario que luego transmite al Banco, este no puede ser considerado un tercero ajeno al contrato.

Y siendo que lo razonado excluye la posibilidad de incongruencia que le imputan a la sentencia de primera instancia tanto por una como la otra parte, pues, se insiste, con quien contrata el demandante es con la CAM; y, por otra parte, la responsabilidad de Banco CAM (Sabadell) se deriva de ser sucesor en las obligaciones derivadas del negocio financiero desarrollado por CAM en los términos que se han razonado, siendo la resolución apelada consecuente con ello.

Por lo que descartadas, en consecuencia las objeciones en torno a la falta de legitimación ad causam y de acción respecto a las pretensiones frente a ellas dirigidas, en cuanto al resto de cuestiones planteadas por el Banco de Sabadell S. A., relativas al error en la valoración de la prueba que igualmente se atribuye a la sentencia de primer grado en el entendimiento de no existir la que justificase que la comercialización del producto fuera deficiente o faltara información y por no quedar acreditado el error esencial y excusable, procede estar, para que rechazo, igualmente, a lo valorado en la sentencia de primera instancia.

La que es acorde, por lo demás, con los criterios mantenidos también esta Sala en S. nº 213/2017, de 29 de marzo, y por la Sección 9 ª, en las SS. 27 y 29 de marzo, antes aludidas, al señalar que la entidad CAM desarrolló en su día actividad de asesoramiento financiero en relación a la parte demandante, y para conocer su alcance se debe tener en cuenta el artículo 5.1.g) del RD 217/2008 de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre; y -como marco orientador- el documento del Committe of European Securities Regulators CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' (ref. CESR/10- 293), que considera que puede hablarse de asesoramiento financiero para inversión si concurren las siguientes circunstancias: i) tiene que ser una recomendación, incluyendo un elemento de opinión, no una mera información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) debe incidir sobre una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos, no ser genérico; iii) ha de ser personalizado, idóneo para su destinatario; iv) comunicado de manera individualizada, no sólo general a través de medios de comunicación; v) y dirigido a una persona concreta como inversor actual o en potencia directamente o a través de su representante. Lo que no es más que desarrollo de los elementos establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. Es decir, la relación será de asesoramiento financiero siempre 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' y ello 'no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53 y 55) Sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea (TJUE) de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011).

Así, teniendo en cuenta lo anterior, debía haberse llevado a cabo su comercialización conforme a la LMV en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (que traspone parcialmente la Directiva Mifid) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Y, conforme a esta normativa, y en aras a la protección del inversor minorista que se encuentra en clara situación de inferioridad respecto a las entidades comercializadoras de tales productos, se les impone a estas unas rigurosas exigencias informativas explicitadas en el artículo 79 bis de la mentada Ley , tendentes a que el inversor sepa a la hora de contratar dicho producto su naturaleza, función y riesgos y con tal cabal conocimiento y causa decida si adquiere o no el mismo. Lo que supone, no solo la elaboración de test de conveniencia, sino también el de idoneidad al nacer la propuesta de contratación de la entidad hacia el cliente. Así la STS 20 enero 2014 señala sobre la imperatividad y exigencia de dicho test, que las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 LMV ( artículo 19-5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Y se reputa esencial el error al recaer sobre un elemento esencial, el riesgo de la inversión de su pérdida total. Y como es el comportamiento de la entidad el que ha generado en el cliente el error esencial sobre las condiciones de lo adquirido, es excusable, lo que viene determinada por el comportamiento contractual de la otra parte que puede dar lugar a vicios de mayor o menor intensidad. De modo que, no constando la existencia de información legalmente exigible ni especiales conocimientos financieros de los demandantes, queda justificado el vicio del consentimiento y su relevancia para declarar la nulidad de la adquisición.

Sin que queden desvirtuadas en este contexto las conclusiones que la sentencia de instancia extrae de la prueba practicada, a partir de la inversión de la carga de la prueba que cabe predicar del cumplimiento del deber de prestación de información de los características y los altos riesgos del producto de gran complejidad comercializado, más allá de la verbal que indica la testigo, empleada de la CAM de equipáralo a acciones y conjugarla al riesgo de la propia entidad y su solvencia económica, pero sin recordar siquiera si en concreto lo hubiera expuesto así al demandante, y sin que tampoco conste entregada al mismo ni suscrita documentación informativa alguna, y menos aún el tríptico informativo, ni realizado el test de idoneidad. Remitiendo, por lo demás, sobre estas cuestiones a lo razonado en la sentencia de primera instancia, Todo lo cual lleva a desestimar ambas apelaciones y a confirmar de manera íntegra la resolución recurrida.



TERCERO . - La desestimación de uno y otro recurso conlleva que se impongan a cada apelante las costas causadas en esta alzada por el propio ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO . - SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Fundación Caja Mediterráneo contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 14 de los de Valencia en juicio verbal nº. 1274/2015 .



SEGUNDO . - SE DESESTIMA el recurso de apelación que a su vez formula la mercantil Banco Sabadell S. A. contra la misma resolución.



TERCERO . - CONFIRMA la citada sentencia.



CUARTO . - SE IMPONEN las costas de esta alzada derivadas de su propio recurso a cada apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno a tenor del auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, dictado en el recurso 2351/13 .

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.