Sentencia CIVIL Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 228/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000228/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.: 382/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 19 de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
000228/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000565/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO POPULAR
SA, representado por el Procurador de los Tribunales PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, y asistido
del Letrado y de otra, como apelados a Coral y Isabel representado por el Procurador de los Tribunales
ROSARIO ARROYO CABRIA, y asistido del Letrado ANA MASCARELL BATALLER, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BANCO POPULAR SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA en fecha 11-10-2016 , contiene el siguiente FALLO: 'F A L L O Que estimando la demanda interpuesta por Dª Coral y Dª Isabel , representadas por la Procuradora Dª. Rosario Arroyo Cabria, contra la mercantil 'Banco Popular, SA', representada por la Procuradora Dª. Paula Calabuig Villaba, debo declarar la nulidad de los contratos de suscripción de la orden de compra de Bonos convertibles en acciones celebrado por su causante Dª María Antonieta de fecha 2009 por importes de 50.000.- euros y 50.000.- euros.- euros, con las entidad es Banco Popular SA y Banca privada SA, respectivamente, que tras el fallecimiento de la Sra. María Antonieta , en el año 2012 fueron cajeadas por Bonos 2012 y a su vencimiento en el año 2015 por acciones, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 100.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de las ordenes de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora y su causante como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, caso de que se hayan producido, así como las acciones convertidas al vencimiento y cualesquiera otra que procedan de su titularidad por ampliación de capital u otro cualquier supuesto; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad Banco Popular Español, S.A. (en adelante, Banco Popular) se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia por la que se estima la demanda promovida contra la mercantil indicada por doña Coral y doña Isabel , como herederas de su madre doña María Antonieta , en ejercicio de la acción principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, prestado por error por parte de la madre, de un contrato de compraventa de bonos subordinados convertibles en acciones en 2009, y del canje efectuado en fecha 30 de julio de 2012 (éste ya por las propias demandantes, tras el fallecimiento de su madre) y contratos vinculados a dicha compra, y subsidiaria de resolución de contrato, con condena a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas consecuencia de dicho contrato, pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

El recurso de apelación articula los siguientes motivos de apelación: 1.- Falta de legitimación pasiva del Banco Popular respecto a su no intervención en la contratación de 50 de los bonos litigiosos, que se contrataron a través de Popular Banca Privada, S.A.

2.- Caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, pues en junio de 2010 ya tuvo la contratante inicial conocimiento de la disminución del valor de los bonos 3.- Que no hubo error al contratar porque la demandada suministró información adecuada a la cliente respecto a las características del producto; añadiendo que los bonos subordinados canjeables son productos de contratación típica entre los clientes minoristas, y que no existe error que justifique la anulación del contrato por parte de las herederas.

Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda de nulidad, con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 322 y los sucesivos), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1) En fecha 2 de octubre de 2009, doña María Antonieta , madre de las demandante, suscribió sendas órdenes de suscripción de valores con el Banco Popular, por las que adquirían bonos convertibles en acciones de Banco Popular, 50 títulos a través de la entidad Banco Popular y otros 50 títulos a través de Popular Banca Privada, S.A., los primeros por importe de 50.000 € (folios 168), y los segundos también por el mismo importe (es un hecho aceptado que 50 títulos se adquieren a través de Banca Popular Privada, pero no aportan las partes documento que justifique la adquisición, y también consta por el detalle de posiciones emitido por esta entidad y aportado con la demanda, folio 35). Ambas adquisiciones se llevan a cabo en la misma oficina bancaria, que es una oficina de Banco Popular (hecho no discutido); además, la contratación se realizó por medio del yerno de la Sra. María Antonieta , don Juan Pedro (testifical de la Sra. Alicia ).

En el documento, denominado 'Orden de valores', no hay explicaciones sobre el producto, que se identificaba el valor de la siguiente forma: 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.2013', y en el apartado observaciones se indicaba que se ha entregado al cliente el tríptico de la emisión y una copia firmada de la orden y del tríptico. Ese resumen explicativo no consta cuándo se entregó a la cliente, pues el documento aportado no está fechado (doc. 13 de la contestación: folio 191 y siguientes).

No consta que la entidad bancaria efectuara al cliente un test de conveniencia o de idoneidad, al adquirir los bonos en octubre de 2009 .

2) Fue la entidad Banco Popular, por medio de sus empleados, quien ofreció el producto a los clientes (así resulta de la declaración testifical de la Sra. Alicia , máxime cuando no hay ningún dato que permita afirmar que fue la cliente quien solicitó el producto).

3) Doña María Antonieta falleció el día 29 de abril de 2012, siendo sus herederas sus dos hijas, doña Isabel y doña Coral , que aceptaron la herencia mediante escritura de fecha 30 de julio de 2012 (folio 31 y hecho no discutido).

4) Con fecha 18 de mayo de 2012, las Sras. Coral Isabel llevaron a cabo una operación de canje de los valores anteriores por nuevos valores, identificados como 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 emitidos por Banco Popular Español, S.A', de forma que canjeaban los valores, manteniéndose el número de valores, 50, y su nominal, 50.000 € (folio 172).

Tampoco consta que la entidad bancaria efectuara a las clientes un test de conveniencia o de idoneidad con ocasión de este canje en mayo de 2012 .

4) Con fecha 17 de mayo de 2012, se entregó a las Sras. Coral Isabel un ejemplar del resumen explicativo de la emisión de bonos subordinados convertibles en acciones II/2012 de Banco Popular Español, S.A. (folio 196 y 199).

5) No consta acreditado que los concretos empleados de la entidad que intervinieron en la formalización de los productos informaran a la cliente, o a su yerno, de forma completa, las características del producto o de los riesgos de pérdidas (la carga de la prueba de haber facilitado información a los clientes la tiene la entidad bancaria, y esa prueba no ha tenido lugar porque de lo manifestado por la empleada se desprende que la información fue mínima e insuficiente, limitándose a decir que eran productos de renta fija que después se convierten en renta variable, aceptando la valoración que realiza el juez de instancia, pero reconociendo la testigo Sra. Alicia que no entregó documentación de forma previa a contratar).

6) La cliente, a efectos de la Ley de Mercado de Valores, tenía la consideración de minorista, y la misma consideración tienen sus herederas (no consta otra cosa).

7) La conversión de los bonos en acciones se efectuó en diciembre de 2015 (hecho admitido por la parte demanda, folio 282).

8) La demanda se interpuso con fecha 17 de marzo de 2016 (Diligencia de Decanato, folio 2).



TERCERO.- Previamente al examen de los motivos del recurso, conviene hacer referencia a las características y naturaleza de los productos contratados. Sobre estos mismos productos, bonos convertibles en acciones del Banco Popular, se ha pronunciado la reciente STS de 17 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, que en su Fundamento Jurídico cuarto se refiere a la 'Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones', omitiendo su transcripción porque la sentencia de instancia ya lo hace.

En resumen, para esa Sentencia del Tribunal Supremo, los bonos necesariamente convertibles en acciones son un producto complejo en atención a sus características especiales en la forma de canje, ecuación de conversión y obligación de canje anticipada para el adquirente, por lo que la entidad bancaria debe proporcionar una obligación completa y clara sobre el producto y sus riesgos.



CUARTO.- En primer lugar examinaremos el motivo relativo a la caducidad de la acción, pues si la acción estuviera caducada carecería de sentido el examen de los restantes motivos. Argumentando que los clientes pudieron ser conscientes de su error ya en el año 2010, a través de la información fiscal que se les facilitaba, al poder comprobar que había disminuido el valor de los bonos.

El motivo se rechaza. La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, tan invocada, no prescinde del art.

1301, CC ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301, CC -y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal, ni hacer una interpretación tal que vacíe de contenido a la norma-, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo.

Por tanto, como el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012, y la conversión en acciones posterior, cuando la demanda se interpone en marzo de 2016 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

Además, tampoco es aceptable que los clientes pudieran ya en el año 2010 ser conscientes de su error, pues si tenemos en cuenta que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, podían pensar que hasta ese momento su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida.

No se desconoce que la reciente STS de 3 de febrero de 2017 , Pte: Arroyo Fiestas, Sentencia: 153/2017, Recurso: 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, introduce una duda respecto a cuál deba ser el día inicial cuando se ejercita la acción de anulabilidad de un negocio de adquisición de productos financieros complejos, si 'desde la consumación del contrato', como establece el art. 1301, CC , que es una norma vigente, o cuando 'el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto', como dice la Sentencia del Tribunal Supremo citada.

Esta Sentencia de 3 de febrero de 2017 es susceptible de crítica pues el momento que fija como dies a quo (día inicial) para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento puede ser anterior en el tiempo a la consumación del contrato, lo que supondría, en la práctica, acortar el tiempo para el ejercicio de la acción en detrimento del cliente minorista (o de cualquier otro contratante; p.ej., piénsese en un contrato de compraventa con precio aplazado en el que el comprador puede darse cuenta del error antes de la consumación del contrato), y contravenir claramente lo dispuesto en el art. 1301, CC . Por ello, entendemos que debe seguir aplicándose el criterio legal y contar el plazo desde la consumación del contrato, salvo en aquellos casos en que, consumado el contrato, el contratante no hubiera podido aún tener conocimiento del error.

En materia de prescripción de acciones, debe partirse de lo establecido en el art. 1969, CC , según el cual 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. El precepto es muy claro; hay una norma general, que fija como día inicial para el ejercicio de toda clase de acciones cuando estas pueden ejercitarse.

Pero hay también una excepción a esa norma general, pues el artículo dice que cuando haya una disposición especial que establezca un criterio distinto habrá de estarse a esa otra disposición especial, como es el art.

1301, CC , que nos indica cuándo los interesados pueden ejercitar la acción. Y esto es lo que ocurre cuando del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se trata, si ese vicio consiste en error o dolo, pues en este caso el art. 1301, CC dispone que el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr 'desde la consumación del contrato', lo que significa claramente que a partir de ese momento puede ya ejercitarse la acción.



QUINTO.- A continuación examinaremos el motivo relativo a la falta de legitimación pasiva del Banco Popular respecto a los 50 bonos comercializados por Popular Banca Privada, S.A.

Se ha estimado acreditado que las clientes adquirieron y canjearon todos los títulos en la misma oficina bancaria, que es una oficina de Banco Popular; además, Banco Popular Español y Popular Banca Privada son sociedades del mismo grupo.

Los razonamientos ofrecidos por el juez de primera instancia para rechazar la alegada falta de legitimación pasiva (FJ Segundo de la sentencia, folio 258), que se aceptan, puede añadirse lo siguiente: La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, tantas veces citada con relación a la caducidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento al adquirir productos financieros complejos, también se pronunció sobre la legitimación pasiva de la entidad demandada, un banco, pues el producto, un seguro de vida 'unit linked multiestrategia', era emitido por una compañía de seguros y el banco alegaba ser únicamente mediador. La Sentencia consideró que el banco tenía legitimación pasiva pues el producto lo había comercializado el banco y además era emitido por una compañía de su grupo empresarial. Dice así: 'Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible'.

Pues bien, lo mismo sucede en este caso, en que toda la contratación inicial y el posterior canje se efectuaron en la misma oficina del Banco Popular y por medio de los empleados de esta entidad, sin que la demandada haya dado siquiera una explicación adecuada y convincente de la intervención de la otra sociedad de su grupo.

Por tanto, el motivo del recurso se desestima.



SEXTO.- Por lo que respecta a los otros motivos de apelación, van a examinarse conjuntamente, pues se refieren a la valoración de la prueba. Se cuestiona que exista vicio en el consentimiento del demandante a la hora de suscribir los productos; y se afirma que la parte demandada cumplió las obligaciones de información.

Y para hacer ese examen se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de productos expuesta en la antes citada STS de 17 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, que después de referirse de forma genérica (FJ Sexto) a losdeberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en el FJ Séptimo alude a la información sobre los riesgos con relación a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión: '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión.Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular . Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

SÉPTIMO.- Teniendo presente la doctrina que emana de la Sentencia citada -aplicable al caso-, debe confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia, por lo siguiente: En primer lugar, no se dio información suficiente con carácter previo a la primera contratación en 2009, pues no consta que se diera información verbal y la escrita es insuficiente (ni siquiera se aporta documentación relativa a 50 de los títulos).

En segundo lugar, tampoco consta que en la contratación inicial se informara a la cliente -madre de las demandantes- del procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como exige la STS de 17 de junio de 2016 , antes citada, para este tipo de productos.

En tercer lugar, fue la entidad demandada quien ofreció el producto a los clientes, lo que supone claramente un servicio de asesoramiento, sin que sea necesario para entenderlo así que llegara a formalizarse un contrato de asesoramiento entre las partes. Y, como dice la STS de 25 de febrero de 2016, Pte: Vela Torres, nº 102/16 , con relación a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En cuarto lugar, cuando se contrata inicialmente los bonos, en 2009, no se formaliza ningún test, ni de conveniencia ni de idoneidad, pese a ser preceptivo; y con ocasión del canje de 2012, tampoco se efectuó un test de idoneidad, que era lo preceptivo en este caso, ni test de conveniencia.

La omisión de efectuar esos test en la contratación de 2009 es determinante en este caso, pues aunque entendamos que el hecho de que no se haya aportado el test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ) practicado al cliente, a través del cual la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes, no es lo relevante a efectos de conocer si ha habido o no un cumplimiento de la obligación de informar, si relacionamos la insuficiente información verbal y documental ofrecida al cliente, por lo antes expuesto, con el hecho de que no se sometió al cliente a la práctica de dichas evaluaciones, debemos concluir que mal podía cumplir la entidad demandada su obligación de información clara y adecuada sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero. Es decir, la omisión del test que debía recoger la valoración sobre el cliente, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de completo conocimiento del producto y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (cfr. STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo).

En quinto lugar, en cuanto a si el tríptico constituye información suficiente sobre el producto y sus riesgos, la STS de 17 de junio de 2016 lo rechaza, como antes hemos transcrito, diciendo que 'el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

En sexto lugar, el hecho de que la demandante hubiera invertido con anterioridad en Fondos de inversión no la convierte en una inversora experta en productos financieros de riesgos, pues los fondos de inversión son productos no complejos (así resulta del art. 79bis, apartado 8, de la Ley de Mercado de Valores , y lo entienden la SAP de Madrid, Sec. 9ª, de 22 de diciembre de 2016 , Pte: Pereda Laredo: 'los fondos de inversión, que son considerados no complejos', o la SAP de León, Sec. 1ª, de 20 de noviembre de 2015 , Pte: Rodríguez López, que equipara los fondos de inversión con las acciones como productos no complejos). Lo relevante, en este particular, es si se trata de un cliente experimentado en este tipo de productos, productos financieros complejo o en concreto en este tipo de bonos convertibles, y el demandante no lo es.

Por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Paula Calabuig Villalba, en nombre y representación de Banco Popular Español, SA, contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 16 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 565/16 a que este Rollo se refiere, que debo confirmar en su integridad.

2) Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.