Sentencia CIVIL Nº 584/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 379/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000379/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 584/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
000379/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000283/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ONTINYENT, entre partes, de una, como apelante a
BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MERCEDES
PASCUAL REVERT, y de otra, como apelados a Evangelina , Luis Miguel y MATECNO S.L. representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER, Mª. DEL CARMEN
NAVARRO BALLESTER y Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ONTINYENT en fecha 7 de noviembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales María Del Carmen Navarro Basllesteren nombre y representación de Evangelina , Luis Miguel , «MATECNO S.L», contra 'BANCO POPILAR ESPAÑOLS.A' representada por la Procuradora de los Tribunales Mercedes Pascual Revert debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de valores emitidas por los actores y por Amalia , el día 5 de octubre de 2009 y 18 de mayo de 2012, para la adquisición y canje, respectivamente de los Bono Popular Capital convertibles en acciones con vencimiento inicial 2013 y posterior 2015 y en consecuencia debo condenar y condeno a «BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A» a abonar a los actores la cantidad de ciento sesenta y nueve mil novecientos ochenta y siete euros con cincuenta y cuatro céntimos (169.987'54€) de la siguiente manera: a Evangelina , la cantidad de 34.261'26€; a Evangelina y a Luis Miguel la cantidad de 24.048'36€ y a la mercantil «MATECNO S,K» la cantidad de 111.677'92€, más los intereses legales desde su abono por parte de los actores, todo ello con imposición de costas a «BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A».'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la entidad Banco Popular Español, S.A. (en adelante, Banco Popular) se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ontinyent por la que se estima la demanda promovida contra la mercantil indicada por don Luis Miguel , doña Evangelina y la mercantil Matecno, S.L. en ejercicio de la acción principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, prestado por error, de un contrato de compraventa de bonos subordinados convertibles en acciones en 5 de octubre de 2009, y del canje efectuado, y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de información, con condena a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas consecuencia de dicho contrato, pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

El recurso de apelación articula los siguientes motivos de apelación: 1.- Caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento. Alega que debe aplicarse la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 y computar el plazo de caducidad desde que el demandante fue consciente del supuesto error, lo que tuvo lugar en 2010, cuando efectuó una reclamación tras ver que el valor de la inversión disminuía.

2.- Error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de vicio en el consentimiento del demandante al suscribir los bonos subordinados, refiriéndose a la información suministrada al cliente, además del conocimiento de la demandante por la contratación de otros productos financieros, a la naturaleza jurídica de los bonos subordinados y a los servicios de inversión prestados por el banco Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda de nulidad, con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 533 y los sucesivos), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1) El matrimonio formado por don Luis Miguel y doña Evangelina , doña Amalia Cucarella, madre de Evangelina , y la mercantil Matecno, S.L., cuyo administrador es don Luis Miguel , eran todos ellos, en 2009, clientes de Banco Popular Español, S.A..

Doña Amalia Cucarella falleció en 28 de mayo de 2015 y su heredera es su hija doña Evangelina (hechos no discutidos).

2) En fecha 3 de octubre de 2009, Matecno, S.L., representada por Luis Miguel , adquirió del Banco Popular bonos convertibles en acciones de Banco Popular, por importe total de 200.000 € (folio 63, doc. 7 de la demanda). En el documento, denominado 'Orden de valores', se identificaba el valor de la siguiente forma: 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.2013', y en el apartado observaciones se indicaba que se ha entregado al cliente el tríptico de la emisión y una copia firmada de la orden y del tríptico.

Ese mismo día, el Sr. Luis Miguel , en la representación indicada, firma un documento en el que se indica que se le ha realizado un test de conveniencia y se le clasifica como 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos' (folio 64).

En fecha 5 de octubre de 2009, Evangelina y su esposo Luis Miguel , adquirieron del Banco Popular bonos convertibles en acciones de Banco Popular, por importe total de 40.000 € (folio 74, doc. 8 de la demanda). El documento, denominado 'Orden de valores', es un impreso elaborado y predispuesto por la entidad y es de idéntico contenido al anterior. Dos días antes, el 3.10.09 el Sr. Luis Miguel y la Sra. Evangelina firman cada uno un documento en el que se indica que se le ha realizado un test de conveniencia y se le clasifica como 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos' (sin foliar, tras el folio 74, y folio 82).

En fecha 5 de octubre de 2009, Evangelina y su madre Amalia , adquirieron del Banco Popular bonos convertibles en acciones de Banco Popular, por importe total de 51.000 € (folio 81, doc. 9 de la demanda). El documento, denominado 'Orden de valores', está 'prerredactado' por la entidad y es de idéntico contenido al anterior.

A todos ellos se les entrega un tríptico (folios 65 y 75 y 83).

No consta que la entidad bancaria efectuara a los clientes un test de conveniencia o de idoneidad, al adquirir los bonos en octubre de 2009 (el test que se dice en los documentos firmados que se ha practicado no se aporta, y el testigo Sr. Doroteo , empleado del banco, dice que no recuerda el test de conveniencia y que en la segunda emisión no se hizo).

Las anteriores inversiones se realizan con dinero procedente de la venta o reembolso de otras inversiones que los clientes habían realizado en el Banco Popular, efectuándose la solicitud de reembolso el día 3 de octubre de 2009 (folios 59 a 62).

2) Fue la entidad Banco Popular, por medio de sus empleados, quien ofreció el producto a los clientes (uno de los testigos, Sr. Evaristo , afirma que él no ofreció el producto ni informó y añade que cree que fue el cliente quien acudió a informarse, pero es una respuesta vaga e imprecisa; por otro lado, si tenemos en cuenta que los clientes ya tenían invertido su dinero en otros productos del banco, pueden presumirse que es el banco quien les ofrece el nuevo producto que en esas fechas está comercializando).

3) Con fecha 21 de mayo de 2012, tras apercibirse el Sr. Luis Miguel que el valor de sus inversiones estaba disminuyendo considerablemente, él y sus familiares presentaron un escrito de reclamación ante el Defensor del cliente del Banco Popular (folio 92 y 92vto).

4) Con fecha 18 de mayo de 2012, todos los clientes mencionados llevaron a cabo una operación de canje de los valores anteriores por nuevos valores, identificados como 'BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15', de forma que canjeaban los valores, manteniéndose el número de valores, 200, 40 y 51, y sus respectivos nominales, 200.000 €, 40.000 € y 51.000 € (folio 98vto, doc. 11 de la contestación, folio 104 y 114).

5) No consta acreditado que los concretos empleados de la entidad que intervinieron en la formalización de los productos informaran a los clientes, ni tampoco consta si explicaron las características del producto o de los riesgos de pérdidas (la carga de la prueba de haber facilitado información a los clientes la tiene la entidad bancaria, y esa prueba no ha tenido lugar, porque, según lo manifestado por los empleados del banco que declaran como testigos, el Sr. Evaristo dice que él no informó a los clientes, el Sr. Jenaro no recuerda la información concreta que facilitó y no supo explicar en el juicio las características del producto, y el Sr.

Doroteo no trata con los clientes hasta 2011).

6) Los clientes, a efectos de la Ley de Mercado de Valores tiene la consideración de minorista (no se discute esta clasificación).

No consta acreditado que el Sr. Luis Miguel , ni sus otros familiares, tuvieran conocimientos financieros específicos sobre productos complejos (pese a que el testigo Sr. Jenaro dice del Sr. Luis Miguel que su perfil era alto por ser empresario, esa afirmación nada indica sobre los conocimientos del cliente, máxime cuando el propio banco admite que su experiencia se limita a productos no complejos; la Sra. Amalia tenía 86 años y, según el testigo Sr. Evaristo , también empleado del banco, tenía poca preparación, y su hija es ama de casa y no consta su formación.

7) La conversión de los bonos en acciones se efectuó con fecha 27.11.2015 (hecho no discutido y folios 138 a 143) 8) Los clientes han invertido en fondos de inversión y acciones, y participaciones preferentes (de la documental aportada por la demandada y hecho no controvertido).

9) La demanda se interpuso con fecha 12 de mayo de 2016 (Diligencia de Decanato, folio 2).



TERCERO .- Previamente al examen de los motivos del recurso, conviene hacer referencia a las características y naturaleza de los productos contratados. Sobre estos mismos productos, bonos convertibles en acciones del Banco Popular, se ha pronunciado la STS de 17 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres , que en su Fundamento Jurídico cuarto se refiere a la 'Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones' diciendo lo siguiente: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos , por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En resumen, los bonos necesariamente convertibles en acciones son un producto complejo en atención a sus características especiales en la forma de canje, ecuación de conversión y obligación de canje anticipada para el adquirente, por lo que la entidad bancaria debe proporcionar una obligación completa y clara sobre el producto y sus riesgos.



CUARTO .- En el primero de los motivos se alega la caducidad de la acción, argumentando que el cliente pudo ser consciente de su error ya en el año 2010, tras su propia reclamación a la entidad (aunque esa reclamación es de fecha 2012) y a través de la información fiscal que se les facilitaba.

El motivo se rechaza. La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, tan invocada, no prescinde del art.

1301, CC ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301, CC -y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal-, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo.

Las dudas interpretativas que han provocado las SSTS de 3 de febrero de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las siguientes que mantienen la misma tesis prescindiendo de la consumación del contrato como día inicial del cómputo del plazo de caducidad, STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17 y STS de 12 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 436/2017 , han quedado resueltas tras la STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18 , cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap', pero la doctrina es aplicable a otros productos financieros complejos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato »'.

Por tanto, como el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012, y la conversión en acciones posterior, en 2015, cuando la demanda se interpone en octubre de 2016 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

Además, tampoco es aceptable que los clientes pudieran ya en el año 2010 ó 2012 ser conscientes de su error, pues si tenemos en cuenta que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, podía pensar que hasta ese momento su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida.



QUINTO .- Por lo que respecta a los otros motivos de apelación, van a examinarse conjuntamente, pues se refieren a la valoración de la prueba. Se cuestiona que exista vicio en el consentimiento de los demandantes a la hora de suscribir los productos; se rechaza que exista asesoramiento financiero; y se afirma que la parte demandada cumplió las obligaciones de información.

Y para hacer ese examen se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de productos expuesta en la antes citada STS de 17 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, que después de referirse de forma genérica (FJ Sexto) a losdeberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en el FJ Séptimo alude a la información sobre los riesgos con relación a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión: '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión.Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular . Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.



SEXTO .- Teniendo presente la doctrina que emana de la Sentencia citada -aplicable al caso-, debe confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia, por lo siguiente: En primer lugar, no se dio información suficiente con carácter previo a la primera contratación en 2009, pues la información que figura en los documentos denominados 'Orden de valores' es manifiestamente insuficiente pues además de la escueta e incompleta identificación del producto ('BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.2013'), no se explicaba la naturaleza del mismo ni los riesgos que asumían los clientes.

En segundo lugar, tampoco consta que en la contratación inicial se informara al cliente del procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como exige la STS de 17 de junio de 2016 , antes citada, para este tipo de productos.

En tercer lugar, fue la entidad demandada quien ofreció el producto al cliente, lo que supone claramente un servicio de asesoramiento, sin que sea necesario para entenderlo así que llegara a formalizarse un contrato de asesoramiento entre las partes. Y, como dice la STS de 25 de febrero de 2016, Pte: Vela Torres, nº 102/16 , con relación a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En cuarto lugar, cuando se contrata inicialmente los bonos, en 2009, no se formaliza ningún test, ni de conveniencia ni de idoneidad, pese a ser preceptivo; y con ocasión del canje de 2012, no se efectuó un test de idoneidad, que era lo preceptivo en este caso.

La omisión de efectuar esos test en la contratación de 2009 es determinante en este caso, pues aunque entendamos que el hecho de que no se haya aportado el test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ) practicado al cliente, a través del cual la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes, no es lo relevante a efectos de conocer si ha habido o no un cumplimiento de la obligación de informar, si relacionamos la insuficiente información verbal y documental ofrecida al cliente, por lo antes expuesto, con el hecho de que no se sometió al cliente a la práctica de dichas evaluaciones, o con el hecho de que el test de 2012 fue elaborado directamente por el empleado de la entidad, limitándose el cliente a firmar sin otra comprobación de su contenido, debemos concluir que mal podía cumplir la entidad demandada su obligación de información clara y adecuada sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero. Es decir, la omisión del test que debía recoger la valoración sobre el cliente, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de completo conocimiento del producto y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (cfr. STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo).

En quinto lugar, al menos en la primera suscripción, la información que se dio es una información insuficiente. Como dice la STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena, con cita de la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , '(e)n este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente'.

Y en cuanto a si el tríptico constituye información suficiente sobre el producto y sus riesgos, la STS de 17 de junio de 2016 lo rechaza, como antes hemos transcrito, diciendo que 'el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

En sexto lugar, el hecho de que los demandantes hubieran invertido con anterioridad en Fondos de inversión o acciones que cotizan en bolsa no le convierte en una inversor experto en productos financieros de riesgos, pues los fondos de inversión son productos no complejos (así resulta del art. 79bis, apartado 8, de la Ley de Mercado de Valores , y lo entienden la SAP de Madrid, Sec. 9ª, de 22 de diciembre de 2016 , Pte: Pereda Laredo: 'los fondos de inversión, que son considerados no complejos', o la SAP de León, Sec. 1ª, de 20 de noviembre de 2015 , Pte: Rodríguez López, que equipara los fondos de inversión con las acciones como productos no complejos), y lo mismo sucede con las acciones. Lo relevante, en este particular, es si se trata de un cliente experimentado en este tipo de productos, productos financieros complejos y en concreto en este tipo de bonos convertibles, y el Sr. Luis Miguel no lo es, pues el propio banco la clasifica como 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos'. Así, la STS de 1 de marzo de 2018, Pte: Orduña Moreno, nº 103/18 , en un supuesto en que se pedía la nulidad de un negocio de adquisición de obligaciones subordinadas luego canjeadas por acciones: 'El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos'.

Finalmente, puede añadirse que la información debió facilitarse antes de la formalización del contrato, y según la documentación aportada por las partes, la escasa información escrita facilitada, se dio el mismo día de la firma del contrato o posteriormente.

Por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

SÉPTIMO .- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Mercedes Pascual Revert, en nombre y representación de Banco Popular Español, SA, contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ontinyent , en los autos de Juicio ordinario nº 283/16 a que este Rollo se refiere, que debo confirmar en su integridad.

2) Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.