Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 245/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 245/2.014

Procedimiento Ordinario nº 1.270/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia

SENTENCIA Nº 174

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ.

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO.

En la ciudad de Valencia a cinco de junio del año dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 28 de Febrero de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte codemandada Catalunya Banc S.A.,representada por la Procuradora Dª Eva Maria Badias Bastida y asistida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, y, como apelado e impugnante la parte codemandada Caixa Catalunya Preferents S.A.,representada por el Procurador D. Javier Barber Peris y asistida por el Letrado David Sánchez Rodriguez y como apelada la parte demandante D. Andrés y Dña. María Milagros , representada por el Procurador D. Daniel Campos Canet y asistida por el letrado D. Bernardo Pellicer Peris.

Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Benjamín y Antonia que han estado representados por el Procurador de los Tribunales ALICIA SUAU CASADO, contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. y contra CAIXA CATALUNYA PREFERENTS S.A. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADÍAS BASTIDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre la demandante y demandada así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma de 17.003'06 € importe de la compra de las participaciones preferentes más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos percibidos que según la certificación aportada por la demandada asciende a 4.059'93 € más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales y debiendo deducir asimismo el importe que ya ha percibido por la venta de acciones de 5.659'30 €; y con imposición de costas a la parte demandada.'

El auto de 5 de marzo de 2.014 dijo que aclara el fallo en el sentido de:

'Donde dice '... ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Benjamín y Antonia que han estado representados por el Procurador de los Tribunales ALICIA SUAU CASADO, contra ...', en realidad debería decir:

'...ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Andrés y María Milagros , que han estado representados por el Procurador de los Tribunales DANIEL CAMPOS CANET, contra....'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que estime el recurso y revoque la de instancia absolvíendole de todos los pedimentos formulados con imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Las partes apeladas presentaron escrito por el que la actora se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación y la codemandada impugnó la sentencia y pidió que se revoque en lo referente a ella y se le absuelva de los pedimentos formulados en su contra.

La demandada apelada alegó la inadmisión de la impugnación y subsidiariamente se opuso a ella.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 2 de Junio de 2.014en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda para que se declarase la nulidad del contrato/orden de suscripción de participaciones preferentes Serie B de fecha 13/2/2001 y de suscripción realizada sin contrato el 30/4/2010.

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora alegando que el 12 de julio de 2.013 los actores firmaron la aceptación voluntaria de la oferta de adquisición de acciones realizada a través del FGD, entidad a la que vendieron las acciones, operación de venta que realizaron de manera voluntaria, lo que supondría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria de la demanda porque la nulidad supondría la restitución recíproca de las prestaciones y por ello la demandada debería devolver a los actores el precio y los actores las participaciones preferentes, pero dichos activos no existen en el patrimonio de los actores y por ello no pueden devolverlas.

Opuso también que no existe precepto alguno que le imponga la obligación de entregar a los contratantes copia del folleto de la emisión, por tanto no hay incumplimiento por su parte de normas imperativas.

Opuso que el extravío de la orden de compra (la segunda) no impide apreciar la existencia del consentimiento ya que la aquiescencia prolongada a la obtención de rendimientos impide apreciar que el actor desconociera la existencia del producto contratado.

Opuso que tampoco concurre anulabilidad y afirma que la acción está caducada.

Sostuvo que no procede indemnización por daños y perjuicios.

La sentencia estimó la demanda y condenó a la parte demandada a pagar el importe de la compra de las preferentes con sus intereses legales obligando al actor a reintegrar los rendimientos obtenidos y redujo también el importe obtenido por el demandante por la venta de las acciones.

Interpone recurso de apelación la demandada alegando:

-Error en la valoración de la prueba, falta de acción y de legitimación activa.

-Error en la apreciación de la prueba respecto de la caducidad de la acción.

-Inexistencia de error por la entrega de la documentación legalmente exigida y deber de diligencia del inversor.

-Actuación contraria a la buena fe y actos propios.

SEGUNDO.- Sobre la primera cuestión, es decir, falta de acción y de legitimación activa, la apelante destaca que hay dos negocios jurídicos distintos que son la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos de capital por parte de Catalunya Banc para suscripción de acciones que implicaba la recompra de las preferentes y adjudicación de acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc, canje que era obligatorio. Y por otra parte, el FGD formula oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias y la aceptación de esta oferta implica la transmisión de las acciones de Catalunya Banc al FGD. Este es un canje voluntario y al pedir la nulidad es necesario que las acciones estén en el patrimonio de los demandantes y estas acciones están en manos del FGD y entiende que la acción de nulidad está extinguida.

La sentencia apelada se apoyó en la sentencia de esta Audiencia Provincial, de Valencia, Sección 9ª de 23 de enero de 2.014 que al igual que la de la misma Sección en la de 25 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP V 551/2014), Sentencia: 62/2014 | Recurso: 906/2013 dice:

'coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.'

Como señala el apelante, esta doctrina es aplicable al canje obligatorio por acciones y apoya su tesis en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona del 25 de septiembre de 2013 ( ROJ: SJPI 153/2013 ) Sentencia: 160/2013 |que dice:

'En el presente caso, tratándose de un canje obligatorio, no cabría ninguna duda de que la posible nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes conllevaría la de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones de la sociedad demandada. Sin embargo, en este supuesto se ha ido más allá y se han vendido las acciones a un tercero que hizo un ofrecimiento de adquisición ante la posibilidad de que no se pudiera recuperar el dinero de otro modo.'

Concluye la citada sentencia:

'Por todo ello, se entiende extinguida la acción de nulidad, única ejercitada en el presente procedimiento en el que no se ha reclamado por los daños y perjuicios derivados del posible incumplimiento de la demandada, por lo que se debe desestimar la demanda y absolver a la demandada de las peticiones formuladas.'

Por el contrario, la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Baleares de 1 de abril de 2014 ( ROJ: SAP IB 628/2014 ), Sentencia: 119/2014 | Recurso: 45/2014 , dictada en un supuesto idéntico a este dice:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso.

Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado, teniendo reconocido el testigo D. Landelino , empleado de la entidad bancaria demandada, que recomendaron a la demandante que vendiera sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, como única forma de obtener liquidez.

También le aseguró a la Sra. Marta , dice el testigo Don. Landelino , que esta venta -que a diferencia del canje de acciones era voluntaria- no podía perjudicarle en ningún caso y que podría defender sus intereses ante los tribunales, por lo que difícilmente puede entenderse que se está ante una confirmación tácita del contrato por parte de Doña. Marta , ya que los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

CUARTO.- La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que Doña. Marta restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

QUINTO .- Se alega por último por la parte hoy apelante, que se debería haber traído al proceso al Fondo de Garantía de Depósitos, ya que se ve afectado por la sentencia, sin embargo ello no es cierto por cuanto lo que se solicita por la parte actora en su demanda y se concede por el juez de instancia en su sentencia, es la condena de la entidad bancaria demandada por haber comercializado de forma incorrecta los productos financieros hibridos adquiridos por Doña. Marta , a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar con la venta de las acciones .'

Por ello, el motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción, alega el apelante que des de la fecha de la primera inversión han transcurrido casi doce años, tiempo durante el cual los actores han estado percibiendo unos rendimientos muy superiores a los que tenían otros productos de depósito bancario no remunerado.

Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la caducidad de la sentencia nº 308 de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia treinta de diciembre de dos mil trece, reiterando lo ya dicho en la de sentencia de 11/7/2011 (Ponente .Sra Martorell) donde recoge la doctrina jurisprudencial.

Esta Sala comparte la doctrina plasmada en esta sentencias y en la de 19 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP V 546/2014 Sentencia: 57/2014 | Recurso: 749/2013 que dice:

'Por razones de sistemática conviene abordar en primer lugar el motivo de impugnación a la sentencia que formula la parte actora, relativo a la caducidad de la acción de nulidad-anulabilidad- de la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que, respecto de las operaciones realizadas en 1993, 2001, 2006 y 2008, es estimada en la demanda.

acción de anulabilidad del contrato, en el caso de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, considerando que la fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil no es la de la adquisición de los productos, sino aquella otra en que se produjo la aceptación de la oferta del canje , 20 de marzo de 2012, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 21 de noviembre de 2012 es claro que no ha trascurrido el plazo de cuatro años. Así, indicábamos en sentencia de 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) lo siguiente: ' La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica delartículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende delartículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente elartículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa elartículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en elartículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone elart. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece elart. 1301 del Código Civil.'

La suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, tal y como señala la sentencia apelada, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. El dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe así quedar fijado a la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentes.'

La Sala comparte el criterio reflejado en esta sentencia, y cuyos argumentos asumimos, por ello, procede también desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre la alegada inexistencia del error, alega la apelante que las emisiones se realizaron mediante los Folletos debidamente inscritos en CNMV y con su simple consulta pudo conocer las características y funcionamiento del producto y que en la contratación se siguieron todos los requisitos formales imperantes en ese momento.

La sentencia apelada dijo:

'en cuanto a la CARGA DE LA PRUEBA del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver sentencia AP, Valencia sección 6 del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012 ) respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). La SAP, Valencia sección 9 del 16 de Mayo del 2013 ( ROJ: SAP V 2821/2013 ) reitera la doctrina jurisprudencial.

Con anterioridad ya se ha resumido la documental aportada por la actora. La demandada aportó como documentos la resolución de 7 de junio del 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reesturcituración Ordenada bancaria por la que se acuerda implementar aciones de gesitío de instrumentos hibrídos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resoluciónd e Catalunya Banc S.A. aprobado por el FROB el 27 de noviembre del 2012 y el Banco de españa y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, diversas sentencias para justificar sus alegaciones y como documento cuatro relación de rendidimeintos del producto contratado por importe de 4059'93 €. En el acto del juicio declaró D. Alfredo , Director de la Oficina desde el 2011, pero él no estaba cuando se produjo la venta de estos productos en 2001 y 2010. En el proceso de canje si que intervino y le dio traslado de las posibilidades que le había transmitido la entidad. Así manifestó que había una primera fase u opción que era obligatoria y suponía la conversión de las participaciones en acciones y una segunda fase que era voluntario que era que si procedía a la venta de acciones obtendría líquido pero que ello no suponía que no pudiera obtener el resto, es decir si se acogían a la liquidez no eximía que no pudieran seguir reclamando. Por tanto el citado testigo no intervino en la contratación de los productos por lo que no sabe que información se le pudo dar al demandante. Por otra parte de la información que le dio para proceder a la posterior venta de acciones se desprende lo contrario que alega la demandada, pues no sólo le informo que la venta era la única posibilidad de obtener algo de liquidez sino que además no le impedía ulteriores reclamaciones en vía judicial o por arbitraje.

Respecto a las participaciones preferentes suscritas en 2010 ni siquiera se efectuó el preceptivo test de conveniencia o de idoneidad.'

Así lo hemos constatado con el análisis de la prueba practicada, y coincidimos también con la sentencia apelada cuando dice:

'Respecto a las adquiridas en 2001 si bien no estaba vigente la denominada normativa MIFID ello no significa que no tuviera que dar la información clara y transparente de las características y riesgos del producto y ninguna prueba ha practicado para acreditar que información le dio. Ningún documento aportó para acreditar que dio la información correcta o que el demandante conocía las características y riesgos de estos productos financieros. Pese a que la carga de la prueba de la correcta información corresponde a la entidad bancaria'

En esa fecha, era de aplicación el artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. El artículo 5 obligaba a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deber ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Por ello y como no consta que se le diera a los demandantes esa clara, correcta, precisa y suficiente información, porque no consta, no podemos invertir esta obligación que correspondía a la demandada para descargarla sobre la actora, pues como dijimos en la sentencia ya citada de 12 de Julio de 2.012 :

'Es cierto que en el momento de la suscripción de los fondos, no había entrado en vigor en España la transposición de la Directiva MIFID mediante modificación habida de la LMV (21 diciembre de 2.007), que recoge unos requisitos mucho más exigentes para la contratación de dichos productos al objeto de salvaguardar los intereses del consumidor, en especial con constancia escrita de muchos datos antes no exigibles.

Pero como indica la jurisprudencia, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'.

QUINTO.- Alega también la apelante que la actuación de los demandantes contraria a la buena fe y alega la doctrina de los actos propios, porque la doctrina confirma mayoritariamente y confiere carta de naturaleza de uso bancario la falta de oposición por el cliente respecto a la comunicación de sus operaciones, por lo que la falta de reclamación por tan largo periodo de tiempo implica aquiescencia con las mismas.

No podemos analizar la existencia del consentimiento desde la perspectiva de la conformidad o no de la conducta de la demandada con las buenas prácticas y usos bancarios, no solo porque que tal supervisión corresponde al Banco de España o a la Comisión del Mercado de Valores, sino porque nuestra función es la de analizar si la entidad bancaria ha ceñido su conducta a la buena fe contractual, exigida por el artículo 7 del Código Civil y, en ese sentido la sentencia apelada ha hecho un análisis suficiente del caso para concluir que existió error en el consentimiento porque 'se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida del capital invertido.'

Por todo ello, procede desestimar el recurso.

SEXTO.- En cuanto a la impugnación formulada por Caixa Catalunya Preferents S.A., esta se dirige a combatir los pronunciamientos que le afectan sobre la alegada falta de legitimación pasiva y por la extensión de la condena por el hecho de pertenecer al mismo grupo empresarial que Catalunya Banc.

Alegó la apelada-demandante que la impugnante no está legitimada para ello, y cita las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.014 , de 21 de Octubre de 2.013 y otras de diversas Audiencias Provinciales .

Esa sentencia de 6 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 734/2014), Sentencia: 127/2014 | Recurso: 40/2012 que recoge lo dicho en la de 21 de Octubre de 2.013 dice:

'El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:

«No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado( STS 13 de enero 2010 )».

3.-La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado(ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).'

Por ello, la impugnación no puede ser admitida y por tanto debe ser desestimada.

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación se imponen al apelante y al impugnante las causadas por su impugnación.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Catalunya Banc S.A.

Desestimamos la impugnación formulada por Caixa Catalunya Preferents S.A.

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos al apelante las costas causadas por su recurso y al impugnante las causadas por su impugnación.

5. Decretamos la del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.