Sentencia CIVIL Nº 724/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1587/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001587/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 724/2018
Ilustrísimo/a. Sr./a.:
MAGISTRADO/A
DON/ÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
En Valencia a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo
Magistrado, el/la Ilmo/a. Sr/a. DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación
número 001587/2018, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000119/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a Camino
, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelados
a BANCO BILBAO VIZCAYA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SARA BLANCO
LLETI, sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Camino .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA en fecha 15 de mayo de 2017, contiene el siguiente FALLO: '1.-Tener por allanada a la parte demandada, Camino , en todas las pretensiones de la parte demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, estimándose la dmeanda y condenándose a la parte demandada al pago de 3679,09 euros más intereses legales.

2.- Sin condena en costas'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Camino , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera Instancia 6 de Sueca dictó sentencia, con fecha 15 de mayo de 2017, aclarada por auto ulterior de 29 de mayo siguiente -en cuanto errores materiales producidos en aquella- que tenía por allanada a la entidad demandada, BBVA SA, en las pretensiones de la demandante Camino , condenando a la demandada al pago de la cantidad que especifica, con los intereses legales correspondientes, sin expresa condena en costas, porque la demandada se había allanado totalmente a los pedimentos de la demanda, sin que apreciara fraude de ley, renuncia al interés general o perjuicio de tercero.

Planteó recurso de apelación la parte actora sobre el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, cuya imposición solicita a la parte demandada, atendida la existencia de un requerimiento extrajudicial previo, no atendido, con invocación de distintas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo condenando en costas en supuestos análogos al examinado.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando su desestimación, argumentando la inexistencia de mala fe, que la demanda se presentó pocos días después de entrar en vigor la norma del RDL 1/2017 de 20 de enero, y, aunque admite la existencia de un requerimiento anterior no atendido, argumenta que dejó sin efecto ni aplicación la cláusula suelo, tras la STS de 9 de mayo de 2013, y que la discrepancia sobre la restitución derivaba de la doctrina del TS, luego modificada tras la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y que el cambio jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo se produjo en Febrero de 2017, al tiempo de presentación de la demanda. Que se ha consignado, en definitiva, el principal reclamado, tras su recálculo, sin oposición de la parte adversa, que, además, solicitaba una cantidad superior, por lo que interesó se desestimara el recurso interpuesto en su totalidad, quedando planteada la cuestión en los términos expresados.



SEGUNDO.- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que se dirá.

La única cuestión sometida a debate en esta segunda instancia es la relativa al pronunciamiento sobre costas en primera instancia, solicitando la actora apelante su expresa imposición a la demandada, pese al allanamiento efectuado -y consignación subsiguiente- porque existió un previo requerimiento no atendido.

La demanda se presenta el 23 de febrero de 2017, y existe, efectivamente, un requerimiento previo, anterior a la resolución del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que determinó la modificación de la doctrina de 'retroactividad limitada' que mantenía el TS desde sentencia de 9 de Mayo de 2013. Por tanto, no se trataba, al tiempo del requerimiento practicado, de una cuestión pacífica, ni carente de controversia. Tal requerimiento se presentó El 16 de abril de 2016 y no fue atendido porque -contestación documento 2, folio 179- la entidad demandada argumentaba que había dejado sin efecto la cláusula - a consecuencia de la STS de 9 de mayo de 2013- y que no procedía restitución alguna, atendida la doctrina que en ese momento mantenía el Tribunal Supremo sobre tal cuestión.

Al tiempo de presentar la demanda, ya se hallaba en vigor el RD 1/2017, de 20 de enero, cuyo objeto era, precisamente conforme su artículo 1 : 'el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria'.

Sin embargo, la parte actora no se acogió al mecanismo en el mismo RD establecido, sino que interpuso directamente demanda, y, en tal situación, la consecuencia del allanamiento viene prevista en el propio RD, al indicar, en el artículo 4, 2, a) que : "2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3,regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil " La razón de tal previsión obedece al intento de evitar procedimientos judiciales innecesarios, como el que nos ocupa, ya que el demandado se allanó y consignó el exceso percibido a consecuencia de la cláusula declarada nula por el TS, que ya había dejado de aplicar la entidad bancaria precisamente como efecto de dicha resolución.

Al tiempo del allanamiento resultaba clara la posición jurisprudencial sobre la cuestión, tras haber recaído la ya aludida sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. El cambio jurisprudencial subsiguiente, por parte del Tribunal Supremo, se produce con la Sentencia de 7 de febrero de 2017, por lo que yerra la parte apelante cuando alude a la inexistencia de controversia, puesto que, aunque aquella no concurriera al presentar la demanda, sí concurría en el momento del requerimiento anterior, no atendido por esta razón (13/ abril de 2016), siendo distinta la posición que mantenía entonces el Tribunal Supremo. El demandante, por el contrario, no acudió en ningún caso al procedimiento extrajudicial, ya en vigor al presentarse la demanda, por lo que sería aplicable la norma citada, y debe considerarse que no concurre mala fe, conforme lo expuesto, desestimando el recurso planteado por la demandante.



TERCERO.- No imponemos, ello no obstante, las costas del presente recurso a la actora, por las particulares circunstancias concurrentes, en especial, por el cambio de criterio jurisprudencial producido entre el requerimiento y la presentación de la demanda, así como la entrada en vigor de un mecanismo extrajudicial pocos días antes de la presentación de aquella, lo que comporta la existencia de dudas jurídicas de valoración de la situación acaecida. Ello no obstante, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, por la desestimación del recurso ( artículos 398 en relación con el 394 LEC, y D.Ad. 15 LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Camino frente a la sentencia dictada el 15 de mayo de 2017 por el Juzgado de primera instancia 6 de Sueca que se CONFIRMA, sin expresa imposición de las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, que pone fin a la segunda instancia, no cabe ulterior recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.