Sentencia CIVIL Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 62/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº '62/19'
SENTENCIA Nº 000450/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente PEDRO LUIS VIGUER SOLER
Magistrados/as Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================
En la ciudad de VALENCIA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27
de Valencia, con el nº 000007/2018, por Jesus Miguel y Juan Manuel representados en esta alzada por la
Procuradora Dª. SARA GIL FURIÓ y dirigidos por el Letrado D. MARTA MONTES JIMÉNEZ contra CAIXABANK SA
representada en esta alzada por la Procuradora Dª. MARGARITA SANCHÍS MENDOZA y dirigida por el Letrado
Dª. MARTA MONTES JIMÉNEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
D. Jesus Miguel y Juan Manuel .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 27 de Valencia, en fecha Valencia, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Sara Gil Furio en nombre y representación de D. Jesus Miguel y de D. Juan Manuel contra CAIXABANK SA y en consecuencia debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la actora la suma de 25.260 €, más los intereses legales desde el pago de las cantidades hasta que se produzca la devolución y ello con expres en costas a la parte demandada....'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jesus Miguel y Juan Manuel , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de septiembre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima la pretensión de la parte actora contra la que se alza, por vía del recurso de apelación, la representación de la entidad CAIXABANK, en base a las alegaciones que, en lo sustancial, son las siguientes: 1) Vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica y error en la valoración de la prueba. Especial atención a la STS 33/2018 de 24 de enero de 2018, que se acompañaba al escrito de interposición del recurso de apelación. Caixabank no ha sido depositaria de ningún anticipo en la cuenta especial, no siendo la recurrente una entidad aseguradora, por lo que nunca podrá ser calificada la póliza de contragarantía de avales como línea de avales. No pudo conocer los anticipos de los demandantes, escapando tales pagos al control de la entidad recurrente. Existían descuentos en el precio de la vivienda a cambio de no ingresar los anticipos en la cuenta especial y no obtener el aval individual. No resulta de aplicación al caso la Orden de 29 de noviembre de 1968.

2) Caducidad de la acción ejercitada por los demandantes, pues la demanda se interpuso en septiembre de 2017 y la acción de responsabilidad de la entidad financiera expira a los años desde que la obligación fue cumplida, tal y como ha sido confirmado por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras; la promotora, TRAMPOLIN, contaba con un plazo de 34 meses para entregar la vivienda desde la fecha del primero de los anticipos, por lo que la acción estaría caducada desde octubre de 2011.

3) Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, en particular de la sentencia 33/2018, de 24 de enero, por cuanto los demandantes adquirieron la vivienda con finalidad inversionista o especuladora. La documental permite apreciar que los demandantes son propietarios de diversos inmuebles, correspondiendo la carga de la prueba sobre este extremo a la parte demandante.

4) Las pólizas de contragarantía no son título suficiente. STS 33/2018 de 24 de enero. El hecho de que existan tales pólizas no implica que la totalidad de las cantidades entregadas por los compradores de TRAMPOLIN estuvieran garantizadas por ellas, tal y como ha declarado la citada sentencia del Tribunal Supremo. Las pólizas garantizaban a Caixabank los importes a los que tuviera que hacer frente como consecuencia de la ejecución de los avales individuales emitidos a favor de determinados compradores. Resultaba esencial que los ingresos de los importes se ingresaran en la cuenta especial.

5) Caixabank cumplió todas las obligaciones impuestas por la Ley 57/1968; los anticipos realizados en cuenta ordinaria no se encontraban garantizados como señala la citada STS. Nunca pudo saber que los actores estaban realizando entregas de anticipos a cuenta de su vivienda, pues fueron ingresados en una cuenta ordinaria. Hay que ponderar la capacidad de control de la recurrente, sin que pueda hablarse de responsabilidad, ni de culpa o negligencia.

6) Infracción de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, no procediendo su aplicación en tanto los demandantes no han reclamado durante años. No ha tenido conocimiento del derecho de los actores hasta la interposición de la demanda.

7) Infracción del artículo 394 LEC pues concurre en el caso serias dudas de hecho y de derecho, no existiendo la jurisprudencia actualmente existente a la fecha de la interposición de la demanda.

La representación procesal de los Sres. Jesus Miguel y Juan Manuel solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- Para la decisión a adoptar en este recurso de apelación resultan de interés los siguientes antecedentes y hechos que derivan del contenido de autos: El 19 de diciembre de 2006, Jesus Miguel y Juan Manuel , suscribieron con la mercantil TRAMPOLÍN HILLS GOLF RESORT SL -en adelante Trampolín- contrato de compraventa respecto de la vivienda Bloque NUM000 , Esc. NUM001 Planta NUM002 , Modelo Granada, situada en Campos del Río, en la Urbanización que Trampolín estaba promoviendo; días antes, el 14 de noviembre de 2006, los compradores habían hecho entrega de la cantidad de 3.000 Euros en concepto de reserva, mediante trasferencia a la cuenta con terminación ' NUM003 ' de Caixabank, de la que era titular la vendedora. A la fecha del contrato los compradores realizan entrega a cuenta de la vivienda por importe de 22.260 Euros, también mediante transferencia en la cuenta antes señalada. En la cláusula tercera del contrato se establece la forma de pago del precio en los siguientes términos: 1. En fecha 14 de noviembre de 2006 la cantidad de 6.000 Euros, en concepto de señal, amparado por el art. 1454 CC. 2. A la firma del presente contrato, en fecha 19 de diciembre de 2006 la cantidad de 18.000 Euros, mas el 7% de IVA, correspondiente, lo que hace un total de 19.260 Euros. 3. Al cierre de la estructura la cantidad de 10.000 Euros más 7% de IVA. 4. En el momento de la entrega de llaves el comprador pagará la cantidad de76.392,52 Euros, más 7% de IVA,. Se añade en dicha cláusula que 'El pago se realizará mediante dinero en efectivo, transferencia bancaria o cheque bancario siendo todos los gastos de gestión y cobros de comisiones por cuenta del comprador'.

De ambas entregas a cuenta consta en autos, a los folios 87 y 88 documentos acreditativos de las dos trasferencias realizadas por los compradores en la cuenta que antes ha quedado señalada, con la indicación en el apartado 'concepto y observaciones' ' Jesus Miguel - BQ18CES2PB-GRANADA-RESERVA', en el primer comprobante, y '18.000+ IVA DE CONTRATO+3.000 DE RESERVA PENDIENTE L(B Q18CES2PB)-GRANADA' en el segundo comprobante de transferencia. Respecto de la segunda cantidad, expresamente establecía la cláusula quinta del contrato lo siguiente: 'El comprador se obliga a abonar la cantidad de 19.260 euros a la cuenta bancaria NUM003 de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, cuyo titular es la mercantil Trampolin Hills Golf Resort SL, con sede en Plaza de Santa Catalina, nº 5 de Murcia España. El pago se tendrá por realizado y el contrato de compraventa por perfeccionado cuando la transferencia se haga efectiva en las cuentas bancarias referidas en el presente'.

De los términos del contrato no resulta que se garantizasen las cantidades entregadas a cuenta por los compradores mediante aval constituido al amparo de la Ley 57/68, aun cuando conforme al resultado probatorio la entidad Caixabank, que había constituido póliza de afianzamiento de la Ley 57/68 en mayo de 2005 para determinadas cantidades entregadas a cuenta en la promoción de Trampolín, exigió del promotor las actuaciones y condiciones precisas para poder hacer efectivos, en su caso, los avales individuales.

Es un hecho no controvertido que la vivienda comprada nunca fue terminada ni entregada (la promotora Trampolin Hills fue declarada en Concurso de Acreedores necesario por Auto de 13 de octubre de 2009), dirigiendo los demandantes su reclamación contra la entidad Caixabank por razón de la línea de avales en relación con determinadas cantidades que fueran entregadas a cuenta por compradores para la promoción inmobiliaria a la que nos venimos refiriendo.



TERCERO.- Insiste la parte recurrente en los motivos de oposición a la reclamación alegados en la primera instancia, que este Tribunal considera debidamente resueltos en la sentencia objeto del presente recurso, sin perjuicio de lo cual son de añadir las consideraciones jurídicas que siguen en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación.

En relación a la excepción de caducidad, para la que la parte recurrente cita la Ley 20/2015, de 14 de julio, cabe traer a colación lo dicho en sentencia dictada por la sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial en fecha 28 de marzo de 2019: '... señala el apelante que la acción ejercitada por la demandante se encuentra caducada en virtud de lo dispuesto en la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y Reaseguradoras que además de derogar expresamente la Ley 57/68 modifica la ley de Ordenación de la Edificación introduciendo novedades relevantes, pues en el artículo 2.c de la Disposición Adicional Primera establece que transcurrido un plazo de dos años a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas se producirá la caducidad del aval.

Pues bien, al respecto de la cuestión suscitada en esta alzada debe señalarse que efectivamente, la caducidad es apreciable de oficio, y por lo tanto puede ser alegada sin constituir cuestión nueva en la segunda instancia.

No obstante, no ha caducado la acción para hacer efectiva la garantía de aval prestada, porque a la fecha en que acontecen los hechos no estaba vigente la Ley 20/2015 ya que la entrada en vigor de la citada norma no se produce hasta el 1 de enero de 2016 ( Disposición final vigésima primera), es decir, con posterioridad a la interposición de la demanda ..., disponiendo el art. 2.3 del C.C . que 'Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario' y faltando esta previsión en la repetida Ley (las excepciones a la entrada en vigor se contienen en el punto 2 de la disposición final vigésima), debe necesariamente concluirse en que el plazo de caducidad de dos años deberá forzosamente computarse a partir de la entrada en vigor de la ley derogatoria, plazo que, como ha quedado dicho, cuando se presenta la demanda, no ha transcurrido'.

También, y con independencia de lo dispuesto en la Ley 20/2015, esta misma sección tiene dicho respecto de la caducidad de la acción ( Sentencia de 14 de abril de 2015) lo que sigue: 'Estamos ante la figura del aval o fianza del Código Civil con las especialidades introducidas por la Ley 57/1968, que establece una serie de medidas que protegen a los compradores de viviendas de los abusos iniciados por los cesionarios de aquellas, exigiéndoles la entrega de cantidades a cuenta que luego, en el supuesto de incumplimiento de entrega de la vivienda, eran de difícil recuperación. La principal protección (art. 1 ) era la obligación de constituir aval o fianza con Entidad Bancaria inscrita en el Registro correspondiente para asegurar la devolución de las cantidades percibidas anticipadamente a la entrega de la vivienda, en el caso de que esta no se inicie o llegue a buen fin, por cualquier causa ( art. 1), más el incremento del 6 por ciento de interés anual ( art. 2). Y el art. 4 de la citada Ley que establece el momento de la extinción del aval cuando se expida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada la entrega al comprador. No puede cuestionarse que la parte demandada, desde el momento en que extendió el aval en garantía de la devolución de cantidades anticipadas, se sometió al régimen jurídico que rigen estas garantías, y en concreto a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 57/68 que establece el límite temporal de vigencia del aval. Precepto que hay que poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil y además la finalidad de la Ley 57/1968 con el carácter irrenunciable de los derechos que se conceden a los compradores en su artículo 7, por ello debemos concluir que no está en manos del promotor y su garante (sea aseguradora, sea entidad financiera) determinar la extensión temporal del aval o del seguro de caución, ya que ésta ya viene determinada por el legislador: la garantía estará vigente hasta tanto no se haya concedido la cédula de habitabilidad y se haya entregado la vivienda. Entenderlo de otra forma dejaría abierta la vía al fraude: bastaría con otorgar garantías con fecha de caducidad más o menos breve para contentar al comprador y convertir en ilusorios sus derechos, una vez expirado el plazo de vigencia pactado entre la promotora y el garante'.

Por tanto, y de conformidad con lo expuesto, procede desestimar el motivo de apelación relativo a la caducidad de la acción.



CUARTO.- Alega la parte recurrente el carácter especulativo de la compra por el hecho de que los demandantes sean propietarios de otras viviendas, según resulta de la documental aportada a los autos, entendiendo que corresponde la carga de la prueba sobre tal extremo a la parte demandante, afirmación de la que este Tribunal ha de disentir.

Como señala la SAP de Alicante de 22 de mayo de 2019, '...la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Por otra parte, como recoge la sentencia de esta Secc. 5º de 19 de mayo de 2017, la carga de la prueba de que los mismos han sido comprados con un fin distinto a destinarlos a vivienda recae sobre la parte que alega dicho hecho impeditivo, conforme dispone el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, y dados los términos en que se manifiesta la parte recurrente a este respecto, ha de tenerse en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia la titularidad de más de una vivienda no es por si sola indicativa de la finalidad especulativa en la compra, no pudiendo por ese motivo descartarse la finalidad residencial, remitiéndonos en este punto a la valoración que la Juzgadora a quo mantiene en relación con la declaración de los actores y sus respectivas parejas en el acto de la vista .

Por tanto, la falta de prueba sobre la finalidad inversora o especulativa de la compra de la vivienda por los demandantes determina la necesaria desestimación del motivo de apelación al que nos venimos refiriendo.



QUINTO.- Como se ha indicado en fundamento anterior, las cantidades entregadas por los demandantes fueron ingresadas por transferencia en cuenta de la entidad CAIXABANK de titularidad de la promotora, y no en cuenta especial de la Ley 57/1968 sin que los demandantes tuvieren expedido a su favor certificado individual del aval, razón esta por la que el pronunciamiento condenatorio viene dado, en interpretación de la referida norma, por la infracción del deber de vigilancia de la entidad bancaria, habiendo fijado el Tribunal Supremo doctrina según la cual en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, si bien tales consideraciones son de aplicación a aquellos casos en que la entidad de crédito conociera o pudiera haber conocido de tales entregas por haber sido ingresadas, como es el caso, en cuenta de la propia entidad de crédito.

En atención a las circunstancias concurrentes, es de aplicación al caso la STS de 24 de enero de 2018 a los efectos de desestimar los motivos relativos a la infracción del principio de seguridad jurídica y la falta de capacidad de control por la recurrente respecto de los ingresos efectuados fuera de la cuenta especial, pues se indica la citada sentencia del Tribunal Supremo lo que sigue: 2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora- vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso ha de concluirse la responsabilidad de CAIXABANK en el incumplimiento del deber de vigilancia que impone el artículo 1.2 de la Ley 57/1968, pues consta acreditado que las entregas a cuenta fueron ingresadas por los demandantes mediante sendas transferencias en la cuenta de CAIXABANK de la que era titular TRAMPOLIN, con indicación expresa del concepto por el que se hacía tales ingresos -en los términos antes señalados- y que en la cuenta vienen reflejados ' NUM004 Jesus Miguel ' y ' NUM004 Jesus Miguel ', respectivamente (f. 334 vuelto y 337 vuelto), siendo deber del banco controlar los ingresos sobre cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.



SEXTO.- En relación con las pólizas de contragarantía suscritas entre CAIXABANK y TRAMPOLIN, ciertamente regulan las relaciones entre ambas entidades. Sin embargo, dicho motivo no puede servir a los efectos de desestimar la pretensión de los demandantes, habiendo indicado al respecto este Tribunal - en sentencias de 5 de marzo y 20 de junio de 2018, lo que sigue: "La cuestión objeto de debate ha sido resuelta en el reciente Auto del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 en el que el Alto Tribunal viene a señalar en un supuesto que guarda grandes similitudes con el que aquí se analiza: '....En atención a la finalidad tuitiva de la norma,(se refiere a la Ley 57/68) recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores......es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avalesindividuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme a art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva' No obstante, esta cuestión ya había sido abordada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la Sentencia 272/2016, de 22 de abril, que considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales".

SÉPTIMO.- En cuanto al motivo del recurso relativo a la infracción de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, argumentando la entidad recurrente que no procede el devengo de intereses por no haber tenido conocimiento del derecho de los demandantes hasta la interposición de la demanda, es preciso considerar que tratándose de reclamación fundada en lo dispuesto en la Ley 57/1968 los intereses legales no pueden ser más que los previstos en dicha Ley, con la modificación introducida por la Ley 38/1999, teniendo en cuenta que tan legal es la previsión del artículo 1108 del Código Civil -para el supuesto en que no hay pacto en contrario entre las partes- como la contenida en la referida Ley.

Por lo que se refiere al 'dies a quo', o fecha de inicio para el cómputo de tales intereses legales, tiene dicho este Tribunal, con cita de las sentencias del Supremo de 21 de Diciembre del 2015, 09 de Marzo del 2016 y 17 de Marzo de 2016, lo siguiente: 'No olvidemos que si bien ni el artículo 3 de la Ley 57/1968 ni la disposición adicional primera de la LOE, mencionan de forma expresa el dies a quo del devengo de los intereses legales, dado que los efectos de la resolución contractual se producen ex tunc, obligando a la recíproca restitución de prestaciones para lograr que la parte perjudicada restituya si situación patrimonial al tiempo de la celebración del contrato, parece razonable entender que el reintegro debe acompasarse con los intereses legales producidos desde la entrega, lo que no constituye sino una forma de compensación de la pérdida de disponibilidad durante el tiempo en que los anticipos han estado a disposición del promotor incumplidor y causante de la crisis contractual' ( Sentencia 12/11/2018) En similares términos, en Sentencia de 21 de mayo de 2018 indicó este Tribunal: '...la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo del año 2016 (Recurso nº 2695/2013), también en un supuesto similar, fija los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, desprendiéndose de ello que el día inicial del cómputo de los intereses, si así se pidiere en el Suplico, como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los ahora apelantes, y ello es concorde con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio (en la actualidad derogada) y con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 noviembre del año 1999, donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne...'.

Así pues, el pronunciamiento que respecto de los intereses contiene la sentencia de la instancia resulta ajustada a la pretensión contenida en la demanda que, a su vez, viene fundamentada en la previsión de la Ley 57/1968, por lo que no cabe más que confirmar la sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.- Constituye el último motivo del recurso de apelación el relativo a las costas, alegando la recurrente la infracción del artículo 394 de la LEC en la consideración de que concurren a caso dudas de hecho y de derecho pues a la fecha de la interposición de la demanda el Tribunal Supremo no había fijado los criterios que vienen recogidos en la sentencia de instancia, por lo que no existía la jurisprudencia que sobre la materia existe actualmente.

El pronunciamiento que al respecto contiene la resolución de la instancia se ajusta a derecho, pues rige el principio del vencimiento objetivo basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto de la otra -principio 'victus victoris' ( STS 21/03/2000, 20/09/2001)-, circunstancia esta que se dio en autos.

Es cierto que el rigor objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razones que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en ello pretende apoyarse la recurrente para exonerarse del pago de las costas. Los requisitos que exige el artículo 394 LEC en orden a la apreciación de 'serias dudas' son los siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aún no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares; y, 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los extremos a los que se contrae en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En consonancia con lo hasta aquí expuesto, la Sala entiende que no concurren circunstancias que justifiquen un pronunciamiento diferente en materia de costas, y ello porque a fecha de contestación a la demanda el Tribunal Supremo ya se había pronunciado en relación con la cuestión relativa a los anticipos ingresados por el comprador en cuenta de promotor en la misma entidad bancaria con la que el promotor haya constituido la garantía, aún cuando no se ingresen en la cuenta especial.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC se imponen las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK SA, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 7/2018, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( D.A 15ª L.O 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.