Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1256/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001256/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.119/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D. MANUEL JOSE LÓPEZ ORELLANA
En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001334/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Maximiliano representado por
la Procuradora Dª. ROCIO CUÑAT TORMO y defendido por la Letrada Dª. PATRICIA ORTEGA SANTAMARIA
y de otra como demandado, Dª. Ana , representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ
y defendido por el Letrado D. JUAN VICTORIA ESCANDELL. Siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente el Ilmo. Sr/a. Magistrado Dª. MANUEL JOSE LÓPEZ ORELLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 4-4-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo ESTIMAR parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Maximiliano , representado por la Procuradora, Dª. ROCÍO CUÑAT TORMO contra Dª Ana , representada por la Procuradora Dª.

BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ, acordándose las siguiente medidas :Se modifica el sistema de visitas, en el sentido que expresa esta resolución y se mantienen las pensiones alimenticias a cargo de D. Maximiliano en favor de sus hijas.Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y del demandado impugnante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12-2-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Maximiliano presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales de fecha 5 de marzo de 2014 , confirmada por la de esta Sección de 13 de noviembre de 2014 , frente a Dª. Ana , solicitando la rebaja de la pensión de alimentos para las dos hijas menores comunes menores, cuya atribución de guarda y custodia correspondía a la madre, de 350 euros a 200 euros mensuales para cada una de ellas; y la variación del régimen de visitas del padre a fines de semana alternos con supresión del día intersemanal con pernocta de los miércoles. Y ello en función del empeoramiento de sus condiciones laborales y económicas al haber sido despedidos de su trabajo con desempeño de uno nuevo y tener que ir a vivir a la localidad de Benicassim.

Contestada la demanda por el Ministerio Fiscal y por la demandada, y oponiéndose esta a la misma pidiendo su desestimación y, alternativamente, para el supuesto de que se admitiese el cambio de régimen de visitas, que se incrementase la contribución del demandante en el importe abonado por la demandada a cuidadora de las hijas en el mayor tiempo que a la demandada le correspondería estar con sus hijas que cuantificada entre 135 y 157,50 euros, se dicta sentencia en la primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el apartado exclusivo en que se pedía la eliminación del día intersemanal en el régimen de visitas asignado al actor. La que es apelada por el actor e impugnada por la demandada, pidiendo su confirmación el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - Ceñida la controversia tanto en la apelación del demandante como en la impugnación de la demandada de la sentencia a la cuantía de la pensión de alimentos que se pretende variar respecto a la adoptada en sentencia anterior que estaba establecida en 350 euros mensuales para cada uno de las dos hijos menores, en lo que se refiere al recurso del actor reitera su petición de rebaja a 200 euros atendiendo a haber acreditado mediante la ingente aportación de documental la rebaja significativa de sus ingresos en un 40 %, en correlación con los de la madre y necesidades actuales de las hijas, no pudiendo afrontar los 700 euros mensuales previstos como pensión.

Al respecto, como señala la doctrina jurisprudencial ( STS 8 noviembre 2017 ), conforme al artículo 90-3 CC , las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, pueden ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Redacción que viene a recoger la postura jurisprudencial que da preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que apoyarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto. Por su parte, el artículo 91 CC establece que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa, como ha señalado esta Sección (S. 24 julio 2017) que, para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.

Para lo que rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponde a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza. Correspondiendo ser especialmente exigentes en los supuestos en los que se pretende una modificación por alteración de las circunstancias en cuanto a la probanza de tal variación. Siendo que, en materia de los efectos patrimoniales, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos, como establece el artículo 91 CC en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos. Y bien entendido que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

Así, en este juicio comparativo que corresponde realizar entre la situación existente al momento del dictado de la medida que se pretende variar y la actual, procede estar a lo razonado en la sentencia de instancia, ya que no cabe entender suficientemente justificado una modificación de ingresos a peor del demandante de tal entidad que justifique la variación pretendida, si se parte de unos ingresos tenidos en cuenta en la sentencia que refrenda la de esta Sección de fecha 13 de diciembre de 2014 (folio 13 de las actuaciones) como directivo de Audi en el año 2011 de 62.285 euros, e ingresos netos mensuales de 2.700 y 2.900 euros, con ingresos de la progenitora de 1.282 euros netos mensuales y con su complemento del trabajo por las tardes por temporadas de 1.000 euros mensuales y gastos del colegio concertado de una de las hijas de 73 euros más por clases de aerobic e inglés de 65 euros, mientras que en la actualidad el actor, habiendo sido despedido de su anterior trabajo en la empresa Levante Wagen S. A. el 11 de abril de 2016 (folio 170) y dejando por ello de ser asalariado, son contratados sus servicios como autónomo en la nueva empresa Leonauto S. A. desde el 10 de mayo siguiente, con contrato que establece un fijo anual de 42.000 euros (3.500 euros al mes que, a partir de febrero de 2017 pasa a 3.556 euros) y un adicional variable sobre una base de 10.000 euros durante el año (folio 19), lo que supone, según la certificación de esta empresa de sus pagos hasta el mes de febrero de 2017 y que se complementa con la factura correspondiente al mes de marzo de 2017 (folio 215), ingresos mensuales que llegan a alcanzar algún mes, como es el de octubre de 2016, 5.200 euros brutos, incluidos 1.700 euros por incentivo -de los que 364 corresponden a retención por IRPF-, según aquella certificación. No siendo descartable, en consecuencia, unido a los incentivos pactados, que el actor pueda alcanzar cifras anuales por ingresos como autónomo cercanas a las que se tuvieron en cuenta en su momento. Sin que sirva, en consecuencia, el dato aislado obrante en las declaraciones de impuestos como en los modelos 390 (folio 202) y 130 de la Agencia Tributaria (folio 212) de ingresos solo de 31.209,77 euros. Y cuando en el IRPF del año fiscal 2016, presentado en 2017, facilitado por el actor en su escrito de apelación (folio 250) se contemplan, eso sí, referido a ingresos correspondientes, tanto al periodo en que estuvo en la anterior empresa como en la nueva, de 29.779,14 y 31.209,87 euros. Lo que se entiende, por lo demás, suficiente para seguir haciéndose cargo de la pensión contemplada en su momento, incluidos los gastos propios que expone, y la cantidad que abona por préstamo hipotecario de 400 euros mes de la vivienda familiar en la que residen la madre y las hijas. Sin que se constate tampoco la disminución de las necesidades de las alimentadas ni cambio económico significativo a mejor por parte de la madre.

Por su parte la demandada pide el incremento de la pensión por razón de tener que estar más tiempo las hijas con ella por haberse suprimido el día intersemanal de visitas de que disponía el padre, que cuantifica ahora en su impugnación de la sentencia en 146,25 euros mediante el cálculo del coste que le supone tener una cuidadora durante ese tiempo al tener ocupado parte del mismo por su trabajo por las tardes. A lo que tampoco cabe acceder, sin perjuicio de poder significar de manera lógica la medida que se deja sin efecto estos nuevos costes, por no tener la entidad, sin embargo, de sustancial o relevante en los términos exigidos jurisprudencialmente. Ya que, al margen de no poder conocerse que sea un coste permanente y fijo, pues dependerá en cada momento de la propia organización en el trabajo realizado por las tardes, la propia previsión de las partes es la ayuda por prensión alimenticia para cada hija de 350 euros a dividir durante todo el mes por el conjunto de necesidades, por lo que parece desproporcionado que, por solo el día adicional en que permanezcan las hijas con la madre se incremente la pensión, nada menos, en 73 euros para cada una.

Por lo que procede desestimar tanto la apelación como la impugnación y confirmar de manera íntegra la sentencia de primera instancia.



TERCERO. - Conforme al artículo 398 LEC , en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas de materia paterno-filial, y el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en tal sentido, no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO. - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Valencia en procedimiento de modificación medidas de hijos no matrimoniales nº. 1334/2016 .



SEGUNDO. - Se desestima la impugnación que, contra la misma resolución, articula Dª. Ana .



TERCERO. - Se confirma la citada sentencia.



CUARTO. - No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.