Sentencia CIVIL Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 226/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 226/2016

SENTENCIA nº252

Presidente

Don VICENTE ORTEGA LLORCA

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 24 de mayo de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince, recaída en el juicio ordinario nº 961/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de los de Valencia , sobre responsabilidad médica.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandadodon Baltasar , representado por el procurador don Carlos Eduardo Solsona Espriu y asistido del abogado don Emilio Pérez Mora, y como apelados la demandantedoña Noelia , representada por el procurador don Jorge Núñez Sanchis y asistido del abogado don Daniel Hernández Ros, y la codemandada DORSIA VALENCIA S.L,no comparecida ante este Tribunal.

Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por Dª Noelia ,representada por el Procurador D. JORGE NÚÑEZ SANCHIS, contra D. Baltasar ,representado por el Procurador D. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU y contra la mercantilDORSIA VALENCIA S.L.,representada por el Procurador D. SERGIO LLOPIS AZNAR, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago solidario a la actora de la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS EUROS (29.300 euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial (27 de junio de 2014). No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas, abonando cada parte las devengadas a su instancia y siendo las comunes por mitad.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa del médico demandado interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

PRIMERO.- Recurrimos la sentencia dictada en instancia respecto a los fundamentos primero, segundo y tercero, dado que no responde a lo acontecido en el juicio celebrado, sino a un subjetivo parecer de la juez.

El fundamento segundo de la sentencia recurrida resume bien lo ocurrido 'cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina'.

Nada se ha acreditado, porque no es cierto que la demandante acudiera a su consulta con unos pechos cuyo único problema era la rotura de una prótesis tras una exitosa operación 8 años atrás. Acudió a la consulta porque quería corregir el problema de posición de los pechos, aumentar su tamaño y elevar las mamas, además de la mencionada rotura de una prótesis.

Tampoco se ha acreditado, porque que el consentimiento informado fuera incorrecto e insuficiente. Contemplaba el problema que inicialmente sufre la paciente. Y decimos inicialmente porque nunca sabremos cual habría sido el final, si hubiera seguido las propuestas de la clínica Dorsia y de mi mandante. La paciente, bajo su responsabilidad única decide no continuar con el tratamiento.

No se ha acreditado que la operación realizada por el Dr. Baltasar fuera un fracaso y la causa de los males de la demandante. No se ha probado qué es lo que según la actora hizo mal el Doctor.

Lo único que tenemos en este caso es una complicación, posible e informada. Por lo que el resultado no puede ser achacable a él ni a la Clínica.

SEGUNDO.- Recurrimos los fundamentos cuarto al noveno, porque incurre en grave error de valoración de la prueba.

El Fundamento Cuarto establece como hecho probado que el 16 de Octubre se le entregó a la paciente el consentimiento informado de anestesia general, como para la intervención de mastopexia, y otro para la cirugía de mamoplastia.

También establece como hecho probado que el 15 de Octubre de 2013 se le practicó un estudio diagnóstico en el que tras la exploración pertinente se le había indicado el tipo de intervención a realizar (Folio 134).

Desde ese día 15 de Octubre de 2013 hasta el día de la intervención transcurrieron 14 días.

Sentado lo anterior, la sentencia afirma que tras la prueba pericial practicada no se puede condenar a mi mandante por actuar en contra de la lex artis, porque siendo que la declaración del perito Dr. Ildefonso concluyó que la actuación del Dr. Baltasar fue acorde a la Lex Artis, no puede condenar por este extremo.

Entonces, procede a estudiar si es posible la condena por no obtener el resultado pretendido y en cierta forma asegurado, o en su caso por no proporcionar a la paciente los datos necesarios para que su consentimiento para la operación contara con la información debida.

Y la jueza de instancia examina las fotografías aportadas y decide que el resultado buscado no está conseguido.

La jueza 'a quo' hace ese examen y extrae esa conclusión a ojo de buen cubero. Sin tener en cuenta ningún parámetro más, a pesar de haberse practicado una amplia prueba pericial de médicos especialistas que concluyen que la actuación médica fue correcta, y que hay parámetros fuera del alcance de los doctores, incluso de la medicina que escapan al control sobre el resultado y que dependen de la morfología y la biología de cada individuo.

En este punto, la Sentencia pasa a valorar si se le informó de los pormenores de la intervención para contar con toda la información.

La Jueza 'a quo' dice que ' con independencia de que se diga que los modelos utilizados habían sido redactados por la SECPRE (Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora) su contenido no es aceptable'. ¿Entonces, qué más debe decir ese consentimiento informado?.

Es inaceptable que la Sentencia diga en su Folio 10 (último párrafo) de forma subjetiva que si la paciente hubiera comprendido lo que decía el consentimiento informado nunca se hubiera sometido a esa operación, y por tanto hay que condenar.

Estamos ante una opinión, no ante una convicción formada tras la práctica de la prueba.

Pidió sentencia por la que estimando el recurso se REVOQUE la de primera instancia y se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-La defensa de la actora presentó escrito de oposición al recurso, solicitando se confirme la resolución recurrida, con condena en costas a la parte contraria.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 23 de mayo de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-De las facultades del Tribunal de apelación.

El recurso se sustenta sobre la idea matriz de que la sentencia recurrida incurrió en error en la apreciación de la prueba al valorarla de manera desequilibrada, extrayendo conclusiones que no se corresponden con el resultado probatorio. Por ello, conviene recordar que, como dice, entre otras muchas, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 99/2002 (Sala de lo Civil), de 8 febrero, Recurso de Casación núm. 2687/1996 ,'la función de la apelación que han destacado las sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre, y de esta Sala, de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, que dicen que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio'.

Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo'está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes'[ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ].

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

En 16 de octubre de 2013 la demandante suscribió un contrato con Dorsia Valencia S.L. con el fin de someterse a una intervención que tendría por objeto la elevación de las mamas y la sustitución de las prótesis que ya portaba la demandante como consecuencia de una intervención realizada en 2005, al haberse roto la prótesis izquierda -folios 131 y 134-.

El precio pactado fue de 4.300 euros comprendiendo el mismo las consultas médicas, la historia médica completa, el preoperatorio, la valoración preanestésica, la intervención, medicación de la intervención, anestesista y cirujano, equipo quirúrgico, revisiones y curas quirúrgicas -folio 131-.

Al propio tiempo la demandante suscribió otro contrato con la misma mercantil para un tratamiento facial con ácido hialurónico, por precio de 200 euros -folio132-.

Ese mismo 16 de octubre a la demandante se le entregó un protocolo de urgencias, las recomendaciones del anestesiólogo y pre-quirúrgicas y las postoperatorias y procedió a firmar el consentimiento informado de anestesia para anestesia general, el consentimiento informado para la elevación mamaria (mastopexia) y el consentimiento informado para una cirugía de mamoplastia de aumento -folios 12 a 15, 20 a 39-.

Con carácter previo a la firma del contrato, el 15 de octubre de 2013 se le había practicado a la demandante un estudio diagnóstico previo en el que tras la exploración pertinente se habían indicado a la paciente el tipo de intervención que se iba a realizar -folio 134-.

La Sra. Noelia ingresó en el Hospital Quirón para ser intervenida el 22 de octubre, practicándose la intervención esa tarde y dándosele el alta al día siguiente -folios 139, 141 y 143-.

Efectuadas las revisiones pertinentes en 29 de octubre, 5 de noviembre y 19 de noviembre, no se apreció ninguna anomalía. En la visita de 3 de diciembre el médico constató que las cicatrices estaban rojas y que la parte externa de la mama derecha estaba muy dura y dolorosa. En 21 de enero de 2014 la Sra. Noelia se quejó al médico de que no tenía los pechos redondos, siendo informada de que se podía solucionar el problema mediante la elongación de las cicatrices de los surcos, aunque entonces las cicatrices serían visibles. Finalmente, en la revisión de 18 de febrero de 2014 se evidenció que las cicatrices estaban rojas e hipertróficas -folios 144 a 147-.

La última visita de la demandante a la Clínica tuvo lugar el 14 de marzo de 2014, manifestándosele por el Dr. Carlos Daniel que se le podía realizar una nueva intervención para solventar las deficiencias observadas -folio 41-.

Examinada la demandante por el Dr. D. Bartolomé , designado como perito por el Colegio de Médicos a instancia de la Sra. Noelia , a fecha 16 de abril de 2014 aquella presentaba: mamas colgantes, deformes y asimétricas, cicatrices grandes e hipertróficas y paresia y anestesia de los pezones -folios 45 a 49 y declaración del Dr. Bartolomé -.

De acuerdo con el informe del perito D. Ildefonso , el proceder del Dr. Baltasar se ajustó a la lex artis, la técnica indicada para la corrección de la morfología de las mamas fue adecuada y el tratamiento quirúrgico correcto -folios 168 a 179 y declaración del Dr. Ildefonso -.»

TERCERO.-Al valorar el consentimiento informado, dice la sentencia recurrida:

«Llegados a este punto se observa que, con independencia de que se diga que los modelos utilizados habían sido redactados por la Secpre -sociedad española de cirugía plástica reparadora-, el contenido de los mismos no es aceptable. En el caso de la mastopexia se indica a la paciente que pueden producirse hemorragias, infecciones, cambios en la sensibilidad de pezón y de la piel, cicatrices cutáneas, excesiva firmeza, resultados pobres, retrasos en la cicatrización, asimetrías, problemas con la anestesia, necesidad de cirugías adicionales, problemas de piel en caso de embarazo ... y se detallan cada uno de los epígrafes, con explicaciones tales como que 'los riesgos cosméticos podrían incluir deformidades visibles inaceptables, cicatrización pobre y forma mamaria inaceptable', o que 'puede ocurrir pérdida permanente de la sensibilidad en uno o ambos pezones' o pueden darse 'diferencias en términos de forma de la mama o pezón, tamaño o simetría' o puede precisarse una segunda intervención quirúrgica.

Es evidente que aunque conste la firma de la demandante en todas las hojas, estos riesgos no le fueron explicados o fueron minimizados en la explicación previa a la firma del contrato pues desde luego, si el objeto de la operación era el sustituir una prótesis rota y aprovechando la circunstancia, elevar los pechos, la mera posibilidad de que ocurriera una mínima parte de las tribulaciones que se reflejan en el consentimiento haría que nadie con conciencia y voluntad decidiera someterse a la operación en cuestión y menos pagar 4.300 euros por ella. El resultado de la mastopexia no fue el deseado hasta el punto de que la estética del pecho de la actora, antes de esta intervención, era mucho mejor que la resultante. Y recuérdese que esa circunstancia, que quedó reflejada en las fotografías tomadas por el Dr. Bartolomé en el mes de abril de 2014, ya había llevado a la demandada a ofrecer a la demandante la posibilidad de reintervenirse para mejorar los daños.

Por tanto, estimando que aunque no hubo incumplimiento de la lex artis, ni el resultado fue el contratado ni la información proporcionada fue correcta, procede concluir que se ha producido una infracción de las obligaciones contractuales inherentes al Facultativo, por lo que debe responder de los perjuicios causados con su contravención.»

CUARTO.- Valoración por el tribunal.

No es discutible que el resultado de la mastopexia no fue el deseado, así lo ponen de relieve los peritos, así lo apreció la sentencia recurrida, y así lo evidencian las fotografías obrantes en las actuaciones (folios 42, 138, 162, 182 vuelto y 183). Sin embargo, no podemos compartir el modo en que razona la juez de la primera instancia, ni las conclusiones que alcanza.

La STS, Civil sección 1 del 13 de abril de 2016 (ROJ: STS 1639/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1639) recuerda que:

«Es ... doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ).

Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente.

Es el caso que hubo información y que esta ha sido calificada de correcta y suficiente en la sentencia, y no consta de la lectura de la misma que a la paciente se le prometiera el resultado. La promesa del resultado no es una consecuencia de la información sino una deducción que la sentencia obtiene de la equivocada doctrina jurisprudencial con la que da respuesta al problema planteado, en el sentido de que este debía necesariamente obtenerse, porque así lo exigía el contrato al margen de la buena o mala praxis médica; criterio que es, además, contradictorio con la información recibida en la que al paciente se le advierte de los riesgos de la operación, que finalmente se materializaron, pese a lo cual decide someterse a ella.La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala.»

En el caso que estudiamos, la información impresa en los documentos de 'consentimiento informado para elevación mamaria (mastopexia)' (folios 21 a 24) y de 'consentimientoinformado para cirugía de mamoplastia de aumento' (folios 25 a 35) recogen una explicación de los riesgos y consecuencias adversas que podían derivarse de tales intervenciones quirúrgicas, que ninguno de los peritos desmintió, ni tachó de insuficiente, y no se entiende porqué dice la sentencia que 'el contenido de los mismos no es aceptable', pues no lo explica.

En particular, la información facilitada por el documento relativo al 'consentimiento informado para elevación mamaria (mastopexia)' (folios 21 a 24) es minuciosa, pues la transcripción fiel que la sentencia recurrida hace de ese documento explica con detalle los 'riesgos de la mastopexia', sin que hayamos encontrado ninguna prueba que nos permita afirmar que, tal como dice la juez de la primera instancia, 'estos riesgos no le fueron explicados o fueron minimizados en la explicación previa a la firma del contrato', sin que constituya un apoyo bastante la reflexión que, para llegar ahí, se contiene en la sentencia recurrida, al decir que 'la mera posibilidad de que ocurriera una mínima parte de las tribulaciones que se reflejan en el consentimiento haría que nadie con conciencia y voluntad decidiera someterse a la operación en cuestión y menos pagar 4.300 euros por ella', para a continuación añadir 'que aunque no hubo incumplimiento de la lex artis, ni el resultado fue el contratado ni la información proporcionada fue correcta' y con ello,concluir 'que se ha producido una infracción de las obligaciones contractuales inherentes al Facultativo, por lo que debe responder de los perjuicios causados con su contravención', pues tampoco existe prueba ninguna de que en ese contrato, yendo mas allá de lo que reflejan los documentos aportados, el médico se hubiera obligado a alcanzar, en cualquier caso, el resultado querido.

En consecuencia, procede estimar el recurso y desestimar la demanda en lo que afecta al médico demandado.

QUINTO.-Los efectos de esa desestimación no pueden alcanzar a la Clínica demandada, que consintió la sentencia de la primera instancia, pues pese al vínculo de solidaridad existente entre ambos demandados, la responsabilidad de Dorsia, según la sentencia recurrida, no deriva sólo de la actuación del médico demandado, sino del contrato que ella celebró con la actora, y de'que las obligaciones dimanantes de ese pacto no fueron cumplidas por ella misma o por las personas que de ella dependían', que son aspectos a los que no afecta el recurso interpuesto por el otro demandado, y en los que, por tanto, conforme a lo dispuesto por el artículo 465.5 LEC , no podemos entrar.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , concurren en el caso serias dudas de hecho sobre lo acontecido fuera de los documentos en los que se plasmó la vinculación entre las partes, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por la defensa de don Baltasar en la primera instancia, ni de las de este recurso.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por don Baltasar .

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Desestimamos la demanda interpuesta por doña Francisca Rosa Cazorla en cuanto dirigida contra don Baltasar .

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la defensa de don Baltasar .

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.