Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1812/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001812/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 229/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
001812/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001516/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a don/ña Norberto
, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelados a
BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña MARIA JESUS MARCO CUENCA, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por don/ña Norberto .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 16-10-17 , contiene el siguiente FALLO: ' 1.- SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Norberto , frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA,S.A., por lo que: - DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del limite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula Financiera TERCERA-BIS, apartado 1 ('Revisión y Tipo de referencia aplicable') de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 16 de febrero de 2009 ante el Notario D. Jorge A.

Milz Ramón y, en consecuencia, - CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la formula pactada en la escritura de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado.

- CONDENO a la demandada a recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la formalización de la escritura.

2.- Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Norberto , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituyó una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarase nula, por falta de transparencia, la estipulación financiera conocida como 'cláusula suelo'.

La Sentencia, pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, estimó la demanda y, ante el allanamiento de la parte demandada, no hizo expresa condena en costas a ninguna de las partes, argumentando que la demanda se interpuso antes de que transcurriera el plazo de tres meses previsto en el RDL 1/2017, de 20 de enero.

Y es precisamente el pronunciamiento sobre costas el que se recurre por la parte actora, alegando que la sentencia estimó íntegramente la demanda y, pese al allanamiento, debió imponerse a la demandada las costas pues hubo un requerimiento extrajudicial previo, por lo que debe presumirse la mala fe de la demandada conforme al art. 395.1, LEC .

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión debatida hemos de partir de la norma especial que sobre costas procesales se contiene en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (BOE 21.1.2017), que entró en vigor al día siguiente de su publicación, y cuyo art. 4 establece que: '1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión que ahora se plantea relativa a aquellos caso en que solicitándose la demanda la declaración de nulidad de una cláusula suelo, contenida en contrato de préstamo hipotecario celebrado entre empresario y consumidor, tras haber formulado un requerimiento previo a la entidad prestamista, no se respeta el plazo de tres meses previsto en el Real Decreto- ley 1/2017, de 20 de enero.

En la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de julio de 2018, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 1587/18 , dijimos lo siguiente: 'Al tiempo de presentar la demanda, ya se hallaba en vigor el RD 1/2017, de 20 de enero, cuyo objeto era, precisamente conforme su artículo 1 : 'el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria'.

Sin embargo, la parte actora no se acogió al mecanismo en el mismo RD establecido, sino que interpuso directamente demanda, y, en tal situación, la consecuencia del allanamiento viene prevista en el propio RD, al indicar, en el artículo 4, 2, a) que: "2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3 , regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil " La razón de tal previsión obedece al intento de evitar procedimientos judiciales innecesarios, como el que nos ocupa, ya que el demandado se allanó y consignó el exceso percibido a consecuencia de la cláusula declarada nula por el TS, que ya había dejado de aplicar la entidad bancaria precisamente como efecto de dicha resolución.

Al tiempo del allanamiento resultaba clara la posición jurisprudencial sobre la cuestión, tras haber recaído la ya aludida sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. El cambio jurisprudencial subsiguiente, por parte del Tribunal Supremo, se produce con la Sentencia de 7 de febrero de 2017 , por lo que yerra la parte apelante cuando alude a la inexistencia de controversia, puesto que, aunque aquella no concurriera al presentar la demanda, sí concurría en el momento del requerimiento anterior, no atendido por esta razón (13/ abril de 2016), siendo distinta la posición que mantenía entonces el Tribunal Supremo. El demandante, por el contrario, no acudió en ningún caso al procedimiento extrajudicial, ya en vigor al presentarse la demanda, por lo que sería aplicable la norma citada, y debe considerarse que no concurre mala fe, conforme lo expuesto, desestimando el recurso planteado por la demandante'.

Esto mismo es lo sucedido en el caso presente, en el que la parte actora, al practicar el requerimiento extrajudicial expresamente dice que no desea acogerse al RDL 1/17, por lo que también aquí debe aplicarse la norma especial del RDL 1/17 frente a la norma general del art. 395.1, LEC .

Consecuentemente, procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO .- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación del auto apelado, procede su imposición a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Norberto , contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en los autos de Juicio ordinario nº 1516/17, a que este Rollo se refiere, que se confirma 2) Con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante, y se declara la perdida del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.