Sentencia CIVIL Nº 847/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 712/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000847/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a veinticuatro de octubre del dos mil diecinueve
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0006695/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000712/2019, en los que aparece como parte apelante, Jon y Emma , representada
por la Procuradora de los tribunales, JAVIER FRAILE MENA; y asistido por el Letrado JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO ; y como parte apelada, CAJA RURAL DE ARAGON SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA y asistido por la
Letrada Dº JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ
MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Abril del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Jon Y Emma contra CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (BANTIERRA), en consecuencia debo absolver a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Jon y Emma ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Septiembre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora solicitó en su demanda la nulidad de la cláusula 3ª Bis, de limitación de la variación del tipo de interés, por la que se establece una limitación mínima del 5% nominal anual y una limitación máxima del 15% nominal anual, contenida en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de abril de 2008, por importe de 430 mil euros.

Junto a la declaración de nulidad de la cláusula insta la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma.

La sentencia desestima la demanda íntegramente, entiende que el actor no tiene la consideración de consumidor y declara que la cláusula supera el control de inclusión, e impone las costas a la parte actora.

La parte actora formula recurso de apelación contra la sentencia alegando en sustento de su recurso, de forma resumida, lo siguiente: Que tiene la condición de consumidor, ya que el préstamo de 430 mil euros, fue destinado en la cantidad de 293 mil euros a la refinanciación de su vivienda, sin que el resto del importe se haya probado que fuera destinado a la actividad profesional y mercantil de la los demandantes.

Que la cláusula suelo no supera el control de incorporación y trasparencia, por tanto es abusiva y procede la restitución de las cantidades indebidamente abonadas.

La actora se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR La Sentencia de instancia entendió que la parte actora no tenía la condición de consumidor.

Para valorar la prueba respecto de esta cuestión es preciso aclarar dos aspectos: en primer lugar, el momento en el que se debe valorar la condición de consumidor del prestatario; y en segundo lugar, la prueba existente y la carga de la prueba teniendo en cuenta la misma.

El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGCU), que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Cabe destacar que el momento a valorar la condición de consumidor es el momento de concertar el préstamo.

La Sentencia de 9 de junio de 2017 del TS, determina que: ' OCTAVO.- Se añade en la citada sentencia de Pleno que 'el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física', y lo hace en los siguientes términos: '1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

'Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14).

'2. - A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

'No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom.'

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR La sentencia de instancia, al contrario de lo alegado en el recurso, concluye que la finalidad del préstamo hipotecario no fue la adquisición de la vivienda habitual, sino la refinanciación de deudas derivadas de la actividad profesional y empresarial de los actores, así como también de otros familiares.

Concluye que los demandantes tenían deudas bancarias con varias entidades derivadas de la explotación agrícola/ganadera que regentan, como se puede observar en la 'Propuesta de préstamo' y Anexo, resto de documental y prueba testifical.

Además, expone que en la escritura de préstamo de 21 de abril de 2008 se hizo constar que la financiación recibida se destinaría a la refinanciación de deudas derivadas de la actividad agrícola y hacer así viable la explotación.

Lo valorado en la sentencia es fundamentado y acorde con la prueba practicada, no así lo alegado en el recurso por la actora.

En primer lugar, hay que señalar que los demandantes tienen la profesión de agricultores, y son titulares de varias explotaciones agrícolas ( documentos 16, 17 y 18 de la contestación a la demanda) Consta en la ficha de Riesgos del cliente, de 2 de abril del 2008, que lo actores en el momento de suscripción del préstamo tenían diversas deudas con BANTIERRA por importe superior a 293 mil euros, así como con otras entidades de crédito por importe de 61.000 euros.

En la Propuesta de Préstamo se hizo constar que las deudas que pretendían financiar con el préstamo que nos ocupa fueron generadas como consecuencia de la actividad profesional agrícola, ganadera y cinegética de los actores. Concretamente se señala que fue para la 'refinanciación pasivo (agricultura, ganadería, caza)' , ' para refinanciar todas las deudas de Jon y Emma en Cajalón (293.000 euros), deuda en otras entidades (61.000 euros), dos préstamos de su padre Romulo (30.000 euros), el circulante necesario para este año (30.00 euros) ' .

Además en el Anexo a la Propuesta de Préstamo, de 3 de abril de 2008, se constata que también tenía como finalidad el pago del préstamo concertado el 9 de enero de 2007 por los actores, por importe de 155 mil euros, que fue concertado para la adquisición de la nave destinada por los demandantes a su actividad profesional de agricultores y ganaderos (documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda).

Por ende, conforme a la propuesta del préstamo hipotecario, se concluye que 155.000 euros fueron destinados a amortizar el préstamo suscrito el 9 de enero de 2007 y cuya finalidad había sido construcción de un almacén agrícola; otros 27. 445 euros fueron destinados a amortizar un préstamo que los demandantes habían suscrito para una plantación de viñas, según solicitud de préstamo de fecha 19 de agosto de 2002 (documento 8 de la contestación); y que 85.216 euros fueron para amortizar deudas que habían contraído con Bantierra en el año 2001 para refinanciar deudas empresariales, según solicitud de préstamo de 18 de diciembre de 2001 (documento 9 de la contestación).

A mayor abundamiento, en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 21 de abril de 2008 consta que la financiación recibida se ' destinará a la refinanciación de deudas actuales', que en ningún caso puede ser la refinanciación de la vivienda habitual, como alega la parte actora, puesto que consta en la escritura de préstamo hipotecario para la construcción de la nave, que la vivienda de los actores se adquirió el 21 de diciembre de 1990, estando soltero el Sr. Jon , y su mujer, la Sra. Emma , le compró la mitad en fecha 1 de julio de 1997. Por lo que la principal alegación de la actora, está carente de prueba sin ningún sustento.

Por último, en cuanto a la cantidad que se dio al padre del demandante, consta que este solicitó en el año 2007 dos préstamos también con una clara finalidad profesional. En la propuesta de préstamo de 30 de agosto de 2007 realizada al padre del actor por BANTIERRA, consta que el destino del mismo era 'el pago de gastos vendimia, circulante hasta cobro cosecha y amortizaciones' (documentos 10 a 14).

Por tanto, queda probado que con la financiación recibida del préstamo que nos ocupa, 30.000 euros fueron traspasados a la cuenta del padre para las finalidades antes expuestas.

Por tanto, la parte actora no tiene la condición de consumidor.



CUARTO. -NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO En este caso se ha instado la nulidad de la cláusula suelo contenido en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de abril de 2008, por importe de 430 mil euros, con un plazo de amortización de 60 cuotas semestrales.

Como premisa hay que partir de que la cláusula suelo es una cláusula que afecta a un elemento esencial del contrato, el precio o contraprestación principal, por lo que en el caso de que se tratara de un consumidor se aplicaría el conocido control de trasparencia.

Pero en este caso, solo cabe valorar el control de incorporación, sin perjuicio de aplicar las reglas generales de la contratación negociada conforme a las normas del Código Civil y del Código Mercantil.

El control de incorporación tal y como regula la LCGC de 1998, que consiste en la 'posibilidad real' de conocer las condiciones generales, 'y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez'.

La cláusula suelo se encuentra en la cláusula Tercera Bis que indica que el interés calculado por este sistema, nunca podrá ser inferior al 5% nominal anual y tampoco superior al 15% nominal anual.

Además, dichas limitaciones encuentran en negrita y en el segundo párrafo de la referida cláusula, inmediatamente tras describir el interés remuneratorio.

Asimismo, la señalada limitación a la variación a la limitación al tipo de interés se repite en la misma cláusula poco después bajo la fórmula 'instrumento de cobertura del tipo de interés', también con las limitaciones en negrita.

Por lo que su redacción es clara y es fácilmente comprensible.

La regla de la ineficacia de las 'cláusulas sorprendentes', podría ser aplicada a la cláusula suelo si se demuestra que fue una estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, fue tan insólito que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.

En cualquier caso, la carga de la prueba difiere cuando se trata de no consumidor el adherente, ya que ha de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Por lo que supuesta la válida incorporación de la cláusula suelo, solo en casos excepcionales la técnica de identificación y exclusión de cláusulas sorprendentes permitirá invalidarla en contratos de préstamo celebrados con empresarios o profesionales .

La cláusula no resulta sorpresiva, está incorporada a la escritura pública firmada ante notario. Por tanto, el predisponente proporcionó al adherente la posibilidad real de conocer el contenido de las cláusulas del contrato.

En conclusión, la actora nada prueba respecto de sus pretensiones teniendo la carga de la misma, la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible.

Por tanto, no procede declarar la nulidad de la cláusula y el recurso ha de desestimarse.



QUINTO.-COSTAS Desestimado el recurso, de acuerdo con el artículo 398 LEC, procede hacer expresa imposición de costas del mismo a la recurrente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jon y Dª. Emma , contra la sentencia de 12 de abril de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte recurrente respecto del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.