Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/06/2014
Sentencia Penal Nº 421/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1765/2013 de 16 de Mayo de 2014
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 121 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Mayo de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 421/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100376
Núm. Ecli: ES:TS:2014:2017
Núm. Roj: STS 2017/2014
Encabezamiento
Recurs o Nº: 1765/2013
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil catorce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 12 de junio de 2013 que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 6 de noviembre de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrentes, los acusados Teodosio Gaspar representado por el Procurador Sr. Aguilar España, Justiniano Teodosio representado por el Procurador Sr. García Montes y Donato Patricio , representado por la procuradora Sra. Gilsanz Madroño y como recurridos Benito Patricio y Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla representados por el Procurador Sr. Rosch Nadal. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
Quinto.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos principales de apelación por las representaciones procesales de los acusados Justiniano Teodosio , Donato Patricio y Teodosio Gaspar que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones popular y particular.
A) Teodosio Gaspar : PRIMERO y ÚNICO.- Al amparo de lo estipulado en el art. 852 de la ley adjetiva penal y del art. 5.4 de la LOPJ , concretamente por la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE .
B) Donato Patricio : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr ., y el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18.1 y 3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española de 1978 vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aplicación del art. 11.1 LOPJ . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr . y el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18.1 y 3 , 24.1 y 2 de la C.E. de 1978 y art. 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aplicación del art. 11.1 LOPJ . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr ., y el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18.1 y 3 , 24.1 y 2 CE de 1978 y art. 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aplicación del art. 11.1 LOPJ . CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr ., y el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2, derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable y el apartado 1 de dicho precepto al respecto del derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión ambos de la CE de 1978 , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr ., y el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE . SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr . y el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la la CE . SÉPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art.. 852 de la LECr . y el art. 5.4 de la LOPJ en relación con los art. 24.1 y 2 y 120.3 de la CE . OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba. NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., en relación al art. 741 de la LECr ., 24.2 y 9.3 de la CE . DÉCIMO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECr ., en relación con el art. 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . UNCÉCIMO.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por infracción en la aplicación de los art. 425 1 º y 24 del CP . DÉCIMOSEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por infracción en la aplicación de los arts. 425.1 del CP . DÉCIMOTERCERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por infracción en la aplicación de los arts. 425.1º del CP . DÉCIMOCUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por infracción en la aplicación de los art. 425.1º del CP , en relación con el art. 65.3 del CP , de forma subsidiaria.
C) Justiniano Teodosio : PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional ex art. 852 LECR ., por violación del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), al no existir prueba de cargo acreditativa de que realizara funciones públicas inherentes a su presunta condición de funcionario conexas con la actividad a desarrollar a cambio de la presunta dádiva solicitada y en su consecuencia, por no existir prueba ni aun tangencial de los elementos del tipo del delito de cohecho. Igualmente por economía procesal por infracción de ley ex art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 425 del CP . SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional ex art. 852 LECr ., por violación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) y del derecho de defensa, en íntima conexión con el anterior motivo. TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba ex art. 849.2º de la LECr . CUARTO.- Por error en la apreciación de la prueba ex art. 849.2º de la LECr .
Fundamentos
De otra parte, absolvió a Ramona Brigida del delito de cohecho del que venía acusada y declaró de oficio la cuarta parte de las costas.
Recurrida la sentencia ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, esta desestimó íntegramente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Justiniano Teodosio , Donato Patricio y Teodosio Gaspar contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera), y confirmó la referida resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.
Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia formularon recursos de casación los tres condenados.
Los hechos concretos que se le atribuyen a este recurrente en la sentencia de instancia consistieron en que, tras concederse el día 16 de diciembre de 2008, por resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, una subvención de 900.000 euros a la Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla para equipamiento de una Escuela de Hostelería que se iba a instalar en los terrenos de Mercasevilla, el ahora impugnante, Teodosio Gaspar , se puso en contacto con el coacusado Donato Patricio , Director General de la sociedad Mixta Municipalizada Mercasevilla y Gerente de la citada Fundación, y de común acuerdo, con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito, decidieron exigir a los responsables del Grupo la Raza una comisión de 300.000 euros a cambio de concederles la gestión técnica y explotación del citado centro de formación.
Después, Donato Patricio encargó a su vez al también acusado Justiniano Teodosio , Subdirector General de Mercasevilla, mantener una reunión con los representantes del Grupo La Raza para realizar la anterior petición, aceptando este el encargo, a pesar de conocer la ilegalidad de dicha pretensión. Por lo cual, solicitó el dinero a Feliciano Patricio en las instalaciones de Mercasevilla el día 16 de enero de 2009.
Donato Patricio y Justiniano Teodosio , con ánimo de enriquecimiento ilícito, estuvieron de acuerdo en condicionar la concesión de la gestión de la escuela de hostelería al Grupo La Raza al pago de los 300.000 euros, más 150.000 euros complementarios, con la excusa de destinar esta última cantidad a sufragar la acometida de electricidad en el local donde se iba a instalar el centro de formación, cuando de ello nada se había hablado con anterioridad, ni se había comprometido a su pago el referido Grupo, ni le era exigible.
Estos son los hechos que se declararon probados, impugnando la defensa del recurrente la intervención en los mismos del acusado.
En lo que respecta a la
'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).
Sobre la
Y también ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 , 137/2002 , 229/2003 , 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 , entre otras).
Este
Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; 480/2009, de 22-5 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 ).
'
A este inciso ha de añadirse el resumen final del examen probatorio, cuando el Tribunal Superior establece su conclusión con respecto a la revisión de la prueba (folios 15 y 16 de la sentencia). Dice así:
'
Estos dos párrafos entendemos que son capitales para ponderar el análisis racional que ha hecho el Tribunal Superior en su función de supervisar la suficiencia de la prueba indiciaria para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Entremedias de ambos, la sentencia recurrida va examinando tanto los indicios acogidos por el Tribunal del Jurado como los razonamientos indiciarios que considera relevantes el propio Tribunal Superior. Pues bien, con el fin de no tergiversar o distorsionar los argumentos que se recogen en la sentencia recurrida, en los que se incluyen los del Tribunal Popular, consideramos imprescindible transcribir literalmente en el apartado siguiente el análisis de la prueba efectuado por la Sala de instancia.
'
b) Es hecho probado que Donato Patricio dijo a Justiniano Teodosio que se reuniera con los empresarios para solicitarles el dinero y que lo justificó en que se trataba de una petición que venía de D. Teodosio Gaspar ;
En efecto, en lo que respecta a esta clase de declaraciones en dependencias policiales en la fase de instrucción, esta Sala ha recordado recientemente la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las consecuencias procesales que genera. Y así, conviene subrayar que el
El Tribunal Constitucional advierte a continuación que, no obstante lo anterior,
Y después de exceptuar el supuesto de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos y fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental garantizando de forma efectiva su contradicción, operando así como prueba preconstituida (
SSTC 107/1983 ;
303/1993 ;
173/1997 ;
33/2000 ; y
188/2002 ),
el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 que tal excepción '
A este respecto, refiere que
Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la
sentencia 68/2010 se enfatiza que
Por último, afirma el Tribunal Constitucional
Esta resolución del Tribunal Constitucional ha sido ratificada en su línea argumental en la sentencia 53/2013 , de 28 de febrero , del propio Tribunal, en la que se han reiterado los mismos criterios sobre las declaraciones prestadas en comisaría que después no han sido ratificadas en sede judicial. En la sentencia se argumentó incluso que no puede basarse en esa clase de diligencias una condena aunque sean sometidas a contradicción en el plenario y el imputado reconozca que sí las manifestó pero que lo hizo coaccionado por la policía. Y se volvió a insistir en que el atestado 'se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba'.
Por su parte,
esta Sala de casación
ya recogió en las sentencias
1117/2010, de 7 de diciembre
,
546/2013, de 17 de junio
, y
715/2013
Esta Sala señaló que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria.
En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC solo atribuye a la autoridad judicial (ver
STC 68/2010 ,
Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues la dosis de constreñimiento y presión ambiental con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los matices inquisitivos que albergan las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias y matizaciones que resultan incompatibles con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda operar con eficacia probatoria.
Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole ( SSTC 136/1992 y 142/1997 ) se reciba una declaración policial a un imputado o a un testigo y, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido.
Así las cosas, no puede extrañar que en la referida
sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que
Esta Sala ha insistido en diferentes resoluciones, aparte de las ya citadas, en que toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013, de 6-3 ; 283/2013, de 26-3 ; y 546/2013, de 17-6 , entre otras).
Es claro que carece por tanto de toda virtualidad probatoria la declaración policial de
Donato Patricio según la copiosa doctrina jurisprudencial reseñada
Mediante esa transmutación lingüística y conceptual el Tribunal de instancia validó, pues, la declaración testifical del policía como un importante indicio incriminatorio que sumó a los restantes, otorgándole incluso una relevancia especial, cuando lo correcto procesalmente, a tenor de los criterios de la jurisprudencia constitucional, era excluir totalmente del acervo probatorio la declaración del funcionario sobre lo dicho por el acusado Donato Patricio en dependencias policiales. La exclusión ha de hacerla ahora, por tanto, esta Sala de casación, incrementándose así, obviamente, la precariedad de la prueba de cargo ya puesta de relieve por la Sala de apelación, según se reseñó en su momento.
Excluida la declaración policial del acusado Donato Patricio , se resalta por el Tribunal Superior de Justicia la declaración del coimputado Justiniano Teodosio , quien manifestó en la vista oral que el también imputado Donato Patricio le dijo que había sido Teodosio Gaspar la persona que llevó la iniciativa de solicitar el dinero a los integrantes del Grupo La Raza, que era el que se iba a ver favorecido por la concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería.
Sin embargo, ese indicio, que es prácticamente el fundamental para el Tribunal de apelación y también para el Tribunal del Jurado, aparece debilitado por dos razones. En primer lugar, porque se trata de una declaración de un coimputado, que, como es sabido, precisa de otros datos corroboradores para operar probatoriamente como prueba de cargo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ). .
Y en segundo lugar, porque se trata de una declaración que a su vez se remite a otra que no ha sido ratificada por quien se dice que hizo esta última ( Donato Patricio ). Es decir, que constituye una especie de declaración de referencia que a su vez se remite a otra que no ha sido ratificada por el sujeto a quien se le atribuye. Visto lo cual, resulta incuestionable que se está ante pruebas personales sumamente indirecta cuya debilidad verificadora se va incrementando a medida que la declaración del plenario se distancia de la fuente de origen, quedando mediatizada por lo depuesto por un sujeto cuyo testimonio ha resultado bloqueado por su negativa a declarar en el juicio, lo que nos priva de saber de forma directa lo que realmente le oyó decir a su vez al ahora recurrente: Teodosio Gaspar .
De manera que Justiniano Teodosio declara lo que le oyó decir a Donato Patricio sobre lo que este a su vez habría escuchado a Teodosio Gaspar . Excesivos eslabones para poder obtener la fiabilidad y credibilidad de un resultado probatorio, máxime cuando el sujeto que integra el eslabón intermedio ni siquiera declara.
Los otros indicios que reseña el Jurado y que asume también el Tribunal Superior muestran también una ostensible endeblez incriminatoria. En concreto, el indicio consistente en las conversaciones de los acusados Donato Patricio y Justiniano Teodosio con los dos empresarios sobornados ( Feliciano Patricio e Simon Hernan ), ofreciéndoles unos cursos de formación a costa de la Consejería de Empleo, ha de valorarse como una conjetura muy débil para que pueda integrar la calidad de un auténtico indicio incriminatorio que refuerce el testimonio indirecto del coimputado Justiniano Teodosio . Pues el hecho de que el recurrente Teodosio Gaspar tuviera facultades para adjudicar esa clase de cursos no permite inferir que él estuviera detrás de todo el plan de soborno.
Lo mismo debe decirse del dato referente a los contactos que el recurrente ( Teodosio Gaspar ) tuvo con el acusado Donato Patricio sobre la tramitación de la subvención por parte de Junta de Andalucía pese a que aquel ni tramitaba ni gestionaba este tipo de subvenciones, limitándose su competencia a la posible concesión u otorgamiento de cursos de formación. Este hecho presenta también un carácter meramente especulativo y que no opera con intensidad incriminatoria contra el acusado Teodosio Gaspar , pues, dado su cargo de Delegado Provincial de Empleo, no era ilógico que pudiera perfectamente estar interesado en informarse de las posibilidades de que se crearan nuevos puestos de trabajo por medio de esa subvención. Y lo cierto es que tampoco se describen en la sentencia del Tribunal del Jurado ni en la del Tribunal Superior datos objetivos concluyentes de que el acusado mostrara un 'interés desmedido' en el otorgamiento de la subvención que generara sospechas vehementes de un comportamiento volcado en la obtención por su parte de un dinero ilegal.
Por lo demás, los argumentos que recoge el Tribunal Superior en el sentido de que no concurrían razones para estimar que Donato Patricio tuviera intenciones de perjudicar al ahora recurrente imputándole unos hechos graves que no había cometido, parten de una premisa que no se ha acreditado; cual es que el acusado Donato Patricio hubiera dicho lo que le atribuye el coimputado Justiniano Teodosio . Y desde luego no se trata de un argumento que constate con una mínima consistencia las manifestaciones autoincriminatorias que se le atribuyen al acusado recurrente. Más bien se está ante la aplicación de una máxima de experiencia con muy poco campo de eficacia probatoria en el caso, ya que presenta las connotaciones de una generalización empírica meramente especulativa y que actúa de modo muy tangencial y periférico sobre el hecho indiciable que se pretende probar.
En sentido contrario, y atendiendo a la ponderación de los indicios de descargo o que pudieran otorgar verosimilitud a la hipótesis exculpatoria de la defensa, conviene reparar en que ninguno de los dos empresarios sobornados manifestaron que los otros dos coacusados mencionaran en momento alguno que Teodosio Gaspar fuera una de las personas relacionadas con la Junta de Andalucía que fuera a beneficiarse de ese dinero, ni que estuviera detrás de esa petición. Lo cual no deja de producir cierta extrañeza, pues si los acusados les dijeron a los denunciantes que el dinero solicitado iba destinado a funcionarios de la Junta de Andalucía o a sujetos vinculados con este órgano, no parece muy coherente que no les facilitaran nombre alguno o cuando menos el cargo de algún implicado.
Por consiguiente, nos hallamos ante varios indicios inculpatorios que muestran una notable debilidad argumental y carecen del índice de conclusividad e inequivocidad necesario para verificar la hipótesis fáctica que sustentan las acusaciones sobre la autoría del acusado Teodosio Gaspar .
A este respecto, es importante resaltar, tal como dijimos en otros precedentes de esta Sala (SSTS 208/2012, de 16-3 ; y 531/2013, de 5-6 ), que si bien cualquier hecho indiciario deja siempre abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa, lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. En otras palabras y dicho gráficamente, que una pequeña fisura no se convierta en una importante grieta. Y en este caso ha de entenderse que sí se perciben llamativas grietas en la estructura racional sobre la que se sustenta la hipótesis fáctica de las acusaciones con respecto al acusado Teodosio Gaspar .
Es cierto que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo que se requiere es que esa posibilidad alternativa sea nimia o exigua en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios inculpatorios.
Por otra parte, si bien ya hemos advertido en el apartado 2 de este fundamento de derecho que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su singularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, aquí la endeblez de cada uno de los indicios contemplados individualmente no permite que, interactuando entre ellos, se alcance una convicción racional con la solidez necesaria para constatar la autoría del acusado Teodosio Gaspar .
En efecto, en este caso el juicio de inferencia que hace el Tribunal del Jurado, y que asume después el Tribunal Superior de Justicia, no permite que fluya con naturalidad la conclusión fáctica incriminatoria que se pretende acreditar, al no cumplimentarse los '
Tal como apuntamos al tratar de la teoría jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que no es razonable la inferencia cuando sea
Pues bien, de un testimonio de referencia, que ha de considerarse de segundo grado y además atribuible a un coimputado, complementado por tres conjeturas, no cabe inferir la autoría del ahora recurrente, ya que se está operando con indicios que solo propician inferencias con resultados imprecisos, excesivamente abiertos y débiles en lo que se refiere a su grado de conclusividad. Por lo cual, permanece una duda razonable que impide acoger como probada la hipótesis acusatoria dado el precario grado de plausibilidad y razonabilidad que presenta su base argumental. Y es que ha de sopesarse que las dudas que plasma en sus explicaciones la sentencia del Tribunal Superior se ven ahora incrementadas por la exclusión de uno de los factores más relevantes que tuvo en consideración: la declaración policial del recurrente en las dependencias policiales.
En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, acudiendo a la expresión que utiliza el art. 846 bis c), apartado e) de la LOTJ , después de haber advertido al inicio de su argumentación probatoria que el veredicto de culpabilidad suscita dudas y que un veredicto absolutorio sobre el recurrente habría sido 'irreprochable' desde el punto de vista de la valoración de la prueba practicada, se termina afirmando al final de la revisión analítica de la prueba que la decisión condenatoria del Jurado no carece 'de toda base razonable'.
Pues bien, esta última expresión de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la aplicación de la presunción de inocencia en los juicios por Jurado - expresión que quizás no sea muy agraciada desde una perspectiva constitucional-, no debe ser entendida en el sentido de que cuando se dice que se vulnera la presunción constitucional en los casos en que, a tenor de la prueba practicada en el juicio, '
Por consiguiente, la exigencia de
En virtud de todo lo argumentado, ha de concluirse que la condena del recurrente vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia y que, por tanto, ha de dejarse sin efecto en la segunda sentencia a dictar por esta Sala, estimándose así su recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
B) Recurso de Donato Patricio
La relación que guardan entre sí estos motivos nos obliga a tratarlos de forma conjunta en el presente fundamento de derecho, respondiendo así a varias impugnaciones que tienen un mismo objetivo: la nulidad de la prueba obtenida mediante la grabación de la conversación que mantuvieron Donato Patricio y el coacusado Justiniano Teodosio el día 27 de enero de 2009, en el despacho del primero, con los empresarios denunciantes del Grupo La Raza.
Comenzando por la denuncia de la
Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).
En el caso que se juzga no cabe duda, pues, que no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que la conversación fue grabada por dos de los cuatro interlocutores que intervinieron en ella.
Por lo tanto, la entrevista convenida se desarrolló en el despacho profesional de uno de los interlocutores y no tenía nada que ver con el ámbito de la intimidad personal en ninguna de sus modalidades, sino con un tema empresarial que aparecía contaminado por una actuación previa ilícita consistente en la petición de dinero por parte de los acusados Donato Patricio y Justiniano Teodosio a los dos denunciantes que estaban al frente del Grupo La Raza. Se trataba, pues, de grabar una conversación sobre temas y cuestiones que nada tenían que ver con cualquier ámbito de la intimidad personal o familiar de los recurrentes.
La respuesta a la alegación de la parte recurrente sobre ese derecho fundamental encierra mayores dificultades al suscitar una cuestión procesal notablemente vidriosa, debido al conflicto de intereses que puede darse en estos casos entre el derecho de defensa del acusado y el derecho a la prueba de los posibles perjudicados por un hecho delictivo.
La sentencia de este Tribunal 178/1996,de 1 de marzo , examina el supuesto de una escucha en juicio de una cinta que contenía una conversación grabada, mostrando la defensa su desacuerdo con la audición efectuada en el acto del juicio oral. Según su criterio, no debió ser unida a las actuaciones y mucho menos ser escuchada en el acto del plenario, por lo que entiende que se ha vulnerado el art. 24 CE . A ello respondió esta Sala que la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. No obstante, y de manera clara y terminante, la Sala sentenciadora acuerda rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando o por lo menos hubieran acomodado sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación. El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporado a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que esta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales y es nula de pleno derecho. La Sala sentenciadora, de acuerdo con esta doctrina, prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable.
Sin embargo -acaba diciendo la sentencia-, como las personas que realizaron la grabación comparecieron en el acto del juicio oral y manifestaron clara y terminantemente que la cazadora negra con el forro color butano y toda la droga ocupada era propiedad del recurrente, la Sala considera que ha existido una actividad probatoria válida, realizada con todas las garantías, que se estima suficiente para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia y que el recurrente ha tenido un juicio justo en cuanto que ha sido condenado en virtud de pruebas practicadas con todas las formalidades legales en el acto del juicio oral donde dispuso de la posibilidad de contradecir los testimonios inculpatorios.
En la sentencia
En la sentencia 1066/2009 , de 4 de noviembre , se señala en cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. La propia parte recurrente - dice la sentencia- admite espontáneamente que cuando la menor contó a su madre la versión de los hechos, esta le aconsejó que procediera a grabar una conversación con el acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la de él. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado.
Por último, en la
sentencia 45/2014
,
de 7 de febrero
, en un supuesto muy similar al que ahora se juzga en la presente causa, pues también se trata del enjuiciamiento de un delito de cohecho, esta Sala argumentó que aunque se admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones, ofreciendo al Tribunal
Al proyectar la precedente doctrina jurisprudencial al
Por consiguiente, de una parte, todo denota que se trató de una grabación preparada mediante cierto ardid para que los acusados volvieran a incidir en las declaraciones relacionadas con la petición de un dinero integrante de un soborno, teniendo como objetivo específico conseguir una confesión documentada de la conducta delictiva de los acusados, sin que esa declaración autoincriminatoria estuviera precedida, obviamente, de las garantías que prevé la Ley Procesal Penal para prestar una declaración un imputado ante una atribución delictiva. De modo que podría haberse vulnerado el derecho fundamental a no prestar declaración y a no confesarse culpable.
Desde otra perspectiva, se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen al declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales. A lo que habría de sumarse el dato de que la declaración que hacían era la mera repetición de lo ya dicho anteriormente sin grabación por medio, integrando lo declarado la solicitud de un dinero que ha de catalogarse en sí misma como la conducta punible del tipo penal de cohecho que se les atribuye.
En cualquier caso, el hecho de que consideremos inválida la grabación que impugna la defensa no excluye la prueba de la conducta punible de los acusados, por cuanto, tal como sucedió en los supuestos jurisprudenciales anteriormente referidos, constan también aquí las manifestaciones de las víctimas del soborno, Feliciano Patricio y Simon Hernan , quienes de forma clara y concluyente describieron en el plenario la acción de soborno en que incurrieron los acusados Donato Patricio y Justiniano Teodosio , testimonio que fue avalado por el referido Jeronimo Segismundo y por otras pruebas personales y documentales. De modo que, tal como se especifica en la sentencia del Tribunal del Jurado (folio 38), ni siquiera se precisa acudir a la escucha de la grabación para pronunciar la condena contra los acusados.
Dos razones nos llevan a denegar la impugnación de la defensa sobre tal extremo. La primera, que, tal como argumenta el Tribunal Superior de Justicia cuando se le planteó el tema en apelación, que la parte recurrente no solicitó en el trámite correspondiente del juicio que se solventara la omisión de las proposiciones o propuestas al Jurado sobre los puntos que ahora se postulan. En efecto, ni advirtió al Presidente sobre tales omisiones ni formuló protesta alguna en el momento en que se le presentó a la parte el objeto del veredicto, posibilidad que les otorgaba el art. 53 de la LOTJ .
Y la segunda, que las cuestiones relacionadas con las posibles ilicitudes de prueba han de ser dirimidas por el Presidente del Tribunal y no por el Jurado, tal como dispone el art. 54.3 de la LOTJ .
La impugnación no puede, pues, acogerse.
Como la cuestión ya ha sido tratada y resuelta en sentido negativo en el apartado anterior, y también en algunos de los que le precedieron, se tiene por reproducido lo que allí se argumentó y decidió, evitando así reiteraciones innecesarias.
El motivo por tanto se desestima.
Los argumentos impugnativos de carácter probatorio que esgrime la defensa carecen de todo fundamento. Y ello porque, en primer lugar, las manifestaciones de los denunciantes Feliciano Patricio y Simon Hernan fueron claras y concluyentes en el curso de la causa, considerándolas convincentes el Jurado, después de apreciarlas con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Sin que ni el Tribunal de apelación ni esta Sala aprecie que tal valoración probatoria se oponga a las máximas de la experiencia, a la lógica de lo razonable ni a los conocimientos científicos.
La parte recurrente pretende acreditar que el motivo de la dádiva no era obtener una ganancia ilícita, sino dar cumplimiento a la negociación global que habría de realizarse con relación al establecimiento y puesta en funcionamiento de la Escuela de Hostelería. Para lo cual aportan documentación relativa a borradores de Convenios y Protocolos con los que pretenden constatar que los empresarios del Grupo La Raza se habían comprometido a costear parte de las instalaciones de la referida Escuela cuya explotación se les iba adjudicar.
Sin embargo, todo ese acervo documental exculpatorio no convenció al Jurado, argumentando en sentido contrario a la tesis de los recurrentes el Tribunal Superior de Justicia cuando señala que la forma en que pidieron el dinero los dos acusados -habría de entregárseles en maletines depositados en un despacho-, la sorpresa y reticencias con que recibieron la solicitud los testigos denunciantes (sorpresa que les llevó a comentarlo con un más alto responsable de la Junta), así como los intentos de buscar fórmulas 'legales' para justificar el pago de esas cantidades, y, en fin, lo insólito en sí de que la empresa a la que se cede la gestión de una Escuela de Hostelería subvencionada por una Administración deba asumir la obligación de pagar 450.000 euros sin un contrato en que así se establezca de manera cierta, se muestran todos ellos como indicios sólidos y concomitantes de que se trataba de una comisión cuya única explicación era la de pagar por algo que no admitía justificación lícita alguna.
Así pues, concurre prueba de cargo suficiente contra el recurrente, que no aparece desvirtuada por la de descargo que refiere la defensa, quedando así enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, lo que determina la desestimación del motivo.
La cuestión ya ha sido examinada y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento precedente, cuyo contenido damos aquí por reproducido, rechazándose en consecuencia este motivo del recurso.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22- 9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).
Los documentos que cita la parte para apoyar el motivo son los siguientes: el Convenio de Colaboración de Mercasevilla, S.A., Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla y Grupo La Raza; el Protocolo de 18 de diciembre de 2007 entre el Servicio Andaluz de Empleo, la Fundación Socio- Asistencial Mercasevilla, la Asociación Empresarial de Hostelería de Sevilla y el Grupo La Raza; el precontrato entre Sando y Restauraciones Alazar, de 27 de julio de 2007; y la resolución de subvención excepcional para equipamiento otorgada por el Servicio Andaluz de Empleo a la Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla, de 16 de diciembre de 2008.
Pues bien, ninguno de estos documentos gozan de la autosuficiencia y literosuficiencia demostrativas de los hechos que señala el recurrente como enervadores de la tesis inculpatoria, sino que son las conjeturas y argumentos complejos de la parte los que le sirven para apoyar el criterio del acusado. Sin olvidar tampoco que tal documentación resulta contradicha por importantes pruebas personales y documentales favorables a la versión de las acusaciones.
El motivo resulta, en consecuencia, inasumible.
La vía procesal de la infracción de ley que se utiliza no permite entrar a examinar de nuevo cuestiones probatorias. Al margen de lo cual, los temas suscitados ya han sido analizados y decididos en diferentes apartados precedentes de esta resolución; en concreto en los fundamentos segundo y tercero. Nos remitimos, por consiguiente, a lo que allí se dijo para desestimar las tesis de la defensa, decisión que ahora resulta así refrendada, lo que determina la desestimación del presente motivo de impugnación.
Alega al respecto que la conducta del acusado no es típica ya que este no reúne la
Con respecto a la entidad Mercasevilla, S.A., señala la parte recurrente que es una sociedad anónima con participación pública, por lo que, al tratarse de una sociedad de economía mixta no sería una entidad pública, ya que el patrimonio de la sociedad no lo es, pues aparece integrado parcialmente por capital privado. Esta clase de sociedades, dice el impugnante, se sujetan al derecho privado y no existe delegación de funciones por parte del Ayuntamiento de Sevilla a favor de la empresa mixta.
De otra parte, también se arguye que no se dan las condiciones de funcionario público en el acusado porque no ha accedido al cargo por nombramiento de autoridad competente ni participa en el ejercicio de funciones públicas, ya que no se ejercería ninguna función de esta índole mediante el acto de concederse la explotación de la Escuela de Hostelería.
La defensa aplica la misma argumentación a la Fundación Socio- Asistencial Mercasevilla, considerada en la sentencia recurrida como un instrumento jurídico de la sociedad anónima.
En respuesta a estas impugnaciones, el Tribunal de apelación se remite al auto dictado el 2 de abril de 2012 (folios 1032 y ss.). En esta resolución el Tribunal Superior de Justicia acoge los criterios jurídicos ya establecidos en la fase de instrucción, aplicando el concepto amplio de funcionario público que contempla el C. Penal, al mismo tiempo que fija las bases jurídicas que después se plasmarían en la sentencia del Tribunal del Jurado, según se reseñará en su momento.
Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas -prosigue argumentando la STS 1590/2003, de 22-4 - tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que 'cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública' ( STS de 27 de enero de 2003 ). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993 ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003 ).
Apoyándose en lo anterior, se matiza en la
sentencia 166/2014
Destaca la sentencia del Tribunal del Jurado, siguiendo los criterios que ya se habían establecido en el auto del Tribunal Superior de Justicia de 2 de abril de 2012, que el socio mayoritario de Mercasevilla es el Ayuntamiento de Sevilla, con un 51 % de las acciones, y que también es socio de la misma MERCASA, empresa pública de la Administración del Estado, cuyos accionistas son la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente a través del Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA), siendo su capital íntegramente del Estado, la cual detenta el 48% del capital social. En vista de lo cual, concluye el Tribunal del Jurado que el nombramiento de Director Gerente de Mercasevilla es realizado por los socios mayoritarios, por cuanto, según los Estatutos de la sociedad mixta aprobados por el Ayuntamiento de Sevilla en el expediente de municipalización en su sesión de 8 de mayo de 1971, ratificados por el Ministerio de la Gobernación en resolución de fecha 19 de mayo siguiente, para dicho nombramiento es necesario que asistan a la Junta General cuatro quintas partes del capital desembolsado, y en segunda convocatoria las tres cuartas partes de dicho capital, lo que implica, a la vista de la distribución del capital social de la entidad examinada, que los representantes del Ayuntamiento y de la Sociedad pública Mercasa son los encargados del nombramiento, trasladando a la Junta las instrucciones de la autoridad pública titular de los intereses que defienden.
Visto lo que antecede, no puede cuestionarse que, tal como señala la sentencia del Tribunal del Jurado y asume después el Tribunal de apelación, tanto el director general como el subdirector de Mercasevilla son nombrados por la autoridad pública a través de la Junta General que gobierna la sociedad, al hallarse esta controlada de forma abrumadoramente mayoritaria por capital público.
2 de abril de 2012, que Mercasevilla, S.A., gestiona un servicio de genuina competencia municipal mediante concesión administrativa en régimen de monopolio: los servicios de Mercados Centrales y Matadero, que constituyen materia propia de la competencia municipal, e incluso se integran entre los que revisten carácter de obligación mínima a tenor de lo previsto en los arts. 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , figurando entre los que pueden ser municipalizados en monopolio. La personalidad jurídica de la empresa ha de considerarse conferida por el Ayuntamiento a través del expediente de municipalización. En dicho expediente, sancionado por el entonces Ministro de la Gobernación, se contienen las bases por las que ha de regirse la empresa, que son de obligado acatamiento para los representantes del capital privado, que representan el 0,2%. La empresa mixta Mercasevilla tiene, pues, carácter público, y alberga como finalidad la prestación de un servicio público.
En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, acogiendo el criterio de la del Tribunal del Jurado, se dice que Mercasevilla, S.A., es una entidad que tiene encomendada la gestión de servicios públicos.
Sin embargo, la parte recurrente deriva la cuestión jurídica hacia la Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla, alegando que la subvención de 900.000 euros le fue concedida por la Junta de Andalucía a la Fundación y tenía como objeto la instalación de una Escuela de Hostelería, objetivo que la defensa no considera incardinable en un servicio público, por lo que entiende que todo lo referente a este tema debe quedar fuera de la función pública.
Para contradecir la tesis del impugnante, remarca la sentencia del Tribunal del Jurado que la constitución de la Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla fue aprobada por la Junta General Extraordinaria de Mercasevilla S.A. en sesión celebrada el día 21 de junio de 2004, siendo dotada con la suma de 30.000 euros que aportaría la entidad Mercasevilla S.A., en orden a su composición. El art. 12 de los Estatutos de la Fundación establece que el Patronato estará compuesto por un mínimo de tres y un máximo de cinco patrones, formando parte en todo caso del Patronato el Presidente y el Vicepresidente Segundo del Consejo de Administración de Mercasevilla, así como el Director General de Mercasevilla. Y también precisa que las fundaciones del sector público local, entre las que se encuentra la examinada, si bien no tenían una regulación legal expresa en el año 2004, no por ello dejaban de tener el carácter de públicas en aplicación supletoria y analógica de los arts. 44 y siguientes de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones , y, posteriormente, de los arts. 55 y siguientes de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía .
Además, advierte el Tribunal del Jurado que el artículo 3.1.f) de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público incluye en este sector a 'las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades'.
Por todo lo cual, concluye afirmando la sentencia del Tribunal del Jurado, no contradicha en estos extremos por la de apelación, que la Fundación Socio-Asistencial debe considerarse como una entidad pública a los efectos de la aplicación del art. 24 del C. Penal , al tener entre sus fines contribuir a la mejora de la prestación del servicio público de mercado mayorista alimentario, compartiendo la función de Mercasevilla S.A. De modo que, no obstante ser una realidad que formalmente Mercasevilla y la Fundación son dos entidades diferentes, desde el punto de vista legal y práctico la Fundación Socio- Asistencial Mercasevilla no es más que un instrumento jurídico creado por la Empresa Mercasevilla como medio para desarrollar proyectos que contribuyan a la mejora del servicio público de mercado mayorista alimentario.
Así lo acredita, según señala el Tribunal del Jurado, el hecho de que la subvención concedida por la Consejería de Empleo para equipamiento de una Escuela de Hostelería se fuera a instalar en los terrenos de Mercasevilla. A lo que ha de añadirse como dato relevante que era esta sociedad y no la Fundación quien suscribió con el Grupo La Raza el acuerdo marco de colaboración de fecha 24 de mayo de 2006 para la constitución de la escuela de hostelería cuyo proyecto sería desarrollado por la Fundación Socio-Asistencial.
A tenor de todos estos antecedentes, no puede acogerse la tesis del recurso de casación de que la instalación de una Escuela de Hostelería no entraba dentro del ámbito de un servicio público. En contra de esta alegación impugnativa ha de contraargumentarse que se trataba de invertir un dinero público procedente de una subvención concedida por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y que se iba a materializar a través de una sociedad integrada de forma abrumadoramente mayoritaria por capital público. El dinero asignado como subvención por la referida Consejería cumplimenta un fin de interés general y público, cual es la creación de empleo a través de la instalación de la Escuela de Hostelería en un ámbito que tiene cuando menos relación con mercado de abastecimiento en el que opera Mercasevilla y su Fundación instrumental.
Tal como se subraya en las sentencias de esta Sala 1590/2003 y 166/2014 , anteriormente acotadas, está admitido que el Estado puede actuar mediante sociedades estatales revistiendo formas jurídico privadas, por considerarse que de esa manera se gestionan más adecuada y eficazmente los intereses generales, situación que se considera justificada cuando se trata de administrar intereses generales. Y aquí, al estar en juego la inversión de una subvención pública con fines de generar empleo en una zona golpeada por el paro laboral, no resulta razonable afirmar que la sociedad de capital público utilizada, junto con la Fundación que constituye su instrumento jurídico, no estaban prestando un servicio de interés general y público cuando invirtieron el dinero de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía en la instalación de la Escuela de Hostelería, ocasión que aprovecharon los acusados para sobornar a los empresarios que iban a materializar en la práctica el objetivo social de la subvención pública.
Sobre este particular argumenta el Tribunal Superior de Justicia que Donato Patricio ostentaba los cargos de Director General de Mercasevilla y de Secretario Gerente de la Fundación Mercasevilla, que fue la que obtuvo la subvención para la creación de la Escuela de Hostelería. Tanto en una como en otra condición tenía y ejercitaba competencias para la tramitación de la solicitud de la subvención y para la atribución a terceros de la gestión de la misma y para adoptar las decisiones propias de la ubicación e instalaciones de la Escuela. La Sala de apelación dice no tener dudas de que cuando el recurrente intervenía en la redacción de los Convenios y Protocolos y cuando asistía a las reuniones que quedaron referidas en el juicio oral, lo hacía en el ejercicio de su cargo de Director General, y no como un intruso, o excediéndose de sus cometidos. Y tampoco duda de que la concesión de la subvención para la instalación de la Escuela de Hostelería en los locales de Mercasevilla no fue en absoluto ajena a la condición de entidad colaboradora de la Administración en los servicios públicos que tiene encomendados.
Sobre la cuestión ahora suscitada argumenta la
sentencia 186/2012, de14 de marzo
, que en cuanto al ejercicio del cargo es doctrina reiterada de esta Sala que no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor que solicita la dádiva, interpretación pacífica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de un acto en el ejercicio de su cargo (S. 504/2003, de 2-4). En efecto, los actos han de ser
Y en los mismos términos se habían ya pronunciado anteriormente las
sentencias 1618/2005, de 22-12 , y
1149/2009, de 26-10 , al argumentar que se trata de actos que el acusado puede realizar con especial facilidad por la función que desempeña,
En la sentencia 1149/2009 , con el fin de distinguir los supuestos del cohecho de los de otros delitos ejecutados por funcionarios, matiza que así como en el delito de cohecho es suficiente con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial para cumplimentar el tipo penal, en cambio, en el delito de falsedad de funcionario público previsto en el art. 390.1 del C. Penal la doctrina jurisprudencial exige que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su confección, es decir, ejercitando realmente sus funciones específicas.
Al descender al
Así las cosas, es claro que se dan todos los elementos del tipo penal, rechazándose en consecuencia este motivo de impugnación.
La razón de su queja es que, según la parte, no ha existido realmente petición de dádiva por parte del acusado. Cuestiona de nuevo que el Jurado haya apreciado correctamente la prueba testifical relativa a los dos empresarios sobornados, pues lo cierto, dice, es que lo que se exigía era el cumplimiento de los acuerdos firmados por la sociedad con los denunciantes, a los que se refiere la prueba testifical.
Como puede apreciarse con claridad, la parte vuelve a cuestionar el 'factum' de la sentencia recurrida, insistiendo en argumentos probatorios que, además de haber sido ya rechazados en su momento, nada tienen que ver con el cauce procesal de la infracción de ley.
El motivo resulta por tanto inviable.
La cuestión ya ha sido tratada y resuelta en sentido desestimatorio en el apartado 5 del fundamento séptimo de esta sentencia, que damos aquí por reproducido al efecto de evitar repeticiones innecesarias.
Se desestima, consiguientemente, este último motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
El examen del presente motivo revela que se centra fundamentalmente en cuestiones de índole jurídica más que en aspectos probatorios. Pues el recurrente considera que ni la sociedad Mercasevilla ni la Fundación realizaban función pública alguna. También entra a cuestionar la relación con la función pública del hecho de conceder la explotación de una Escuela de Hostelería. Incide en que la solicitud de la dádiva no tiene nada que ver con las funciones de su cargo. Y también discrepa de la existencia de estrechas relaciones jurídicas entre la sociedad Mercasevilla y la Fundación en lo que atañe a la instalación de la Escuela de Hostelería.
Pues bien, todos estos temas conflictivos han sido ya examinados en profundidad y dirimidos en el fundamento séptimo de esta sentencia, resolviéndose en sentido contrario a las tesis impugnativas que ahora defiende la parte recurrente, prácticamente con los mismos argumentos que el acusado Donato Patricio . Por lo tanto, y con el fin de no reiterarnos, damos ahora por reproducido todo lo que allí se argumentó sobre tales cuestiones jurídicas generales directamente vinculadas con los elementos del tipo penal.
En cambio, sí cabe entrar a dilucidar la condición de funcionario del acusado y su vinculación como tal en los hechos delictivos. Es decir, los aspectos jurídicos del tipo penal que se refieren a la situación personal y a las circunstancias específicas que concurren en la conducta del acusado. Pero como tales cuestiones aparecen directamente relacionadas con el problema procesal que suscita el recurrente en el motivo siguiente cuando discrepa de que no se le hayan formulado preguntas al Jurado sobre su condición de funcionario y sobre la función pública que le correspondía, ha de ser por tanto en el siguiente fundamento donde se analicen tanto los aspectos procesales como sustantivos de su intervención concreta en los hechos.
Por consiguiente, este primer motivo se desestima.
CE) por no habérsele permitido someter a la decisión del Jurado cuáles eran las funciones, las capacidades y las facultades que le correspondía realizar en la sociedad Mercasevilla. Y más en concreto si figuraba entre ellas la de obtener una subvención, disponer de sus fondos, y si tenía la capacidad de conceder o denegar a terceras personas la gestión de la Escuela de Hostelería a que se destinaba la subvención.
Las proposiciones que formuló la defensa para que las dirimiera el Jurado se referían a las funciones que correspondía ejecutar al acusado Justiniano Teodosio en Mercasevilla; si tenía facultades para solicitar subvenciones; si tenía capacidad para otorgar la concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería; si cuando sucedieron los hechos era subdirector de la entidad Mercasevilla, S.A.; y si ingresó en la sociedad por nombramiento de autoridad o funcionario o si lo hizo por contrato laboral ordinario.
Todas estas proposiciones al Jurado fueron denegadas al acusado por el Magistrado-Presidente y también por el Tribunal Superior de Justicia en apelación, al estimar ambos tribunales que se trataba de cuestiones jurídicas.
De tales decisiones discrepó en su momento la defensa del imputado y disiente ahora también en esta instancia. Pues alega en su escrito de recurso que el Magistrado-Presidente resolvió al margen del Jurado temas que no son jurídicos, en lugar de limitarse a la labor de redactar la sentencia. Según el recurrente, el hecho de sustraer el examen de esas cuestiones esenciales al Jurado y atribuírselas al Magistrado-Presidente, que es quien acaba resolviendo, supone 'dar entrada a la indefensión'. Precisa a este respecto el impugnante que se está ante un elemento del tipo penal (el acto propio del cargo) que el Magistrado-Presidente sustrae a la decisión del Jurado para acabar resolviéndolo él mismo.
Solo se precisa leer el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia el
2 de abril de 2012, en el que resuelve sobre la condición de funcionario de uno de los acusados, así como el fundamento séptimo de esta sentencia, para cerciorarse de que el establecer si un sujeto es funcionario público y qué funciones concretas tiene encomendadas deben catalogarse como auténticas cuestiones jurídicas y, además, en muchos casos de no poca complejidad.
Sobre este particular
esta Sala recuerda y subraya en la sentencia 323/2013, de 23-4 , con cita de otros precedentes jurisprudenciales anteriores (
SSTS 721/1999, de 6-5 ;
439/2000, de 26-7 ;
1618/2000, de 19-10 ;
1276/2004, de 11-11 ; y
1145/2006, de 23-11 ) que
Y precisan también las referidas sentencias que el reparto de funciones en el juicio con Jurado resulta, en principio, bastante sencillo: los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y, en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad, constituyendo este pronunciamiento el veredicto del Jurado. Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad, subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integrantes de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica e imponiendo la pena legalmente procedente. La diferenciación en las funciones del Jurado y del Presidente del Tribunal del Jurado deslinda en la sentencia la función fáctica que corresponde al Jurado en cuanto declara el hecho probado y la función técnica de subsunción que realiza el Presidente del Tribunal de Jurado. Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre esos extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto, no puede afirmarse que el Magistrado-Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.
Y en la reciente sentencia de esta Sala 360/2014 , de 21 de abril , al tratar de la competencia del Tribunal del Jurado para dirimir sobre la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal en un delito de funcionario público (malversación), se dice que la doctrina distingue en los tipos penales los elementos descriptivos y los normativos. Se consideran elementos descriptivos de un tipo penal los que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos; de modo que para su conocimiento y comprensión es suficiente con el común saber empírico y lógico de los hombres sobre la realidad y los fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado. En cambio, los elementos normativos de los tipos penales se refieren a una realidad determinada por una norma jurídica, social o ético-social. Por lo cual, suelen subdividirse los elementos normativos en jurídicos y sociales.
En lo que concierne al elemento objetivo 'caudal o efecto público', dice la referida sentencia 360/2014 que es claro que se trata de un elemento normativo de carácter jurídico para cuya delimitación y definición se precisa acudir a la aplicación de normas jurídicas. De ello es clara muestra el debate que se ha entablado en este proceso para dirimir si los fondos sustraídos eran públicos o privados, debate en el que salieron a colación varias normas estrictamente jurídicas. Siendo así, resulta evidente que ha de ser el juez profesional el que dirima el carácter público o privado de los fondos sustraídos. El Jurado puede decidir sobre elementos normativos de los tipos penales cuando estos sean de carácter social o ético-social, y también sobre los presupuestos fácticos de un elemento normativo de naturaleza jurídica, pero no sobre un elemento normativo sustancialmente jurídico.
Por consiguiente, al trasladar la precedente doctrina al caso que se juzga es claro que no pueden atenderse las quejas de la parte recurrente, ya que siendo sustancialmente jurídicas las cuestiones que cita como propuestas para que resuelva el Jurado, no cabe que este entre a conocerlas dado el carácter esencialmente jurídico que presentan. De modo que, aunque no se puede afirmar que la distinción entre lo fáctico y lo jurídico sea siempre una cuestión sencilla, en esta ocasión sí resulta claro que se está ante una materia sustancialmente jurídica.
No puede colegirse por tanto, como aduce la parte recurrente, que se le haya generado indefensión, pues todas las cuestiones jurídicas han sido dirimidas y decididas por los jueces profesionales. La indefensión se daría más bien si los jueces legos entraran a decidir materias estrictamente jurídicas, supuesto que ha quedado excluido tanto por la ley como por la doctrina jurisprudencial anteriormente citada.
Este submotivo debe por tanto rechazarse.
Alega Justiniano Teodosio que él, a diferencia del coacusado Donato Patricio , no tenía ningún cargo en la Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla, por lo que no podría incurrir en el delito de cohecho al carecer de toda vinculación funcionarial y laboral con tal entidad. Debería por tanto quedar excluido de la autoría delictiva que se le atribuye, ya que la actividad delictiva se ubicaba fuera de los actos propios de su cargo en vista de la desvinculación de su persona con las actividades de la referida Fundación.
Frente a ello han de traerse a colación varios factores que figuran en la causa. En primer lugar, el dato de la estrecha vinculación entre la sociedad Mercasevilla y la Fundación, ligazón que, como se explicó en su momento, era tan extrema que puede decirse que la sociedad era la entidad nodriza de la Fundación, operando esta como un auténtico instrumento jurídico de aquella, que era la que la había constituido. Y así lo corrobora el hecho de que la Fundación estuviera dirigida por algunos de los mandos principales de la sociedad.
Siendo así, no puede afirmarse que el acusado, que tenía el cargo de subdirector general en Mercasevilla, S.A., no tuviera una aparente influencia en las actividades que se desarrollaban en la Fundación.
Es cierto que a ello replica el recurrente que cuando sucedieron los hechos ya no era el subdirector de Mercasevilla, y aporta a tales efectos el documento obrante al folio 589 de la causa, en el que se especifica que ha sido nombrado asesor y orientador del Director que lleva la gestión y dirección de la Unidad Alimentaria. Y también, según el documento que se cita en el recurso, ha pasado a ser asesor de la persona responsable directa de la Fundación Mercasevilla, Doña Ramona Brigida .
El argumento no puede sin embargo compartirse. Pues, al margen de que no consta que el acusado haya dejado de ocupar la Subdirección de Mercasevilla, S.A., lo cierto es que ha pasado a ser el asesor de la persona que es la responsable directa de la Fundación, que es la entidad beneficiaria de la subvención y a quien, en principio, lo corresponde materializar la instalación de la Escuela de Hostelería, sobre cuya concesión de explotación surgió la solicitud de la dádiva y por tanto la figura delictiva del cohecho.
Todo ello significa que, según el propio documento que cita la parte recurrente, el acusado sí tenía asignadas funciones que abarcaban el ámbito competencial de influencia de la materialización de la subvención y de la concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería, ya que asesoraba a la responsable directa de la Fundación.
Por lo tanto, aunque no tuviera el encargo específico de conceder la explotación de la Escuela de Hostelería, sí estaba su trabajo directamente relacionado con la persona que podía hacerlo. Y, tal como ya se argumentó
Así las cosas, sí se dan los elementos propios del delito de cohecho que se le imputa al acusado. De todas formas, aunque se siguiera el criterio artificial o formal de la parte recurrente de no considerar al acusado situado dentro del ámbito relacionado con la decisión sobre la que recayó el cohecho, siempre habría de ser considerado como un cooperador necesario del autor Donato Patricio , por lo que habría de ser condenado como tal.
Ante ello, podría redargüirse que en tal caso habría de operar el
art. 65.3 del C. Penal . Sin embargo, ello no tendría que ser necesariamente así, ya que la atenuación punitiva que prevé el precepto es potestativa. Por lo cual, atendiendo a las circunstancias que se dan en el presente caso no habría por qué aplicar tal precepto. Y es que si bien es cierto que no concurriría el deber específico del
Debe decaer por tanto este submotivo del recurso.
Como ya se anticipó en su momento, la existencia de esta clase de error requiere que se evidencie mediante el literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo de un documento, sin que se precise de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas.
Pues bien, en este caso el documento que señala la parte recurrente es el que figura en el folio 589 de la causa, de fecha 30 de enero, documento que consiste en una certificación de Mercasevilla, S.A., en la que se da cuenta de la reestructuración de las funciones de la Dirección de la entidad, especificándose las que pasa a ocupar el acusado Justiniano Teodosio dentro de la empresa.
Este documento no cumplimenta, sin embargo, ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia para que opere por la vía del error de hecho prevista en el art. 849.2º de la LECr . La razón es que, de una parte, carece del poder demostrativo directo y autónomo que requiere la jurisprudencia que interpreta esa norma. Según se comprobó ya en el fundamento anterior, la redacción del documento ni siquiera propicia que las partes sostengan una interpretación unívoca sobre su contenido. Y, de otra parte, sobre el hecho que se pretende verificar con él concurren otros elementos de prueba personales y documentales que se oponen a su contenido.
En concreto, en el documento obrante en el folio 1363, de fecha 27 de septiembre de 2012, figura el recurrente como subdirector de Mercasevilla, S.A., dato que sirve a las acusaciones para contradecir las tesis de la defensa. De modo que aquellas, al compulsar ambos documentos (el del folio 589 y el del 1363), llegan a la conclusión de que en la fecha de los hechos el acusado Justiniano Teodosio seguía siendo subdirector de la referida sociedad anónima.
En consecuencia, es claro que el documento que sirve de fundamento al último motivo del recurso no cumplimenta ninguno de los requisitos exigidos por la interpretación jurisprudencial del art. 849.2º de la LECr . Circunstancia que nos lleva a rechazar el motivo.
Se desestima, por tanto, el recurso de casación de este impugnante, con imposición a la parte de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Fallo
De otra parte,
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Juan Saavedra Ruiz
Alberto Jorge Barreiro
Andrés Palomo Del Arco
Ana María Ferrer García