Sentencia CIVIL Nº 350/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3498/2018 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 350/2021

Fecha de sentencia: 20/05/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3498/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/05/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID. SECCIÓN 8.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: LEL

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3498/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 350/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por D. Arturo y D.ª Jacinta, representados por el procurador D. Luis de Argüelles González y bajo la dirección letrada de D. Jorge Daniel Mora García, contra la sentencia n.º 212/2018, de 21 de mayo, dictada por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 860/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 933/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid, sobre acción de nulidad contractual por error en el consentimiento. Ha sido parte recurrida Bankia S.A., representada por el procurador D. David Martín Ibeas y bajo la dirección letrada de D.ª Rocío González Bermejo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-D. Arturo y D.ª Jacinta interpusieron demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., en la que solicitaban se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare:

'1. La nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada.

'2. Subsidiariamente, la anulabilidad.

'3. Alternativamente, la resolución por incumplimiento.

'Y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad de 120.000,00 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con devolución de lo percibido como consecuencia del contrato, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento'.

2.-La demanda fue presentada el 26 de septiembre de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid, fue registrada con el n.º 933/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.-Bankia S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2017, con el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador D. Luis de Argüelles González, en nombre y representación de D. Arturo y D.ª Jacinta, contra Bankia, S.A., y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en la suscripción de unas participaciones preferentes por un nominal de 120.000 euros, con efectos desde su respectiva fecha de suscripción o compra y los contratos consecuentes, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar a la parte actora la suma invertida de CIENTO VEINTE MIL EUROS, más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido, más sus intereses legales, por la parte actora desde la indicada fecha por su titularidad de las preferentes, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad o de las acciones recibidas por canje, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, con imposición de costas'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bankia S.A.

2.-La resolución de este recurso correspondió a la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 860/2017 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2018, con el siguiente fallo:

'1.°- ESTIMAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Medina Cuadros en nombre y representación de Bankia S.A., contra la sentencia número 166/2017, dictada el día 20 de Abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, correspondiente al procedimiento de juicio ordinario número 933/2016.

'2.°- REVOCAR la sentencia, dictando otra por la que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Sr. De Argüelles González en nombre y representación de D.ª Jacinta y D. Arturo frente a Bankia S.A., se acuerda no haber lugar a declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes que vincula a las partes, sin que proceda declarar resuelto el contrato, con las consecuencias en ambos casos procedentes, absolviendo a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

'3.°- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada'.

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.-D. Arturo y D.ª Jacinta interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

Primero.- Al amparo del art. 469.1.4.º LEC por inexistencia de prueba que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de su error, lo que da lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española.

Segundo.- Se formula al amparo del art. 469.1.3.º de infracción por vulneración de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinara nulidad o hubiera podido producir indefensión por infracción del art. 217 LEC en relación con el art. 386.1 LEC'.

El recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3.º LEC y los motivos fueron:

Primero.- Se denuncia la infracción del art. 1303 CC y la jurisprudencia que lo interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe el precepto citado porque se aparta de la doctrina que establece que el plazo calcular la caducidad debe de contabilizarse desde que el cliente tuvo 'pleno cabal conocimiento' de lo que estaba contratando. 'No basta con haber cesado en el pago de los cupones'.

Segundo.- Infracción del art. 1303 CC. El presente motivo se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo sobre el día inicial del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

Tercero.- Existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el 'dies a quo' para el inicio del cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad. Infracción del art. 1303 CC. Se funda este motivo en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, solicitando que se fije que la doctrina jurisprudencial procedente es la recogida en las sentencias que se adjuntan.

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

'LA SALA ACUERDA:

'Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Arturo y D.ª Jacinta contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, en el rollo de apelación n.º 860/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 933/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid'.

3.-Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.-Por providencia de 12 de abril de 2021 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de mayo de 2021, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre una acción de nulidad por error en la contratación de 'preferentes' como consecuencia de la falta de información.

En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala, tal como han sido fijados en la instancia, son los siguientes:

1.-El 26 de septiembre de 2016, los Sres. Arturo y Jacinta interpusieron demanda contra Bankia S.A. por la que ejercitaron acción de nulidad, subsidiariamente de anulabilidad y, alternativamente de resolución por incumplimiento, del contrato de suscripción de fecha 26 de mayo de 2009 por el que adquirieron 1200 títulos de participaciones preferentes por un importe de 120.0000 euros. También solicitaron el reintegro de esta cantidad con los intereses hasta el pago.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda. El juzgado consideró que la acción no había caducado porque los cuatro años establecidos en el art. 1301 CC debían computarse desde el momento en que los actores fueron privados de la titularidad de las preferentes por el canje forzoso de las mismas, lo que tuvo lugar el 23 de mayo de 2013 y la demanda se presentó el 26 de septiembre de 2016. En cuanto al fondo, apreció que la entidad había incumplido los deberes de información que le incumbían provocando el error en los contratantes y dictó sentencia por la que declaró nulo el contrato, condenó a la demandada a restituir la suma invertida más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido, más sus intereses legales, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad o de las acciones recibidas por canje.

3.-La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por Bankia porque considera cuando se interpuso la demanda el 26 de septiembre de 2016 habían transcurrido los cuatros años establecidos en el art. 1301 CC, que debían computarse desde que en julio de 2012 se produjo el impago de los cupones, pues entonces los clientes ya pudieron advertir el error padecido sobre el producto y sus riesgos. Además declaró que, en su caso, el invocado incumplimiento de los deberes de información no dría lugar a la resolución por incumplimiento.

4.-La parte demandante interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO.-Los demandantes interponen recurso por infracción procesal, fundado en dos motivos, y recurso de casación fundado en tres motivos.

1.-En el motivo primero del recurso por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE por inexistencia de prueba de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de su error antes del momento en el que se produjo el canje porque, como advirtió la sentencia de primera instancia, la suspensión de pago pudo ser contemplado por los clientes como algo eventual o transitorio.

En el motivo segundo del recurso por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.3.º LEC, denuncia la infracción del art. 217 LEC en relación con el art. 386.1 LEC determinante de nulidad e indefensión por infracción por limitarse la sentencia a presumir, sin ningún razonamiento, que los demandantes debieron tener conocimiento del producto y sus riesgos al producirse el impago del primer cupón, cuando eso no sucedió hasta que como consecuencia del canje los actores perdieron la titularidad de las participaciones al ser convertidas en acciones de la entidad financiera.

2.-El recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3.º LEC y se funda en tres motivos. En los tres denuncia la infracción del art. 1303 CC y desarrolla argumentos por los que impugna la interpretación de la sentencia recurrida sobre el plazo de ejercicio de la acción en productos semejantes al litigioso.

En el desarrollo del primer motivo del recurso de casación argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe el precepto citado porque se aparta de la doctrina que establece que el plazo debe contabilizarse desde que el cliente tuvo pleno y cabal conocimiento de lo que estaba contratando y que no basta con haber cesado en el pago de los cupones. En el desarrollo del segundo se argumenta que la sentencia incurre en infracción de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el día inicial del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. En el tercer motivo alude a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el dies a quopara el inicio del cómputo para el ejercicio de la acción de anulabilidad.

TERCERO.-Los recursos por infracción procesal y de casación coinciden sustancialmente en la cuestión que plantean, referida a la eficacia que debe atribuirse al momento en que el cliente no cobra el cupón a efectos de determinar el conocimiento que pudo tener en ese momento del verdadero riesgo que entrañaba el producto contratado y, en consecuencia, determinar el día a partir del cual debe computarse el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición.

1.-Esta sala se ha pronunciado ya en varias ocasiones sobre asuntos semejantes en un grupo de sentencias (sentencias 416/2020, de 9 de julio, 253/2020, de 4 de junio, 428/2019, de 16 de julio) que constituyen doctrina a la que debemos estar, pudiendo resolver conforme a la misma el recurso de casación sin necesidad de entrar a resolver el recurso por infracción procesal.

2.-Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo:

'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida aceptó la argumentación de la demandada en el sentido de que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1301 CC.

3.-Sin embargo, como afirmamos en las sentencias 416/2020, de 9 de julio, y 253/2020, de 4 de junio, respecto de casos como el presente, y al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte el razonamiento de la sentencia recurrida, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. En estas sentencias hemos declarado que es difícilmente imaginable que los inversores pudieran tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado.

Puesto que en el caso la demanda se presentó el 26 de septiembre de 2016, la aplicación al caso de la doctrina de la sala determina que estimemos el recurso de casación y, de acuerdo con lo que entendió el juzgado, declaremos que la acción se ejerció en plazo.

4.-Al asumir la instancia y declarar que la acción se ejercitó en plazo, confirmamos el fallo de la sentencia de primera instancia, pues el otro motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada también debe ser desestimado. Bankia se limitó a defender que no prestó asesoramiento, sino mero depósito o administración de valores y que era un mero comercializador que recibió, transmitió y ejecutó las órdenes de compra; añadió que el test de conveniencia realizado indicaba que no suponía asesoramiento sino una evaluación de la experiencia y conocimientos de los clientes para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto.

i) Es oportuno recordar que, como advierte la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

ii) Como recuerda la sentencia 538/2018, de 28 de septiembre, hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

iii) En el caso, a la vista de los hechos que constan en las actuaciones, la valoración de la sentencia de primera instancia es conforme a la doctrina de la sala y el recurso de apelación debe ser desestimado.

Hubo asesoramiento, en los términos explicados, porque fue la entidad quien ofreció la contratación de un producto de riesgo y complejo a los actores, un matrimonio con estudios básicos, carentes de formación financiera y, a la vista de la documental aportada, con un perfil inversor conservador. Como observa el juzgado, la demandada realizó, no el preceptivo test de idoneidad, sino un test de conveniencia escasamente significativo, y no ha acreditado haber cumplido los deberes de información que le incumbían, propiciando el error vicio del consentimiento determinante de la nulidad contractual.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia de primera instancia y confirmar el pronunciamiento del Juzgado que apreció nulidad del contrato por error vicio del consentimiento y estimó la demanda.

CUARTO.-No se imponen las costas del recurso de casación, dada su estimación. Conforme a la doctrina de la sala no se imponen tampoco las del recurso por infracción procesal, al no haber sido preciso entrar en su resolución.

Se imponen a la demandada las costas de la apelación, ya que su recurso debió ser desestimado, así como las de primera instancia, dada la estimación de la demanda.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Arturo y D.ª Jacinta contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, en el rollo de apelación n.º 860/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 933/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid.

2.º-Casar y anular dicha sentencia y, en su lugar, con desestimación del recurso de apelación interpuesto en su día por la demandada, confirmar íntegramente el fallo de la sentencia 166/2017, de 20 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid, incluida su condena en costas.

3.º-No imponer las costas los recursos por infracción procesal y de casación y ordenar la devolución de los depósitos constituidos para su interposición.

4.º-Imponer a Bankia S.A. las costas de la apelación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.