Sentencia Penal Nº 286/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10648/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10648/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 286/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 13 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10.648/2017P, interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el procurador D. Javier Huidobro Sánchez- Toscano, bajo la dirección letrada de Dª María Eugenia Larios del Cerro, y porD. Luis Antonio representado por la procuradora Dª Raquel Cabrera Caballero, bajo la dirección letrada de Dª María Paz Franganillo Sánchez, contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 12 de julio de 2017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona abrió Diligencias Previas nº 1325/14, contraD. Jose Pedro y D. Luis Antonio ,por delitos de detención ilegal, robo con violencia e intimidación, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que en la causa nº 9/17-F, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«Mediante la prueba practica en el acto del juicio oral ha resultado probado y así se declara que los acusados Jose Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados y Luis Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con autorización administrativa para residir en España, puestos de común acuerdo con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito y portando cada uno de ellos un arma de fuego cuyas características técnicas y de funcionamiento no constan, se personaron sobre las 16:30 horas del 17 de junio de 2014 en la gestoría M.G Assessors, sita en c/ Bonaire n° 5 principal 2a de Barcelona, consiguiendo acceder a su interior tras exhibir el arma que portaba el acusado Jose Pedro a María Cristina .

Una vez en el interior de la gestoría, los acusados exigieron a las tres trabajadoras, María Cristina , Adoracion y Angelica , que se sentaran en una silla mirando hacia la pared al tiempo que les preguntaban por la localización de la caja de seguridad de la gestoría así como por la llegada del propietario de la misma, Bartolomé . Al contestar las trabajadoras que éste vendría sobre las 18 horas de la fecha indicada, los acusados registraron la oficia en busca de dinero en metálico y se apoderaron del monedero de la Sra. Angelica que contenía documentación personal, tarjetas bancarias y 15 euros en efectivo.

A continuación, los acusados llevaron a las tres trabajadoras a uno de los despachos donde las obligaron a permanecer durante una hora aproximadamente hasta la llegada del Sr. Bartolomé al despacho entre las 17:30 y las 17:45 horas del 17 de junio de 2014.

Cuando el Sr. Bartolomé entró en la gestoría, el acusado Luis Antonio le golpeó la cabeza con el arma que portaba, lo tiró al suelo, sin que conste la causación de lesiones, y lo llevó a su despacho, obligándole a abrir la caja de caudales que se hallaba en el mismo y al encontrarla vacía, los acusados sustrajeron a Sr. Bartolomé el dinero en metálico que portaba, 610 euros.

Finalmente, los acusados maniataron con bridas a las tres trabajadoras en el despacho del Sr. Bartolomé , mientras que a éste lo ataron a una silla en otro despacho, marchándose a continuación ambos acusados del despacho con los efectos de los que se habían apoderado. Inmediatamente después a la salida de los acusados, el propietario y trabajadoras de la gestoría pudieron desatarse y llamar a la policía.

En el momento de los hechos, el acusado Luis Antonio llevaba parcialmente tapada la cara con un pañuelo así como una gorra con visera para dificultar su identificación, en ejecución del plan previamente concertado con el otro acusado Jose Pedro .

Los acusados se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el 20 de diciembre de 2016.

El Sr. Bartolomé ha sido indemnizado por su compañía aseguradora de la cantidad de 610 euros que le fue sustraída.»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS.-Condenamos a Jose Pedro como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal y de dos delitos de detención ilegal, concurriendo en ambos supuestos la circunstancia agravante de disfraz, a las siguientes penas:

a) Por el delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de detención ilegal, la pena de 5 años y 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

b) Por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, la peña de 5 años y 1 mes de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

c) La pena de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de la persona de María Cristina , Adoracion , Angelica y Bartolomé , así como de su domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con los mismos, por cualquier medio, escrito, electrónico o visual, durante un tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta;

d) La mitad de las costas procesales causadas.

Condenamos a Luis Antonio como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal y de dos delitos de detención ilegal, concurriendo en ambos supuestos la circunstancia agravante de disfraz, a las siguientes penas:

a) Por el delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de detención ilegal, la pena de 5 años y 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

b) Por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, la pena de 5 años y 1 mes de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

c) La pena de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de la persona de María Cristina , Adoracion , Angelica y Bartolomé , así como de su domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con los mismos, por cualquier medio, escrito, electrónico o visual, durante un tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta;

d) La mitad de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Jose Pedro y a Luis Antonio a que indemnice, conjunta y solidariamente a Angelica , en la cantidad de 15 euros, más los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LECivil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se declara de aplicación y se deberá computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiera computado en ninguna otra.»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Las representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Luis Antonio

1º.-Por la vía del art. 852 de la LECrim denuncia vulnerado el principio de presunción de inocencia.

2º y 3º.-Ambos motivos han sido renunciados.

Recurso de D. Jose Pedro

1º.-Por la vía del art. 852 de la LECrim denuncia infringido el art. 24 de la CE .

2º.-Por la vía del art. 849.1º de la LECrim denuncia indebida inaplicación del art 163,1 y 22.2 CP .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 31 de mayo de 2018.

Fundamentos

Recurso de D. Luis Antonio

PRIMERO.- 1.-Este recurrente limita la impugnación aun solo motivo. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega que ha sido infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española , ya que se le condena sin haberse realizado una actividad probatoria que pueda considerarse de cargo que determine la culpabilidad.

Cuestiona la conclusión probatoria de la sentencia de instancia porque, a su entender, se han vulnerado los requisitos para que la identificación fotográfica policial sea fiable al haberse realizado su presunta identificación. Y ello porque a los testigos se le presentaron por los agentes policiales, no sólo las fotografías obrantes en autos, sino además otras que, a diferencia de aquéllas, eran de cuerpo entero y de medio cuerpo en las que aparece un tatuaje, que va a ser relevante para la identificación.

Añade que, en esos reconocimientos fotográficos realizados en sede policial, los días 9 y 10 de noviembre de 2016, respecto de D. Luis Antonio , la testigo Dª Angelica manifiesta dudas diciendo que necesitaría verlo en persona y escuchar su voz para estar totalmente segura, y D. Bartolomé manifiesta también que necesitaría verlo para estar totalmente seguro, siendo la serie de 8 fotografías mostradas de solamente la cara de 8 personas. Posteriormente, en los reconocimientos en rueda practicados ante el Juzgado de Instrucción Dª María Cristina manifiesta que quiere ver los brazos y que por el tatuaje parece el nº 2 que es el recurrente a quien manifestó en el juicio oral que lo reconoció por tal tatuaje; Dª Angelica , también indica que quiere ver el brazo izquierdo y se le exhibe, manifestando en el juicio que reconoció al recurrente por ese tatuaje, que se le exhibió fotografiado en la instrucción; D. Bartolomé , insiste en ver el brazo izquierdo y, visto su tatuaje, lo reconoció en el juicio oral indicando que en instrucción no estaba seguro y Dª Adoracion , reconoce al recurrente aunque llevaba la cara tapada, manifestando en el juicio oral que lo reconoce por el tatuaje

2.-Debemos subrayar que el recurso no cuestiona la licitud, ni la validez, sino solamente la fiabilidad del reconocimiento que justifica dar por probada la participación del acusado en los hechos objeto del proceso.

Al respecto el Tribunal de la instancia afirma que no puede cuestionarse la fiabilidad de tal reconocimiento, especialmente en lo referente a la identificación fotográfica policial pues ninguna irregularidad se aprecia en la práctica de dicha diligencia ya que no se ha apreciado una eventual influencia por parte de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, los testigos manifestaron que les fueron exhibidas varias fotografías de entre las que reconocieron al acusado por su constitución física, altura, ojos, mirada y por el tatuaje que tiene en el brazo izquierdo; siendo que con posterioridad todos los testigos volvieron a reconocer, sin género de duda, a ambos acusados en la rueda de reconocimiento practicada ante el Juzgado de Instrucción.

Y esa referencia al modo en que se llevó a cabo el reconocimiento en sede policial no incluye que solamente se le enseñara a los testigos fotografías de las caras, según pudiera pensarse dado que lo que se une a los autos son folios que reúnen las fotografías exhibidas de solamente las caras de los sujetos entre los cuales se encuentra el sospechoso a identificar.

3.-En nuestra STS nº 669/2017 de 1 de octubre , hicimos amplia exposición del estado de la jurisprudencia en relación con el medio de prueba aquí cuestionado y su relación con la garantía de presunción de inocencia.

a)En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

b)Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidadmedios de investigaciónque permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio , 601/2013 de 11 julio , 754/2014 de 8 mayo , 134/2017 de 2 marzo ).

c)Y el Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción». Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de «excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oralno tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico,se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación.La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia» ( STC 36/1995 , de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998 , de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002 , de 20 de mayo ).

d)Y esta Sala ha declarado (STS nº 177/2003, de 5 de febrero , SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 ) que «cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación».

e)Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario.Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.

f)Todo ello, como hemos advertido recientemente ( STS 175/2018 ), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las «variables a estimar» y «variables del sistema», en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El TC ( STC 340/2005 de 20 de diciembre ) estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estarcondicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado,situaciones respecto de las que hemos admitido «la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción».

4.-Aplicando estos postulados a la cuestión suscitada por el recurrente concluimos:

a)Que la condena recurrida se funda en la prueba practicada en el juicio oral y no en el reconocimiento fotográfico en sede policial o del juzgado instructor.

b)Que la no añadidura en el atestado de las fotografías que no recogían solamente la cara de los sujetos entre los que se pedía identificar a los acusados, no determina en absoluto un motivo de sospecha sobre la objetiva imparcialidad del agente policial que dirigió la diligencia. Por ello en nada obstaba aquella circunstancia la utilización de su resultado en la práctica del medio de prueba constituido por la declaración en juicio de los testigos.

c)El reconocimiento del acusado fue inequívoco en el juicio oral donde los testigos sometidos a contradicción pro las partes invocaron como fuente de su certeza un dato objetivo incontestable como la percepción de un tatuaje en el acusado.

d)Así pues en la práctica de esos medios ya de verdadera prueba como lo era la declaración de los testigos, el derecho de defensa del acusado fue garantizado por las posibilidades de interrogarlos, sin que el motivo casacional ponga de manifiesto razón alguna de queja al respecto.

e)La justificación que de su convicción hace el tribunal es acomodada a lógica y experiencia ya que parte de tal razón de ciencia del testigo. Y no hay motivos que se nos aleguen que suscite duda razonable sobre la fiabilidad del testimonio, además de la ausencia en el atestado de fotos exhibidas en sede policial.

Al contrario, los factores ambientales y personales como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, lejos de justificar en este caso dudas sobre la fiabilidad de las percepciones que trasladan los testigos en el juicio oral, no hacen sino corroborar la razonabilidad de la certeza obtenida por el tribunal que, por ello, puede considerarse objetiva y correcta enervando legítimamente la presunción de inocencia invocada.

El motivo se rechaza.

Recurso de D. Jose Pedro

SEGUNDO.-En el primero de los motivos se denuncia por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución Española , con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por inexistencia de prueba de cargo que pueda dar fundamento bastante a la condena de D. Jose Pedro .

Se queja de que solamente se dispuso para fundar la condena de la declaración de las víctimas. Advierte de que el otro medio probatorio el hallazgo en un lugar concreto de un fragmento de huella o de un perfil genético concreto de ADN, únicamente prueba que esa persona a la que pertenece dicho fragmento de huella o perfil genético hapodido estaren ese lugar pero no prueba que sea la persona que haya podido cometer el ilícito penal.

No cuestiona pues la fiabilidad del reconocimiento de su persona por los testigos. Ni siquiera pese a haber empleado medios de disfraz de su rostro.

En cuanto a la compatibilidad de la presencia de perfil genético del recurrente con tesis alternativas a la de su participación en el hecho, sería suficiente para rechazar la ausencia de cualquier elemento de juicio que justifique la toma en consideración de una hipótesis distinta de la de participar en el hecho imputado. A lo que se añade el dato de que el perfil se obtuviera del examen de dos bridas y dos fragmentos de guantes de látex ocupados en el escenario de los hechos al poco de ocurrir éstos. Tampoco cuestiona el informe pericial que ratifica la atribución al acusado recurrente.

Así pues la certeza obtenida por el Tribunal de instancia deriva de elementos probatorios de cargo desde cuyo resultado la inferencia de participación del acusado viene impuesta por la lógica y la experiencia, confiriendo objetividad a la convicción del Tribunal más allá de lo subjetivo. Y nada introduce la posibilidad de una duda, menos aún de una duda razonable, que debilite la fortaleza de la inferencia. Y eso es lo que hace que la presunción de inocencia se deba tener por legítimamente enervada.

TERCERO.-1.-El segundo de los motivos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto, la aplicación indebida del artículos163.1 y 22.2 del Código Penal .

Hace referencia a la tesis de la sentencia de instancia que le lleva a calificar los hechos, por un lado, como concurso medial de detención ilegal y robo y, por otro, de dos delitos más de detención ilegal. Estima, por el contrario el recurrente, tras excluir que los acusados actuaran con agresividad, que el delito de robo absorbe las detenciones ilegales.

2.-Tal tesis no es de recibo conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que en los supuestos robo en que se lleva a cabo la privación de libertad de personas ha dicho de manera reiterada, como expone por todas la STS nº 762/2013 de 14 de octubre :En lo que respecta al posibleconcurso entre los tipos penales del robo con violencia o intimidación y la detención ilegaldel art. 163 del C. Penal , tiene establecido esta Sala que el delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, ya que su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo , por aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes del artículo 8.3 del Código Penal . Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo . En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo , es una acción independiente de aquel, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos últimos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real ( SSTS 1548/2004, de 27-12 ; y 809/2010, de 29 de septiembre ; en la misma línea: SSTS 892/2008, de 26-12 ; 1250/2009, de 10-12 ; 1372/2011, de 21- 12 ; 183/2012, de 13-3 ; 1011/2012, de 22-12 ; y 609/2013, de 28-6 , entre otras).

Es claro que en el caso ahora juzgado se sobrepasó la mínima privación de libertad ambulatoria consustancial a la acción típica. Ciertamente, y a ello contribuye la alegada falta de una agresividad gratuita, la privación de libertad, aun cuando está temporal y espacialmente relacionada con el robo , no es una acción independiente de aquel, que tenga su propia sustantividad sin venir condicionada en su propia existencia por el delito de robo por lo que no se trata de un caso de concurso real

Con la sentencia de instancia convenimos en que las privaciones de libertad han sido un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo aunque la privación de libertad se haya extendido temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo , por lo que se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial.

No se discute que, pese a ello, el concurso se aprecie en relación con un delito de robo de manera que las otras detenciones ilegales se penan ya sin la agravación de ese concurso, pero en concurso real, a su vez, con el conjunto de robo y una detención ilegal.

3.-También considera vulnerado el artículo 22 al apreciarse la agravante de disfraz por considerar que entró a cara descubierta al local y tampoco se da el elemento subjetivo de la intención del Sr. Jose Pedro en evitar su identificación. No hubo, dice en fin el recurrente, pacto alguno por parte de los acusados para utilizar disfraz. De conformidad con el artículo 65 del Código Penal concluye que la agravante no cabe apreciarla más que en cuanto a la responsabilidad de la persona en quien concurra.

El cauce casacional elegido impide modificar a estos efectos la descripción que la sentencia hace del hecho que estima probado.

Ciertamente fue el coimputado quien utilizó medios de disfraz. Pero ello no impide la estimación en el recurrente de la agravante conforme a doctrina jurisprudencial de la que da amplísima cuenta la STS nº 134/2017 de 2 de marzo .

Se distingue allí el caso en que, como en el que ahora juzgamos, ha mediado concertación delictiva respecto del que las SSTS. 353/2014 de 8 mayo , 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo , hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto.

En el caso aquí juzgado se proclama expresamente probado que el disfraz se utilizó «en ejecución del plan previamente concertado» por el disfrazado (el coacusado) con D. Jose Pedro ahora recurrente.

Por ello en el recurrente concurre desde luego el componente objetivo de la agravante de disfraz ya que el utilizado por el coacusado facilita sino la ejecución sí al menos la impunidad por razón del delito. Y ello, aunque no procurase su desfiguración. Al limitarse el número de autores identificable el delito cometido por todos ve limitada su perseguibilidad con éxito. Como en el presente caso en que llega a dictarse el sobreseimiento provisional de hasta hallazgos policiales previos a la identificación por reconocimiento.

Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo.

Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril : «el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación».Ese aprovechamiento que facilita la impunidad no se excluye cuando ambos coautores coinciden en el escenario del delito. Ambos eran desconocidos de quienes se hallaban en aquél. Hasta el extremo de que, mientras no se pudo rentabilizar la identificación del ADN en las bridas y atribuirlo a este recurrente, no fue posible ni siquiera llevar a cabo el reconocimiento fotográfico. La falta de identificación favorecía, al menos indirectamente, también al mismo.

Como dice la STS. 207/2000 de 18.2 , con cita de la sentencia 314/99 de 5.3 , tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.

Por todo ello rechazamos este motivo.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarlos recursos de casación interpuestos por D. Jose Pedro y por D. Luis Antonio , contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 12 de julio de 2017 .

Con expresa condena en las costas derivadas de los presentes recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.,

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no caber recuso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.