Sentencia Penal Nº 287/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10111/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10111/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 287/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 14 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10111/18 P inteinterpuesto porEL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, con fecha 24 de enero de 2.018 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Carmelo , asistido de letrado D. Luis Virgilio de la Fuente Garcia, y representado por el Procurador D. Francisco Codosero Rodriguez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Antecedentes

RIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, instruyó Sumario 582/16, Rollo de Sala n° 18/17, contraD. Carmelo , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, Sección Segunda, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«hechos.-De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que :

PRIMERO.-El procesado, Don Carmelo (en adelante, Don Estanislao ), mayor de edad, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de febrero de 2017, en fecha 4 de abril de 2016 vivía en el domicilio de la CALLE000 , número NUM001 , de la ciudad de Vitoria-Gasteiz (Álava), junto a quien era su pareja, Doña Eulalia (en adelante, Sra. Leocadia ), las hijas menores de ésta, entre ellas, la pequeña Nieves (en adelante, Sara ), de ocho años de edad en aquel momento, y el tío de éstas.

SEGUNDO.- Entre las 19 y 23 horas del citado día 4 de abril de 2016, el procesado se encontraba a solas con las menores en referido domicilio, a su cuidado, y aprovechó para llevarse a Sara a uno de los dormitorios para tumbarla boca arriba, en la cama, y una vez descubiertas sus zonas genitales, satisfacer sus deseos libidinosos, colocándose encima de ella, tocándole la zona genital con las manos. e incluso llegando a rozar su pene con la vagina hasta llegar a eyacular sin que Sara expresara oposición y sin que resulte acreditado que el procesado llegara a introducir su pene en la vagina de la pequeña ni, por ende, que eyaculara en su interior.»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallo. CONDENAMOS a Don Carmelo como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS. DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como, la pena accesoria de seis años (en total) de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro lugar que frecuente, y la pena accesoria de seis años (en total) de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Don Carmelo a que indemnice a la menor, Nieves .(en las personas de sus legales representantes), en la suma de TRES MIL EUROS por los daños morales padecidos debido a los hechos narrados, devengando esta cantidad'los intereses procesales, ex art. 576 LEC .

Se imponen a Don Carmelo el pago de las costas procesales causadas.

Para, el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por EL MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del Ministerio Fiscal

Motivo primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 183.4.d) CP .

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo primero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 183.4 d) CP .

Cuestiona la argumentación de la sentencia recurrida en cuanto la inexistencia de relación de superioridad del acusado Carmelo , sobre la víctima Nieves , de 18 años de edad, porque la edad de la menor no debe tenerse en cuenta para apreciar tal superioridad, -ya que se tiene en cuenta para la delimitación del tipo penal-, ni tampoco la confianza de la menor con el acusado pues constituye un abuso de confianza e implícito en el tipo.

El Ministerio Fiscal discrepa de tal razonamiento dado que en los hechos probados se contienen elementos que determinan la real existencia de una relación de superioridad por parte de acusado y de dependencia por parte de la víctima, de la que se aprovechó el acusado para realizar las acciones que se describen en el relato fáctico: el vivir en relación de pareja con la madre de la víctima, la edad de la menor, ocho años, y que en el momento de los hechos el acusado estaba a cargo de las menores, las tenía a su cuidado, sin que hubiera nadie más en el piso.

El motivo deberá ser estimado.

Hemos de partir de que la fecha de los hechos 4 abril 2016 resulta aplicable la redacción dada al artículo 183 por LO. 1/2015 de 30 marzo -que modificó la anterior de la reforma LO 5/ 2010, en el extremo de elevar la edad de la víctima, de menor de 16 años, en lugar de menor de 13-y que en el apartado primero castiga como responsable de un delito de abusos sexuales, con una pena de dos a seis años. Además, en el apartado 4 d) se impone la pena en su mitad superior 'cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, o la víctima.

Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183-al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad 'cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez -por ejemplo, compañeros de colegio-.

SEGUNDO.-Efectuada esta precisión previa, en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Ahora bien, es cierto como señala la sentencia recurrida, con cita STS 48/2017 de 2.2 , que 'incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía doce años, concluiríamos que siempre habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con 12 años y un adulto es inherente al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan de otra parte a una interpretación restrictiva',pero también lo es, como destaca El Ministerio Fiscal en el recurso, que la sentencia transcrita tiene muy en cuenta que la edad de la menor, 12 años, era muy próxima al límite temporal, que en la época de los hechos se recogía en el artículo 183.1 -menor de 13 años-. Y en el caso actual la menor tenía ocho años de edad y el límite temporal ya estaba establecido 16 años, y es evidente y no precisa de especial justificación, 'la diferencia de madurez y comprensión de hechos, de capacidad de autogobierno y de dependencia de las personas mayores entre una niña de 15 años (edad inmediata ha dicho límite) y una de ocho años...'.

TERCERO.-Siendo así en el relato fáctico se considera probado que el acusado vivía en el domicilio de la CALLE000 nº NUM001 de la ciudad de Victoria, junto a quien era su pareja, la madre de la menor y de sus dos hermanas, también menores de edad, y el tío de estas. Relación de pareja con convivencia, que, aunque no se sepa desde cuando, ya implica una permanencia y estabilidad.

Se afirma además que 'el día 4 abril 2016 el procesado se encontraba a solas con las menores el referido domicilio,a su cuidado y aprovecho para llevarla a Sara a uno de los dormitorios,y realizar los actos que se detallan en el factum.

Por último, de los hechos probados se indica que la menor Sara tenía 'ocho años de edad en aquel momento', y en el fundamento de derecho quinto, como complemento fáctico, se destaca 'la diferencia de edad entre Sara y el procesado (8 y 38 años respectivamente)'.

Pues bien esa diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto a la doctrina sentada en las SSTS si 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo , que él Ministerio Fiscal cita en el recurso. Así la primera de ellas, fundamento derecho tercero, recuerda que la cualificación del artículo 183 4), es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación.

Y la segunda STS 159/2017 , insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Doctrina que sería aplicable al caso presente al ser patente que la situación de la víctima en el momento de los abusos era de total dependencia respecto al condenado pues no solo carecía de capacidad de oponerse o resistirse a la acción de D. Carmelo (acción que no podía entender en su significado sexual), sino que se trataba de la persona que convivía en su casa con su madre y de quien en ese momento estaba a cargo de las tres hermanas sin que hubiese nadie más en la casa, lo que le investía de autoridad (reconocida por la madre de la víctima en su declaración, inicio de la página 8 de la sentencia, suponiendo que el estado de la menor se debía a haber sido reñida o castigada por D. Carmelo ) e impedía el recurso a otra persona mayor ante la acción de la que fue víctima.

De todas estas circunstancias se aprovechó el condenado para llevar a cabo los actos relatados en el hecho probado segundo (actos que de otra forma no habría podido realizar), lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP .

Consecuentemente el motivo deberá ser estimado y al concurrir el subtipo agravado del artículo 183.4 d) proceder a una nueva individualización penológica dentro de la mitad superior de la pena señalada en el artículo 181, esto es, entre los 4 y 6 años de prisión, que se realizará en la segunda sentencia a dictar por esta Sala.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso de casación interpuesto porEL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, declarando de oficio las costas del recurso, y casando y anulando la referida sentencia dictando otra más acorde a derecho.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10111/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal