Sentencia CIVIL Nº 441/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 943/2018 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 441/2020

Fecha de sentencia: 17/07/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 943/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/07/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: Ezp/rdg

Nota:

CASACIÓN núm.: 943/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 441/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 17 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 29 de diciembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 11490/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 291/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Sevilla.

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente Juegomatic S.A., representada por D. Juan José Barrios Sánchez.

D. Rafael no se personó ante esta Sala.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

El procurador D. Juan José Barrios Sánchez, en nombre y representación de Juegomatic S.A., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sevilla, contra D. Rafael, para que se dictase sentencia por la que:

'Estimando la demanda:

'A) Se declare resuelto el contrato suscrito entre ambos litigantes el día 8 de abril de 2013 por el incumplimiento del mismo por parte del demandado.

'B) Condene al demandado a indemnizar a la actora en la cantidad de 9.566,16 euros, s.e.u.o., determinados como lucro cesante, con los intereses legales desde la interpelación judicial por la citada suma.

'C) Condene al demandado, a que restituya a mi principal la cantidad de 1.000,00 euros por el adelanto del precio por productividad, con los intereses moratorios pactados al tipo resultante de la aplicación del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 20 de diciembre, o norma que lo sustituya, desde el día 28/05/2014 hasta total solvencia.

'D) Condene al demandado a que abone a mi mandante la cantidad de 1.481,20 euros por la cantidad pendiente de devolución del préstamo que en su día le fue concedido y que no ha satisfecho y los intereses moratorios pactados por dicha suma al tipo resultante de la aplicación del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 20 de diciembre, o norma que lo sustituya, desde la fecha de vencimiento del préstamo (08/10/2013) hasta su completo pago.

'Todo ello con expresa imposición de las costas del juicio a la parte demandada'.

2.El procurador D. Manuel Vázquez Almagro, en representación de D. Rafael, contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

'Estimando parcialmente la demanda formulada, condene a D. Rafael a que restituya a la actora la cantidad de 1.000 euros por el adelanto del precio por productividad y a que abone la cantidad de 1.481,20 euros por la cantidad pendiente de devolución del préstamo que en su día le fue concedido, intereses legales desde la fecha de la sentencia y sin expresa imposición de costas.'

3.El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Estimando íntegramente la demanda formulada por D. Juan José Barrios Sánchez, procurador de los Tribunales y de Juegomatic S.A., se declara resuelto el contrato de explotación en exclusiva de máquinas recreativas suscrito entre las partes de fecha de 8 de abril de 2013, y condenar al demandado D. Rafael, allanado parcialmente a la demanda, a abonar al actor la suma de 12.047,36 euros, más los intereses según lo resuelto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.Tramitación en segunda instancia

1.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Rafael.

2.La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia de Sevilla dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2017, cuyo fallo contiene:

'Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 10 de Sevilla, recaída en autos 291/15, la que revocamos parcialmente en el solo sentido de fijar como importe de la condena la suma de 4.872,76, mantenemos el fallo en los restantes pronunciamientos que contiene, salvo el de las costas de la primera instancia, que serán soportadas por cada parte las propias y las comunes por mitad. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.'

TERCERO.Interposición y tramitación del recurso de casación.

1.El procurador D. Juan José Barrios Sánchez, en representación de Juegomatic S.A., interpuso recurso de casación ante la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla.

El motivo del recurso de casación fue: Art. 477.1 LEC, por infracción por aplicación indebida del artículo 1.154 CC y por oponerse o, en su caso, desconocer la sentencia recurrida la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

2.Por diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2018, la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3.Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Juegomatic S.A., representado por el procurador D. Juan José Barrios Sánchez.

4. Esta sala dictó auto de fecha 27 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

'1.º Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juegomatic S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6.ª) de 29 de diciembre de 2017, dictada en el rollo de apelación 1490/2016 y dimanante del procedimiento ordinario 291/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Sevilla.

'2.º Y queden los presentes autos pendientes de señalamiento del día y hora para la votación y fallo del recurso interpuesto'.

5.Dado traslado, la representación procesal de D. Rafael no presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6.Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2020, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. El Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el presidente de la sección ( art. 204.2 LEC).

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.-En el presente procedimiento ejercita la parte actora acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad frente al demandado D. Rafael, en virtud del contrato celebrado entre las partes en fecha de 8 de abril de 2013, y que tenía por objeto la instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas para el local de negocio de hostelería sito en La Algaba, Avenida de Velázquez, 13, denominado 'Horno San Luis'.

Hace hincapié a la circunstancia de que el demandado incumplió el contrato al no respetar la exclusiva de 5 años, con cierre del local, al retirarse la máquina del local por abandono del mismo en fecha 19 de septiembre de 2013, y no aportar un nuevo titular que se subrogará en su posición en fecha de 6 de junio de 2011. Sigue diciendo, que del préstamo sólo ha devuelto la cantidad de 18,80 euros. En consecuencia, se interesa la resolución del contrato, y la condena de la demandada a devolverle las cantidades anticipadas de 1000 euros, y 1481,20 euros, esta última en concepto de préstamo, así como 9.566,16 euros de indemnización de daños y perjuicios.

2.-La demandada admite la realidad del contrato, allanándose a la devolución de las cantidades de 1000 y 1481,20 euros reclamadas de contrario. Si bien, por lo que se refiere a la indemnización igualmente reclamada se opone dicha parte toda vez que entiende que el incumplimiento del plazo de duración del contrato celebrado entre las partes no puede ser calificado de culpable, pues cerró por falta de actividad comercial, añadiendo que la actora retiró la máquina de forma voluntaria el 9 de julio de 2013, suscribiendo la demandada toda la documentación administrativa para la retirada de la máquina, facilitando que pudiera trasladarse a otro establecimiento para su explotación. Destaca además dicha parte que en la cláusula décima del contrato se prevé la resolución anticipada del contrato por bajo rendimiento o recaudación, es decir, en el supuesto de que durante doce recaudaciones consecutivas el importe de la recaudación bruta media obtenida por máquina sea menor a 110 euros semana, debiendo el bar facilitar la resolución mediante la firma de los documentos administrativos necesarios para ello. Finalmente, resalta que el cálculo de la indemnización se ha efectuado sobre recaudación bruta, sin tener en consideración los gastos necesarios que la propia explotación de la máquina genera por lo que entiende que la cláusula 8.ª, así como la 9.ª son nulas por excesiva y desmesurada sin tener en cuenta otros gastos para fijar la pena.

3.-El juzgado dictó sentencia el 9 de junio de 2016 por la que estimo íntegramente la demanda.

En lo ahora relevante negó la moderación de la cláusula penal, con cita de las SSTS de 17 de marzo y 10 de junio de 2014, pues no cabe hacerlo cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial, qué es el caso, por haber sido pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena.

Cuando es así se debe estar a lo acordado por las partes.

4.-La representación procesal de don Rafael interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y correspondió conocer de él a la sección sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia el 29 de diciembre de 2017 por la que estimó parcialmente el recurso en el sentido de moderar la cláusula penal y fijar el importe de la condena en 4872,76 euros.

Motiva la audiencia su decisión en que 'la jurisprudencia ha evolucionado y ha venido considerando la posibilidad de moderación en los supuestos de resolución anticipada en los contratos de arrendamientos, por lo que, en el supuesto de autos, vista la escasa duración del contrato, solo tres meses, y la duración pactada, cinco años, pero también que la parte actora, por su propia decisión, dejó caducar la licencia de explotación, de manera que le fue retirada, procedemos, en aplicación del precepto indicado, a una moderación prudente de la pena indemnizatoria, cuantificándolo en el 25% de la prevista contractualmente y concedida en la sentencia recurrida'.

5.-La representación procesal de la parte actora interpone recurso de casación por interés casacional contra la anterior sentencia, que articula en un motivo único en los términos que se exponen.

6.- La sala dictó auto el 27 de mayo de 2020 por el que acordó admitir el recurso de casación.

No se ha personado la parte recurrida.

SEGUNDO.-Recurso de casación. Motivo único: enunciación y desarrollo.

Se articula en base al artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por aplicación indebida del artículo 1.154 CC y por oponerse o, en su caso, desconocer la sentencia recurrida la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo --lo que fundamenta el interés casacional del recurso--, que de forma clara y reiterada establece que no procede la facultad moderadora de las cláusulas penales por los tribunales cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes.

Se citan las siguientes SSTS en las que en todas, de una forma u otra, se recoge la línea doctrinal a la que se opone la sentencia recurrida: 384 /2009, de 1 de junio ; 839/2009, de 29 diciembre; 633 /2010, de 1 de octubre ; 486/2011, de 12 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 8/2011, de 21 de febrero (rec. 406/2013); 149/14, de 10 marzo (rec, 343/2012); STS de Pleno de 15 de abril de 2014 (rec. 2274/2012 ): STS de 21 de abril de 2014 (rec. 1228/2012); STS 366 /2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ): y la muy reciente, STS 536/2017, de 2 de Octubre de 2017 (rec. 153/2015)

De forma específica, en cuanto se refieren a supuestos muy similares al nuestro sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, se citan expresamente, las SSTS 121/14, de 17 de marzo; 294 /2014, de 10 de junio ; y la muy reciente 126/2017, de 24 de Febrero de 2017 (rec. 153/2015).

TERCERO.-Decisión de la Sala.

1.-Podemos adelantar, en atención a los términos en que viene planteado el recurso que procede la estimación de este, por acomodarse a la doctrina de la Sala la sentencia de primera instancia, pero no la recurrida.

2.-La cláusula controvertida, tras prever la resolución del contrato, caso de incumplimiento, prevé que los daños y perjuicios que se causarían a la empresa operadora por el incumplimiento de los derechos de instalación o explotación cedidos en el presente contrato, atenderán al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas o elementos de juego que la empresa operadora hubiera podido recibir 'teniendo en cuenta la vigencia pactada en este contrato'.

3.-La sentencia recurrida trata de salvar el escaso tiempo de duración del contrato (3 meses) con el plazo de vigencia de lo pactado (5 años).

No obstante ese propósito contradice la doctrina de la sala, recogida en la sentencia 325/2019 de 6 de junio, con cita de las precedentes.

La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

Así vino a contemplarlo las SSTS de pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014, citadas por la STS 126/2017 de 24 de febrero, que reitera la STS 148/2019, de 12 de marzo.

Se declara en ella lo siguiente:

'A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 /2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

'Afirma que: 'para justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate:pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servandaque la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio' que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena.'

5.-No parece que la sentencia recurrida justifique que la diferencia tan extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido se ha debido a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de Ia moderación en estos casos. Basa su decisión la audiencia en la escasa duración del contrato, que lógicamente determina una desproporción en la indemnización, pero no parece hacer una referencia al cambio de circunstancias imprevisibles. Alega que la parte actora dejó caducar la Iicencia de explotación. La sentencia de primera instancia puso el acento en el hecho, no contradicho en apelación, de que D. Rafael procedió al cierre del negocio el 9 de julio de 2013 porque no marchaba de forma satisfactoria, transcurridos tres meses desde la firma del contrato, y la retirada de la máquina se produjo el 19 de septiembre de 2013.

6.-Por lo expuesto procede la estimación del recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la de primera instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, no se imponen a la parte recurrente las costas del recurso.

Se condena a la parte demandada a las costas de ambas instancias.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.-Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juegomatic S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (sección sexta) de 29 de diciembre de 2017, dictada en el rollo de apelación 1490/2016 y dimanante del procedimiento ordinario 291/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Sevilla.

2.-Casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que se confirma y se declara su firmeza.

3.-No se imponen a la parte recurrente las costas del recurso de casación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

4.-Se condena a la parte demandada a las costas de ambas instancias.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.