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Última revisión
24/07/2014
Sentencia Penal Nº 537/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1006/2013 de 24 de Junio de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Junio de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 537/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100527
Núm. Ecli: ES:TS:2014:2848
Núm. Roj: STS 2848/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por
Antecedentes
Esta sociedad Intersol del Oja tirón SL había iniciado una promoción de viviendas y garajes de la localidad de Cuzcurrita de Río Tirón de La Rioja, de modo que a partir de ese año 2002 por parte de sus administradores se procedió a llevar a cabo contratos privados de compraventa sobre dicha promoción inmobiliaria, realizándose la gestión para el otorgamiento de los contratos por parte de Teodosio y Mariana , si bien los contratos eran firmados también por Jose Pablo como administrador mancomunado de la sociedad lo mismo que Teodosio .
Claudio y su esposa doña Camila , volvieron a adquirir dicho apartamento y garaje a la sociedad Madrigal y Muñoz SL que no les ha reconocido ni descontado la cantidad de 64.308,60 euros pagadas en el año 2004 a favor de la sociedad Intersol Rioja SL.
Con abono de parte de estas cantidades en el momento de suscribir los cuatro contratos por parte de Alberto y Clemencia en favor de la entidad Intersol Río Oja SLU, en concreto, de las cantidades siguientes: por garaje número NUM009 en el momento de suscribir el contrato la cantidad de 3.858,50 euros y por la plaza a garaje número en el momento de suscribir el contrato la cantidad de 3.858,50 .
Teodosio , Mariana y Jose Pablo indemnizarán conjunta y solidariamente:
A Teresa y Gonzalo en cuantía de 20.418 euros.
A María Rosa y Horacio en cuantía de 20.418 euros.
A Leovigildo y Margarita en cuantía de 60.000 euros.
A Secundino y Nicolasa en cuantía de 20.920,20 euros.
A Claudio y Camila en cuantía de 64.308,30.
A Alberto y Clemencia en cuantía 50.230,25 euros.
Fundamentos
Recurso interpuesto por Teodosio y Mariana
1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.
Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho '
Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).
Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación', (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).
2. De acuerdo con la anterior doctrina, el motivo debe ser desestimado. De un lado, porque, salvo la relativa a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, las cuestiones planteadas tienen carácter fáctico y no jurídico, pues en definitiva se refieren a alegaciones realizadas sobre la base de pruebas documentales aportadas a las actuaciones que entienden los recurrentes que resultan contrarias a lo declarado probado por el Tribunal. De otro lado, porque en lo relativo a los aspectos fácticos que los recurrentes consideran acreditados a través de los documentos designados, la relevancia de los mismos será examinada en el marco de los motivos formalizados alegando la vulneración de la presunción de inocencia o del error en la apreciación de la prueba. Y en lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, su concurrencia es igualmente alegada en el motivo cuarto del recurso, por lo que, en su caso, obtendrá la respuesta pertinente en cuanto al fondo de la cuestión.
Dadas esas circunstancias, no se justifica la devolución de la sentencia al Tribunal de instancia para el dictado de una nueva resolución, con el ineludible retraso que ello comportaría.
En el motivo tercero alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia, remitiéndose en parte a las alegaciones de los dos motivos anteriores sobre la base de la documental designada en ambos.
1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras). ( STS nº 53/2013 ).
La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone, además, de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.
2. En cuanto a la presunción de inocencia, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.
3. El motivo segundo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, que igualmente apoya las quejas de ambos recurrentes en relación a la vulneración de la presunción de inocencia. Desde luego, los documentos acreditan que mientras los dos recurrentes eran socios de Intersol del Oja Tirón, S.L., la mercantil Intersol del Rio Oja, S.L., de la que ambos también eran socios y el recurrente administrador único, realizó algunos pagos por cuenta de aquella; que el valor de lo construido mientras fueron socios de Intersol del Oja Tirón, S.L., fue establecido por una prueba pericial que afirma que ascendía a 1.506.825 euros; que dejaron de ser socios de esta mercantil el 29 de julio de 2004; y que el 24 de octubre de 2005, el coacusado Jose Pablo , actuando en nombre de esta última mercantil, vendió los apartamentos antes vendidos a los denunciantes a la mercantil Madrigal y Muñoz, S.L..
En realidad, los documentos no acreditan de forma incontrovertible que todas las cantidades recibidas de los compradores, según los hechos probados, se destinaran a pagos por cuenta de la sociedad vendedora. Por lo tanto, desde el punto de vista del error en la apreciación de la prueba, el documento no sería suficiente para acreditar ese aspecto fáctico.
Sin embargo, sí acreditan que los acusados, a través de Intersol del Rio Oja, S.L., de la que eran socios únicos, hicieron algunos pagos por cuenta de Intersol del Oja Tirón, S.L., lo que habría determinado la pertinencia de aclarar el importe de tales pagos y el importe de las cantidades recibidas por aquella sociedad, lo que no aparece en la sentencia impugnada.
Y, además, aportan el importante dato consistente en una valoración pericial de lo construido, de la cual la Audiencia se separa sin mencionarla, y sin oponer a las conclusiones de la misma otras pruebas cuya valoración razonada le pudiera permitir rechazarla. Tampoco aparece en la sentencia una referencia a la cantidad que se entiende entregada por los compradores y la que los acusados destinaron a la construcción.
Aunque la ausencia del necesario debate, y de su reflejo en la sentencia, no permite declarar probado que, a todos los efectos, el valor de lo construido ascienda a la cantidad consignada en la prueba pericial, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, las conclusiones de esa prueba no autorizan a entender que ha quedado acreditado, como hace el Tribunal, más allá de toda duda razonable, que las cantidades entregadas por los compradores no se destinaran al fin previsto, es decir, la construcción de las viviendas que adquirían.
Es cierto que los apartamentos y garajes que los denunciantes adquirieron no les fueron entregados en los momentos pactados. Tampoco consta en la sentencia que tal cosa ocurriera con posterioridad, aunque solo aparezcan como perjudicados algunos de los compradores. Pero también lo es que aquella circunstancia puede tener un origen muy variado, no siempre delictivo, de manera que no basta con acreditar la existencia de la compra de una vivienda en construcción, la entrega de cantidades anticipadas y la falta de recepción de lo adquirido o de recuperación de lo entregado para afirmar la existencia de un delito de apropiación indebida. De otro lado, nada se dice en la sentencia impugnada respecto al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 57/1968, modificada por la Ley 38/1999, respecto a las cantidades entregadas anticipadamente por los compradores de viviendas.
4. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).
Igualmente ha señalado,
STS nº 915/2005 , que '...
En el artículo 252 se contienen dos modalidades delictivas. La apropiación clásica y la distracción. La distinción se justifica por la imposibilidad de hablar de apropiación, en sentido jurídico, cuando se trata de bienes en los que, a causa de su fungibilidad, la recepción de una cantidad implica la adquisición de la propiedad de la misma, aunque se deba devolver o entregar otro tanto de la misma especie y calidad. Pero, en definitiva, con independencia de las consecuencias adosables a la calidad del bien objeto del delito, la conducta consiste en ambos casos, tratados de forma idéntica en el precepto, en incorporar al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, sin perjuicio de que inmediatamente, o más adelante, se traslade al patrimonio de un tercero; o incluso sin perjuicio de que pueda posteriormente entregarse o devolverse a quien correspondía, siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado
Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona, denominado legalmente apropiación indebida, y distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la
STS nº 47/2010 , que '
Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el
artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, '
5. En el caso, de los hechos probados resulta que los que aparecen como perjudicados en la sentencia, junto con otras personas, entregaron a los acusados o a las sociedades de las que eran administradores o socios unas determinadas cantidades para la construcción de las viviendas que adquirían en los documentos privados que suscribían con aquellos. Así, se describen las condiciones y momentos en los que los distintos compradores adquirían los apartamentos y los garajes a Intersol del Oja Tirón, S.L.; las cantidades entregadas; el destino inmediato de parte de ellas, ingresadas en la cuenta corriente a nombre de Intersol del Río Oja, S.L. o recibidas directamente en metálico por los recurrentes, y algunos aspectos de los contratos privados, declarando en algún caso, la no entrega a los compradores de lo que habían adquirido.
En la fundamentación jurídica se dice que los acusados no dieron a las cantidades recibidas el destino correspondiente, que las obras no se concluyeron en la forma prevista, y que no devolvieron lo percibido. De todo ello resulta que las viviendas no fueron finalmente construidas por los acusados y por lo tanto no les fueron entregadas por éstos en las fechas convenidas; y que tampoco se les devolvió el dinero que habían pagado. Tales cantidades fueron entregadas en los años 2002 a 2004. En el mes de julio de 2004, los acusados Teodosio y Mariana vendieron sus participaciones en la sociedad vendedora, Intersol del Oja Tirón, S.L., al coacusado Jose Pablo , el cual, actuando como administrador de la misma vendió el edificio en construcción a la sociedad Madrigal y Muñoz, S.L. en octubre de 2005.
Es cierto, por lo tanto, que se refleja en la sentencia un incumplimiento del contrato. Pero para apreciar un delito de apropiación indebida en casos como el aquí enjuiciado, no es suficiente con acreditar que, finalmente, las viviendas no se terminaron o no fueron entregadas, sino que es preciso declarar probado que las cantidades entregadas con esa finalidad no fueron aplicadas a la misma, sino a otra u otras distintas, o bien, que fueron simplemente incorporadas definitivamente a su patrimonio por quienes las habían recibido. Y, seguidamente, expresar, mediante la motivación jurídica, cuáles son las pruebas de cargo que, confrontadas con las de descargo, si existen, demuestran que efectivamente las cantidades fueron entregadas con la referida finalidad y se aplicaron a otras finalidades diferentes
No resulta así de la sentencia impugnada. Pues, aunque se reconociera valor fáctico a la afirmación contenida en la fundamentación jurídica, antes referida, es necesario constatar ahora que carece de sustento probatorio suficiente, si se tiene en cuenta que, frente a la falta de entrega de las viviendas y garajes o de la devolución del dinero entregado por los perjudicados, de los documentos antes señalados se desprende, en primer lugar, que la sociedad de la que los dos recurrentes eran socios únicos, Intersol del Rio Oja, S.L., que había recibido algunas cantidades de los compradores, realizó algunos pagos por cuenta de la promotora y vendedora Intersol del Oja Tirón, S.L., sin que el Tribunal de instancia haya aclarado el importe de lo recibido y de lo pagado; y, en segundo lugar, que la obra realizada mientras fueron socios alcanzó un valor de más de millón y medio de euros, según la tasación pericial realizada en mayo de 2005, recogida en los folios 988 a 1090, cuando, según la querella, presentada a finales del mes de julio de 2004, se habían entregado 1.322.226,63 euros por parte de los compradores, no consta la entrega de otras cantidades con posterioridad, y no se menciona en la sentencia otra pericial u otras pruebas de sentido contrario, que permitieran establecer otros valores diferentes.
Efectivamente, esa prueba pericial, no se menciona en la sentencia impugnada, ni tampoco se valora otra eventual pericia, u otras pruebas, de sentido diferente que permitieran establecer razonadamente un valor distinto del reconocido a lo construido en aquella tasación, y sin que conste, porque nada se dice sobre el particular, la diferencia que el Tribunal considera que ha existido entre las cantidades recibidas por los acusados y las invertidas en la construcción. No existe, por lo tanto, prueba suficiente de que los acusados destinaran las cantidades recibidas de los compradores con esa finalidad, a algo diferente de la misma, es decir, la construcción de las viviendas y garajes adquiridos por aquellos.
Por otro lado, según se declara probado, la entidad promotora y vendedora, Intersol del Oja Tirón, S.L., vendió todos los apartamentos y garajes, es decir, el edificio en construcción, a la mercantil Madrigal y Muñoz, S.L., en escritura pública de 25 de octubre de 2005. Con independencia de que esa conducta, sin perjuicio de su correcta calificación jurídico-penal, no tiene encaje en el delito de apropiación indebida, ninguna responsabilidad es ya exigible en ese momento a los recurrentes, pues, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su completo informe, ya no eran socios de esa mercantil ni tenían en la misma cargo alguno que les permitiera intervenir en ese negocio jurídico.
Si no se ha acreditado suficientemente que las cantidades recibidas por los vendedores con destino a la construcción de las viviendas y garajes que se adquirían, hayan sido desviadas a otras finalidades o hayan sido incorporadas definitivamente a su patrimonio por quienes las recibieron en lugar de aplicarlas a la finalidad convenida, no puede afirmarse la existencia de un delito de apropiación indebida, aunque las viviendas no se hayan podido finalizar y entregar y aunque se aprecie la existencia de un perjuicio que deberá encontrar la posibilidad de resarcimiento a través de la vía civil.
En consecuencia, aunque los documentos designados no sean suficientemente acreditativos, por su propio contenido, del destino dado al total del dinero recibido de los compradores, al menos permiten establecer en el marco de esta causa penal el valor de lo construido al que debe atenderse, e introducen serias dudas de que las conclusiones del Tribunal de instancia, que han sido formuladas en la fundamentación jurídica sin aparecer acompañadas de la necesaria justificación probatoria, respondan a la realidad, de manera que pueda afirmarse fuera de toda duda razonable que los acusados hicieron suyas las cantidades recibidas de los compradores o las aplicaron a otras finalidades, en lugar de destinarlas a la construcción de las viviendas y garajes como habían comprometido. Esos documentos, como se dice, sugieren más bien lo contrario, lo cual hacía imprescindible un razonamiento expreso del Tribunal valorando las pruebas de cargo y las de descargo, de forma que sus conclusiones pudieran calificarse como razonables.
Por lo tanto, los motivos se estiman, y se acordará la absolución de los recurrentes.
No es preciso el examen de los demás motivos del recurso ni de todas las alegaciones contenidas en ellos.
En el primer motivo del recurso, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues entiende que el fallo se basa en conjeturas, pues entiende que nunca se dice en la sentencia que haya recibido cantidad alguna de los perjudicados, que siempre la entregaron a los coacusados. En el segundo motivo reitera la alegación, argumentando que el perjudicado Secundino no tiene el carácter de denunciante.
En el tercer motivo alega error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , designando los documentos privados de compraventa de viviendas y locales en construcción, y señalando que el contrato de fecha 8 de abril de 2003 fue impugnado y aparece con la fecha tachada y rectificada y que algunos otros contratos no están firmados por el recurrente.
1. Aunque algunas de las alegaciones del recurrente no coincidan con las efectuadas por los otros acusados, las conclusiones alcanzadas en el anterior fundamento jurídico respecto de la prueba de los hechos le son igualmente aplicables, en lo que se refiere a la falta de acreditación de que las cantidades recibidas de los compradores para ser destinadas a financiar la construcción no fueron efectivamente destinadas a esa finalidad. El Tribunal de instancia ha considerado probado que el recurrente conocía las ventas y las entregas de dinero y, que como administrador de la sociedad vendedora tenía tales cantidades a disposición de la misma, con independencia de los acuerdos internos con los otros acusados en relación a la forma de efectuar distintos pagos y a la intervención en ellos de la sociedad de la que aquellos eran socios, Intersol del Rio Oja, S.L.. La prueba sobre la que se afirma tal cosa, no es, como pretende el recurrente, solo la prueba documental, sino principalmente la testifical de los distintos compradores respecto de la intervención del recurrente en los hechos. Por lo tanto, la valoración del Tribunal de instancia es razonable en cuanto se refiere a la existencia de las ventas y a las entregas de dinero y acerca del conocimiento y participación del recurrente en aquellas, así como respecto del poder de disposición sobre las cantidades entregadas por los compradores, en tanto que administrador de la sociedad vendedora.
2. En los motivos quinto y siguientes, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .
Con independencia de otros aspectos de sus alegaciones, hemos de recordar que en el anterior fundamento jurídico hemos descartado que pueda considerarse suficientemente acreditado que las cantidades entregadas por los compradores fueran incorporadas definitivamente al patrimonio de los acusados o fueran destinadas a finalidades distintas de la construcción de las viviendas y garajes que adquirían. Por lo tanto, no puede considerarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción en relación con la recepción de aquellas cantidades de dinero.
Entonces, es preciso ahora considerar si el resto de la conducta que se declara probada es constitutivo de delito de apropiación indebida. Se declara probado que aunque los apartamentos y garajes que se mencionan en los hechos probados habían sido vendidos en documentos privados a varios compradores, con posterioridad, en octubre de 2005, el recurrente los vendió en escritura pública a la mercantil Madrigal y Muñoz, S.L.. Como el propio recurrente reconoce se habría producido una doble venta. Pero esta conducta no tiene encaje en el artículo 252, sino que, en su caso, estaría prevista en el artículo 251.2º del Código Penal , que no ha sido objeto de acusación. No ha existido, pues, debate sobre ese particular que se haya reflejado en la sentencia impugnada, ni tampoco acerca de las condiciones en las que tal venta se llevó a cabo, especialmente en cuanto al conocimiento y obligaciones de la sociedad compradora respecto de los primitivos compradores de apartamentos y viviendas.
En consecuencia, los motivos se estiman y se acordará la absolución del recurrente. No es preciso el examen de los demás motivos del recurso ni de todas las alegaciones contenidas en ellos.
Fallo
Que debemos
Que debemos
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron