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22/02/2018
Sentencia CIVIL Nº 65/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1703/2015 de 06 de Febrero de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Febrero de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BAENA RUIZ, EDUARDO
Nº de sentencia: 65/2018
Núm. Cendoj: 28079110012018100066
Núm. Ecli: ES:TS:2018:319
Núm. Roj: STS 319:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 06/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1703/2015
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 17/01/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN N. 5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: ezp
Nota:
CASACIÓN núm.: 1703/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Jose Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 6 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, el 16 de julio de 2014, en el recurso de apelación 210/2015 , dimanante de los autos de juicio declarativo nº 1715/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga.
Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente doña Felicidad , representada por el procurador don Alberto Collado Martín, asistido del letrado D. Javier López Linares.
Ha comparecido en calidad de parte recurrida D. Alfredo , representado por la procuradora doña Itziar de la Peña Argacha
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
Antecedentes
«Que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copias se sirva admitirlo, tenga por formulada demanda de Juicio Verbal dé Desahucio frente a Doña Felicidad , y estimado el contenido de la misma, dando traslado al demandado y citado para la vista con las advertencias legales, tras los trámites oportunos se dicte Sentencia por la que:
»1.- Se decrete haber lugar al DESAHUCIO POR PRECARIO de la vivienda sita en 29009-Málaga, CALLE000 n° NUM000 , Planta NUM001 , Letra NUM002 , finca Registra! NUM003 , al folio NUM004 , tomo NUM005 , Libro NUM006 del Registro de la Propiedad numero 6 de Málaga.
»2.- Se condene a la demandada y a las personas que pudieren residir en la mencionada vivienda, a que en virtud de lo anterior, dejen libre, vacua y expedita la vivienda en el plazo legalmente previsto, por ser propiedad del actor y carecer la demandada de título que le habilite para la ocupación, con apercibimiento, en su caso, de lanzamiento.
»3.- Se condene a la demandada expresamente al pago de las costas.»
«[...] tenga personada como parte demandada a la Procuradora compareciente en nombre y representación de la menor Asunción y de su madre D.ª Felicidad , entendiéndose con la misma las sucesivas diligencias, así como hechas las demás manifestaciones sobre la cuantía de este procedimiento, a los efectos legales oportunos.»
«Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis López Soto, en nombre y representación de D. Alfredo , asistido del Letrado Dña. Ángeles Rodríguez Navarro, contra Dña. Felicidad representada por el Procurador de los Tribunales Dña. María Rocío Ruiz Pérez debo acordar y acuerdo haber lugar al deshaucio por precario de la parte demandada con respecto a la vivienda sita en Málaga, C/ CALLE000 nº NUM000 , Planta NUM001 , Letra NUM002 , finca registral NUM003 , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a dejar libre, vacua y expedia la vivienda a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.»
«Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Felicidad contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Málaga en sus autos civiles 1265/2013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por producidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenado expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.»
«PRIMERO. Procede admitir el recurso de casación interpuesto al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC por la representación procesal de doña Felicidad , no advirtiéndose en esta fase causa legal de inadmisión.
»SEGUNDO. De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.»
Fundamentos
Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
Igualmente alegó que tiene atribuido el uso de la vivienda por resolución judicial del Juez de Familia y por tanto el cese en dicho uso no se puede ejercitar por medio de una acción de desahucio por precario.
Declaró expresamente probado, y la Audiencia no discrepó, lo siguiente:
«(i) Por el Juzgado de Familia n° 5 de Málaga se dictó Sentencia de fecha 13 de Julio 2.010 por la que acordaba el divorcio de las partes aquí litigantes y aprobaba el Convenio Regulador suscrito con fecha 27 de Abril de 2.010.
»(ii) En el citado convenio se atribuía el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, sito en Málaga
'....se adjudicará a la menor y su madre hasta que la misma sea vendida o se llegue y haga efectivo un acuerdo de liquidación de la misma entre la Sra. Felicidad y el Sr. Alfredo '.
»(iii) Que en este Juzgado se tramitó Juicio Ordinario n° 1350/11 en virtud de demanda formulada por el Sr. Alfredo contra la Sra. Felicidad de división de cosa común de la vivienda de c/ CALLE000 n° NUM000 , Planta NUM001 , Letra NUM002 y la petición de que a falta de acuerdo se vendiera en pública subasta. La vivienda está gravada por una hipoteca de 200.000 Euros.
»La parte demandada, que compareció con Procurador y Letrado, se allanó a la demanda formulada.
»(iv) Dictada Sentencia de conformidad con el allanamiento se acordó la división de cosa común, procediéndose a la ejecución de la sentencia y a la subasta pública, con invitación a terceros, de la vivienda objeto de división, previa tasación.
»La parte demandada asistió a la subasta, acompañada de Letrado, no optando, según la prueba de interrogatorio, a la puja de la vivienda y sí de la plaza de aparcamiento, finalmente adjudicadas ambas propiedades al actor, que asumió el pago de la carga hipotecaria del inmueble, acordándose el reparto del precio adjudicación entre ambos.
»(v) La parte demandada es titular en pleno dominio de una vivienda sita en c/ DIRECCION000 n° NUM007 , portal NUM008 , planta NUM001 , letra NUM009 , de Málaga, de 84 metros construidos.»
En consecuencia, considera que cumplida la condición para el cese de la atribución del uso, ésta no puede afectar al derecho de propiedad del adquirente. Adquirido el inmueble por el otro cónyuge -o por un tercero- no puede ahora oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrente y su hija en la sentencia de separación que había previsto como fecha de cese del derecho de uso, precisamente, la de dicha adquisición. A partir de entonces el uso que ella ha venido dando al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito del proceso de familia, sino por la mera tolerancia del 'nuevo' propietario, circunstancia que determina la ocupación como un precario.
Cita, y analiza en apoyo de su tesis, la doctrina de la sala recogida en las sentencias de pleno de 14 de enero y 18 de enero de 2010 .
Enunciado: Por infracción de jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo sobre la improcedencia del precario cuando el ocupante de la vivienda tiene legítima posesión por habérsela atribuido una previa sentencia del Juzgado de Familia.
Planteamiento: El motivo lo fundamenta la parte en la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la improcedencia del desahucio por precario cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar, o lo son ambos, y el ocupante de la vivienda tiene legítima posesión por habérsela atribuido una previa sentencia del juzgado de familia. Cita la Sentencia de Pleno 861/2010, de 18 de enero de 2010 , la Sentencia 910/2008, de 2 de octubre , y la Sentencia 1078/2008, de 14 de noviembre .
La recurrente considera que en este caso, por aplicación de los doctrina fijada en las citadas sentencias, no procede el desahucio por precario, dado que el demandante, ex- cónyuge de la demandada, adquirió en exclusiva la vivienda conyugal en el proceso de división de cosa común tramitado entre las partes. Por tanto, al no ser un tercero, le resulta oponible, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a la recurrente y la hija menor de edad.
La parte recurrida, previo traslado, se opuso a él con los mismos argumentos que contienen las sentencias de las instancias, y añadió que la recurrente reside en un nuevo domicilio, diferente de los anteriores y propiedad de quien en la actualidad es su esposo, sito en 29013- Málaga, CALLE001 NUM010 , NUM000 NUM011 .
A tal fin, según hemos expuesto, cita la sentencia de pleno 861/2010, de 18 de enero , para fundar el interés casacional, esto es, la infracción que contiene la sentencia recurrida por no respetar la doctrina de la mentada sentencia.
(i) Como afirma la sentencia de pleno 861/2010, de 18 de enero , «Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia.».
(ii) Según los hechos probados, no combatidos en el recurso, el supuesto enjuiciado comenzó siendo el descrito anteriormente, a salvo que las partes eran pareja de hecho y existía una copropiedad ordinaria del bien.
Pero se modificó a causa de ejercitar el actor la acción de división sobre la vivienda litigiosa, copropiedad de ambos.
En estos casos, como recuerda la sentencia 861/2010, de 18 de enero, «esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular (del derecho de uso) es oponible a los terceros, que hayan adquirido... en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 de diciembre de 1999 , 4 de diciembre de 2000, 28 de de marzo de 2003 y 8 de mayo de 2006 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios».
(iii) Sin embargo existen supuestos en que el titular del derecho de uso no puede oponer este ante quien le reclama que cese en él, aunque primigeniamente le hubiese sido atribuido por convenio regulador o sentencia, en el curso de un procedimiento
Y sobre ello ha de recaer la decisión de la sala, bien entendido que quien reclama que cese el uso, por extinción del título legitimador de éste, es el adquirente de la vivienda en subasta pública, y decimos adquirente y no copropietario del bien, por ser aquél el título que le legitima como propietario único, con independencia de la relación de pareja que mantuvieron las partes y de la hija que tienen en común.
Versaba sobre un desahucio por precario y una vivienda hipotecada, propiedad del marido, cuyo uso se adjudicó a hijo y esposa en pleito matrimonial, y que luego fue subastada y adquirida por un tercero.
«1. La sentencia de Pleno de la Sala de 14 de enero de 2010 cuando afronta la cuestión relativa a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges parte de una afirmación, cual es que «el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC . El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.»
»Tras exponer las vacilaciones experimentadas por la jurisprudencia de la Sala en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido por sentencia y sus efectos y por ende, la necesidad de unificación de doctrina, afirma que así se ha hecho y fijado por la STS de 18 de enero de 2010 .
»2. Esta sentencia tras describir las distintas situaciones en la titularidad de la vivienda familiar concluye en cuanto a la naturaleza de derecho de uso que «el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho Catalán, en el que el artículo 83.3 CF y el artículo 233-22 del proyecto del Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la Propiedad.».
De ahí que la sentencia de 14 de enero de 2010 afirme «[...] que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).»
»3. La aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias de cada caso, y así obró la Sala en la Sentencia de 8 de octubre de 2010, Rc. 2305/2006 , en un supuesto en el que la vivienda familiar era bien privativo del marido, la hipotecó y su esposa compareció en el acto de la constitución y otorgó el consentimiento para la hipoteca.
»La Sentencia, partiendo de la doctrina de la Sala a que hemos hecho mención y recogido, centra la cuestión en determinar los efectos del consentimiento prestado por la esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar. Como la constitución de la hipoteca es previa a la crisis matrimonial no se residencia el debate en el artículo 96. 4 del Código Civil sino en artículo 1320 del mismo, afirmando que «la jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar ( SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 ). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.
»Siendo el negocio válido, por haber mediado el consentimiento de la esposa, la conclusión que se alcanza es que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 669.2 LEC ya que la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida por la esposa.»
Tras el cese de la convivencia se atribuye el uso de la vivienda a la hija y madre a quien se confió su custodia, en virtud de convenio regulador aprobado judicialmente.
La enajenación de la citada vivienda tuvo lugar en pública subasta, y esta fue consecuencia de la acción de división ejercitada por el demandante -aquí recurrido- a la que se había allanado la demandada -aquí recurrente-.
Que la venta se instase por el actor, y sin la carga del derecho de uso de la demandada, no traía causa de la iniciativa unilateral de aquél sino de lo convenido por ambos, esto es, con el consentimiento de ella, que expresamente asintió en el convenio regulador, aprobado judicialmente, que la atribución del uso de la vivienda para sí y para la menor cesara con la venta de la misma.
Por tanto, no puede oponer el derecho de uso al adquirente o adjudicatario de la vivienda enajenada en pública subasta, con independencia de que éste sea un tercero ajeno al núcleo familiar o quien fue su pareja de hecho y copropietario del bien, pero que concurrió a la subasta y pujó, como lo hizo ella, aunque ésta solo pujase por la plaza de garaje.
Si ella no pujó por la vivienda posiblemente obedeció a la importante carga hipotecaria que habría de soportar el adjudicatario, así como a que, por ser propietaria de otra vivienda, tenía cubiertas sus necesidades habitacionales.
De ahí, que la sentencia recurrida, con acierto, ponga el acento en el adquirente del bien, más que en las relaciones de pareja.
La resolución de 27 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que ratifica la de 11 de enero de 2018, contiene, en relación con lo que traemos a colación en el recurso, un acabado estudio, con fundamento en la doctrina de esta Sala, sobre:
A) La Naturaleza, extensión, condiciones y límites del derecho de uso sobre la vivienda familiar consagrado en nuestra legislación.
B) Su calificación de derecho de naturaleza familiar, y cómo ésta naturaleza influye en su extensión, limitación y duración.
Cuando se trata de pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige (convivencia de hecho con hijos) por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial ( STS 340/2012, de 13 de mayo ).
Por tanto, como dispone el art. 96 C.C . en su párrafo primero, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos en cuyo interés se establece, si bien ello tendrá lugar, como recuerda la sentencia 277/2016, de 25 de abril , «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez».
Precisamente en esta sentencia que se cita se atribuyó al padre el uso de la vivienda familiar, dado su manifiesto interés en proceder a la venta, y fue confirmado el pronunciamiento porque la madre, a quien se había atribuido la guarda y custodia, había consentido la venta, aunque con condiciones.
Y, de otra parte, porque consta como probado que la madre es propietaria de una vivienda en la que dignamente puede residir con la hija, quedando cubierto, pues, el interés de ésta.
Por todo ello el recurso no puede estimarse.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.