Sentencia Penal Nº 30/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10415/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 30/2020

Fecha de sentencia: 04/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10415/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/01/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: TSJ de Canarias

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10415/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 30/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 4 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de DON Segundocontra Sentencia de fecha 24 de mayo de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria que confirmó en apelación (Procedimiento 1/2019) la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictada en el Rollo de Sala P.O. núm. 10/2018 dimanante del Procedimiento Sumario núm. 3352/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arona seguido por delitos de agresión sexual y robo con violencia e intimidación contra mencionado recurrente. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan han constituido Sala para la deliberación y fallo del presente recurso bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; el recurrente DON Segundo representado por el Procurador de los Tribunales Don Angel Francisco Codosero Rodríguez y defendido por la Letrada Doña Amparo Domingo Castellanos; y como recurrida la acusación particular Doña Regina representada por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Andrés Pajares Moral y defendido por el Letrado Don Santiago Ramos Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arona instruyó Procedimiento Sumario núm. 3352/2016 por delitos de agresión sexual y robo con violencia e intimidación contra DON Segundoy una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 3 de octubre de 2018 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Sobre las 06.45 horas del día 27 de septiembre de 2016, cuando Regina se encontraba sola en el interior del baño del Museo del Pescador, sito en Puerto

Santiago (Santiago del Teide), iniciando sus funciones laborales como limpiadora.

Fue sorpresivamente abordada por el procesado Segundo mayor de edad, sin antecedentes penales computables en la presente causa, quien, con ánimo de atentar contra la integridad sexual, le puso un objeto punzante en el cuello y le manifestó que quería sexo con ella, comenzando un forcejeo entre ambos en el cual ella intentó zafarse del procesado. No obstante, y a pesar de la referida resistencia, éste consiguió bajarle los pantalones, tirarla al suelo y obligarla a realizarle una felación. A continuación el procesado puso a Regina de espaldas y con las bragas bajadas intentó penetrarla vaginalmente, no consiguiéndolo, procediendo a eyacular entre sus piernas. Después, y so dejar de esgrimir el objeto punzante que portaba, obligó a Regina a limpiarle su pene con papel higiénico tras lo cual abandonó el local, no sin antes y con ánimo de enriquecimiento ilícito, llevarse el móvil de Regina, tasado en 89 euros.

El procesado se encuentra en prisión preventiva por estos hechos en virtud de auto de 6 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arona."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos a Segundo como autor de un delito de agresión sexual ya definido y un delito leve de hurto, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años (con el contenido que se acuerde por parte del Juez de Vigilancia Penitenciaria), prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y a su puesto de trabajo a menos de 1.000 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 22 años, por el primer delito y un mes multa con cuota diaria de 3 euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el segundo, así como al abono de las costas procesales.

Igualmente se le condena a que indemnice a Regina en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales sufridos y en 89 euros por el móvil sustraído, más intereses del art. 576 LEC."

TERCERO.-Contra la anterior resolución la representación legal del encausado DON Segundo interpuso recurso de apelación (Rollo 1/2019) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 24 de mayo de 2019 dictó Sentencia cuyo Falloes el siguiente:

"Desestimar el recurso de apelación número 1/2019, interpuesto por el Procurador don Diego E. Costa Machado en nombre de don Segundo, correspondiente al Procedimiento sumario ordinario n° 3352/2016 del Juzgado de Instrucción n° 2 (antiguo mixto n° 7) de Arona, confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento sumario ordinario n° 10/2018, sin efecutar es nunciamiento respecto al pago de las costas. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación a celebrar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo."

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del encausado DON Segundo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del encausado DON Segundo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por infracción de Ley y de precepto constitucional, según el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 24.2 de la Constitución y artículos 849 y 852 LECrim. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 número 1º de la LECrim. por estimar que se ha producido una aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.1.5 del C. penal.

Motivo tercero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 número 1º de la LECrim. por estimar que se ha inaplicado el artículo 234 del C. penal.

SEXTO.-Es parte recurrida en el presente procedimiento la acusación particular DOÑA Regina, que interesa la inadmisión del recurso, y de forma subsidiaria su desestimación, impugnando los motivos del mismo, por escrito de fecha 4 de octubre de 2019.

SÉPTIMO.- Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación,por las razones que se exponen en su informe de fecha 16 de octubre de 2019; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de diciembre de 2019 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de enero de 2020; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, condenó a Segundo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y de un delito de hurto, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, confirmada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del citado acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-En el primer motivo se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la Sala sentenciadora de instancia contó con la declaración incriminatoria de la víctima, adverada con las oportunas corroboraciones periféricas, como explicaremos más adelante.

En efecto, la víctima es testigo de su propia agresión sexual, siempre que concurran los parámetros diseñados por nuestra jurisprudencia para apreciar su credibilidad, conforme a lo declarado en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril.

Estos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales.

Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En nuestro caso, se cumplen todos los aludidos parámetros. El acusado desde el primer momento (declaración en sede judicial, folio 191 de las actuaciones), no se explicaba como su ADN/semen se encontró en el lugar de los hechos, negando haber estado en playa la arena o Puerto Santiago, dijo que en un momento inicial estaba en prisión por agresión sexual, reconociendo sus cicatrices pero no explicando por qué la victima las ofrece o reconoce en su declaración, negando igualmente haber tenido relaciones con una mujer mayor que él en citado lugar, sin embargo de forma sorpresiva, el día de la vista oral da un giro a su declaración para reconocer la relación sexual pero manifestando que la misma fue consentida, advertido y preguntado por la contradicción con lo manifestado en la instrucción no da explicación coherente y sí respuestas contradictorias, negando lo evidente e intentando aparecer como víctima de lo sucedido, buscando desacreditar el testimonio de la víctima. Todo ello fue analizado por la Sala sentenciadora de instancia, calificándose la declaración, como ha sido alegado ante esta Sala Casacional, claramente como exculpatoria y oportunista, dado el material probatorio contra el mismo, y en el ejercicio de su derecho a la autodefensa, aprovechando de manera sesgada e incompleta determinados hechos.

El desarrollo del motivo comienza negando la actividad probatoria desplegada en la causa en contra de su patrocinado, al entender que es inexistente y por tanto vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido tal y como recoge la Sentencia recurrida en el Tercer Fundamento de Derecho, al examinar la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y temporal), señala que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-2016). En el caso presente, la víctima siempre ha realizado el mismo relato, tanto ante la Comandancia de la Guardia Civil, Unidad Orgánica de Policía Judicial de Playa de Las Américas (folios 4 a 7 del procedimiento), como ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Arona (folios 144 a 145), y también en el plenario (cinta audio, minutos 21:48 a 41:18).

En el análisis se manifiesta claramente, respecto a la credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva), la Sentencia de instancia detalla los elementos que la confirman, tanto de orden interno (estado de la víctima inmediatamente después de ocurrir los hechos), y de orden externo (ausencia móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza o ánimo de proteger a algún tercero o, aún más frecuente, interés de cualquier clase), los cuales han sido totalmente desechados por no existir ni darse en las circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a los hechos. Y además hay que añadir que la declaración de la víctima siempre ha sido coherente, sin ambigüedades ni fabulaciones, contando con detalle cómo se produjeron los hechos y, además, aportando datos concretos de identificación del agresor, tales como aspecto físico, su olor o sus cicatrices.En este sentido se destaca que no solo existen pruebas periciales biológicas de ADN practicadas sobre el papel higiénico con el que la victima limpió, a su requerimiento, al condenado en la instancia y sobre la ropa interior de la misma (folios 74 y siguientes y 88 y siguientes), ratificados en el plenario por los agentes, que acreditan la identidad del sujeto que mantuvo relaciones sexuales no consentidas con la víctima, también se aportó la descripción física del mismo, suministrada por la perjudicada y que responde con total exactitud a la del procesado, existiendo un rasgo físico muy peculiar que fue descrito por la aquélla desde el inicio de la investigación, cicatrices horizontales en su brazo. Por otra parte, la víctima reconoce sin lugar a dudas a su atacante en rueda de reconocimiento el día 6 de febrero de 2018.

Los elementos de credibilidad objetiva, disociados en dos: los de coherencia interna del relato y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiesten las declaraciones incriminatorias. Respecto a la credibilidad de la víctima por concurrir los elementos o datos periféricos (Sentencia de primera instancia), por haberlo así manifestado la víctima en el juicio oral, que detalla toda una serie de elementos que conllevan a la credibilidad de su relato por parte del Tribunal 'a quo', ya que de forma minuciosa relata cómo entra el agresor en el lugar donde ella se encontraba, concretamente en los servicios del Museo del Mar, la hora, que se encontraba haciendo y el por qué se encontraba allí. Cómo se dirige el agresor a ella, pensando ésta primeramente que con intención de robarle, por lo que le ofrece el bolso y todo lo que lleva dentro de él, y cómo éste rechaza los bienes materiales y claramente y sin ambages le dice que lo que quiere es sexo ya que acaba de salir de prisión, por lo que necesita estar con una mujer.Víctima que se niega, por lo que le coloca una navaja en el cuello y forcejeando le baja los pantalones y la ropa interior obligándola a practicarle una felación, para posteriormente darle la vuelta e intentar la introducción vaginal de su pene, sin conseguirlo, pero sí eyaculando sobre la víctima. Como colofón la obliga a que con un papel le limpie, pidiéndole perdón, lo que la agredida considera una humillación, que no arrepentimiento.

Elementos objetivos de carácter periférico, lo son que desde el primer momento y ante la Guardia Civil la ropa interior manchada del semen del agresor, así como el papel higiénico con el que el condenado le obligó a que le limpiara,objetos que fueron elemento de análisis, consta a los folios 76 a 80 de las actuaciones, 88 a 92 y 137 a 142, además de las ratificaciones de los mismos en el plenario con la declaración de los Guardias Civiles NUM000, NUM001 y NUM002, afirmando este último que, una vez que realizan informe del perfil del ADN con una muestra indubitada del acusado y lo cotejan en la base de datos, ello les permitió determinar que el perfil indubitado coincide con el varón 1y que tanto los restos encontrados en las bragas como en el papel higiénico aportado por la agredida corresponden a Segundo.

También se contó con la declaración de la testigo llamada Doña Brigida, que depuso igualmente ante la Guardia Civil, folios 14 y 15 de actuaciones, y en el juicio oral y que corroboran lo manifestado por la víctima, siendo su testimonio totalmente coincidente, afirmando ser jefa de la víctima, la cual tenía turno de trabajo ese día y a esa hora en el Museo del Mar, relatando como ésta le llama por un teléfono fijo muy alterada, casi sin poder hablar, siendo la conexión muy mala y que la vuelve a llamar desde otro teléfono, una cabina, y que tampoco puede entenderla, hasta que la llama desde un tercer teléfono, muy nerviosa, diciéndole que le habían hecho 'ciertas cosas' cuando se encontraba limpiando los baños del Museo del Mar, diciendo que el autor portaba una navaja con la cual la obligó a realizar el acto.

Persistencia en la incriminación: cuestiona que la víctima haya sido incapaz de precisar de qué objeto se trataba, sin precisar ante qué tipo de objeto punzante se encontraba.

Pero es lo cierto que la duda de la víctima se reduce a determinar si el objeto punzante es un cuchillo o una navaja o similar, razón por la cual carece de relevancia esta cuestión.

Por lo demás, la víctima, desde el primer momento, lo manifestó así y en concreto desde el atestado instruido por la policía judicial de la Guardia Civil de Playa de Las Américas (folio 4 de las actuaciones): ' ...y llegando hasta los aseos del citado inmueble, hallando a la denunciante y esgrimiendo un arma blanca (navaja o similar), la obligó a bajarse los pantalones y la ropa interior...', también su declaración en sede judicial de fecha 31 de enero de 2018 (folio 144, 145 y 145 vuelto de las actuaciones), declara: 'Que en ese momento vio que llevaba una navaja. Que le puso la navaja al cuello. Que la navaja no sabría decir de qué tamaño era. Que la llevaba en la mano derecha. Que está segura de que era un objeto punzante. Que le suplicó que no le hiciera daño...'; más adelante continúa: 'Que la tiró al suelo. Que cuando la tiró ya le había bajado un poco los pantalones. Que después de caer al suelo, logró ponerse en pie. Que el investigado le dijo que se la mamara,amenazándola con el objeto punzante en el cuello. Que le dijo 'chúpamela'. Que ante la intimidación, la dicente se inclinó y accedió a practicarle la felación'; (también en el folio 145 vuelto), dice: 'Que se sintió gravemente intimidada y amenazada por su vida. Que pensó que le iba a clavar la navaja. Que tras recuperarse de lo que había ocurrido, ese mismo día, contactó con la Guardia Civil...'. Y desde luego declaró en el mismo sentido en la vista oral, siendo, como ha sido, la incriminación prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

En consecuencia, y como se argumenta al impugnar el recurso, la valoración de las pruebas practicadas no es errónea, ilógica o inexacta, y responde a las máximas de experiencia y a lo que fue oído y percibido por el propio órgano judicial a quo.La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, exclusivamente en lo que concierne a su racionalidad en función de su estructura externa y de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo se censura por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la concurrencia de la agravante contenida en el art. 180.1.5º del Código Penal, que dice:

'Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

5º.- Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.'

Alega el recurrente haberse aplicado indebidamente el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso.

Los hechos probados relatan al respecto:

'Fue sorpresivamente abordada por el procesado Segundo mayor de edad, sin antecedentes penales computables en la presente causa, quien, con ánimo de atentar contra la integridad sexual, le puso un objeto punzante en el cuello y le manifestó que quería sexo con ella, comenzando un forcejeo entre ambos en el cual ella intentó zafarse del procesado'.

La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo, debe ponerse de manifiesto en que ' el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación'.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera sunomen iuris,a partir de la reforma operada por LO 11/1999, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal, de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras).

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre, así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003, entre otras muchas.

En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación.

En nuestro caso, la defensa sostiene la improcedencia del subtipo agravado descrito en el artículo 180.1.5º del Código Penal, ya que la utilización del cuchillo quedó limitada a la intimidación de la víctima en la comisión del delito de agresión sexual. Entiende el recurrente que ese aprovechamiento se integra en la amenaza recogida en el tipo básico de agresión sexual con penetración, limitándose el uso del arma a su mera exhibición.

Como hemos visto antes, en el artículo 180.1.5º del Código Penal, y en atención al desvalor de la acción, el legislador agrava la punición prevista para toda agresión sexual, 'Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas'.

La jurisprudencia ha interpretado restrictivamente la aplicación de este subtipo agravado, requiriendo que el arma o medio peligroso no sólo se exhiban, sino que se utilicen en la agresión ( SSTS 15/2006, 13 de enero; 453/2017, 21 de junio). Al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos contemplados en esta norma penal, lo que haría que la excepción propia de los delitos cualificados se convirtiera en regla general, y con la finalidad de evitar esa consecuencia injustificada, hemos acudido a la vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento de violencia o intimidación, esto es, el uso del arma o medio peligroso, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para convertir el abuso sexual en agresión de la misma naturaleza, y otra para impulsar la concurrencia de la agravación que analizamos (SSTS 15/06, de 13 de enero; 673/07, de 19 de julio o 396/08, de 1 de julio). Solo cuando la utilización del arma desborde el contenido antijurídico de quebrantar la libertad sexual de una persona, sirviéndose para ello del sometimiento que impulsa el miedo inminente a la agresión que con el arma se impulsa, puede entenderse concurrente el desvalor de la acción que justifica la agravación específica que contemplamos.

Contrariamente a lo que el recurso expresa, la utilización del cuchillo no quedó limitada a infligir un temor que determinara a la víctima a someterse a unas relaciones sexuales contrarias a su voluntad, sino que sobrepasó el ámbito esencial de la agresión sexual, hasta llegar a afectar al bien jurídico que el tipo agravado contempla, esto es, la vida y la integridad física de la víctima de la agresión sexual, pues se usó contra la víctima, al punto de tomar contacto con el cuello de la misma.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación el art 234 CP.

El recurrente reprocha los hechos probados, lo que desborda los cauces de un motivo formalizado por estricta infracción de ley.

Los hechos probados recogen la sustracción del teléfono móvil de la víctima, calificación que pudo haber tenido la tipificación de robo, como es de ver en nuestra STS 344/2019, de 4 de julio (caso de 'la manada'), en donde se explica que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2018 se adoptó el siguiente acuerdo: 'Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento.'

En nuestra sentencia 131/2019, de 12 de marzo, decíamos que: 'En la sentencia de esta Sala 328/2018, de 4 de julio, que fue la primera en aplicar el criterio interpretativo del Pleno, se consideró que lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Pero, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir, proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla.

En lo que concierne al elemento subjetivo del dolo es claro -dice la sentencia 228/2018- que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción, y debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. No obstante, esa referencia subjetiva no debe reconducirse necesariamente a la exigencia de la presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia.'

De cualquier modo, la censura de la calificación como hurto, no puede prosperar.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

QUINTO.-Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal de DON Segundocontra Sentencia de fecha 24 de mayo de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria que confirmó en apelación (Procedimiento 1/2019) la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

2º.- CONDENARa dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- COMUNICARla presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Vicente Magro Servet

Susana Polo García Carmen Lamela Díaz