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Última revisión
24/02/2014
Sentencia Civil Nº 840/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Rec 879/2012 de 20 de Enero de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Enero de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHO GARGALLO, IGNACIO
Nº de sentencia: 840/2013
Núm. Cendoj: 28079119912014100002
Núm. Ecli: ES:TS:2014:354
Núm. Roj: STS 354/2014
Encabezamiento
CASACIÓN
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil catorce.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona.
El recurso fue interpuesto por la entidad Caixa d'Estalvis del Penedés (hoy la entidad Mare Nostrum, S.A.) representada por el procurador Argimiro Vázquez Guillén.
Es parte recurrida la entidad Marbres Togi S.L., representada por la procuradora Africa Martín-Rico Sanz.
Antecedentes
La resolución de este recurso correspondió a la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, mediante Sentencia de 12 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:
El motivo del recurso de casación fue:
Por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2012, la Audiencia Provincial de Girona, sección 1ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Caixa d'Estalvis del Penedés (hoy la entidad Mare Nostrum, S.A.) representada por el procurador Argimiro Vázquez Guillén; y como parte recurrida la entidad Marbres Togi S.L., representada por la procuradora Africa Martín-Rico Sanz.
Esta Sala dictó Auto de fecha 14 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:
Dado traslado, la representación procesal de la entidad Marbres Togi S.L., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.
Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2013, se acordó someter a la decisión del Pleno de la Sala la deliberación del presente recurso. Se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2013, en que ha tenido lugar.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D.
Fundamentos
La entidad Marbres Togi, S.L. (en adelante, Togi) y la Caixa d'Estalvis del Penedès (Caixa Penedès) concertaron el 13 de junio de 2008 un contrato de swap, sin que existieran entre ellas relaciones mercantiles previas ni de activo ni de pasivo. Se trataba de un swap de inflación, especulativo, en la medida en que no estaba afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes. El importe del capital nominal de referencia (nocional) fue de
400.000 euros. El tipo fijo marcado era del 3,85%. Se fijaron cinco periodos de cálculo anuales y que la relación contractual se extinguiera el día 30 de abril de 2013.
El contrato fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Caixa Penedès en Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el Sr. Efrain , administrador de Togi.
No consta que el legal representante de Togi tuviera conocimientos financieros específicos, ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la demandante inversor profesional. Tampoco existe prueba de que se hubiera realizado el test de conveniencia ni el de idoneidad.
La única información precontractual de la que queda constancia son dos e-mails cruzados entre los representantes de la entidad financiera demandada y de la sociedad demandante, en los que no se informa del riesgo de la operación, sino que se explica el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación.
De la primera liquidación, de 1 de mayo de 2009, resultó una deuda para el inversor de 12.343,10 euros.
La entidad financiera demandada, después de negar que resultara de aplicación la normativa de consumidores, pues el swap se había contratado para evitar el incremento de costes de la actividad empresarial de Togi, insiste en que el contrato se suscribió para cubrir el riesgo de la inflación. Niega que haya existido dolo o engaño por su parte en la firma del contrato y afirma que fue el administrador de la demandante quien se dirigió a la entidad de crédito demandada para manifestar su interés por contratar una cobertura de inflación. En la fase precontractual, el cliente fue informado del contrato y cómo podía operar, sin que pudiera existir error vicio del consentimiento.
instancia entiende que en la fase precontractual, de acuerdo con las exigencias recogidas en la Ley del Mercado de Valores, debía haberse hecho, y no se hizo, el test de conveniencia, que incluye el estudio del perfil del cliente y la adecuación del riesgo asumido a dicho perfil, a la vista de la complejidad de la operación, de los cálculos y escenarios finales a los que se podía enfrentar el inversor. La sentencia tiene en cuenta que el contrato fue ofrecido por la entidad de crédito y que ésta incumplió los deberes legales de información sobre la complejidad del producto financiero ofrecido y contratado, así como de sus consecuencias. En este contexto, el magistrado argumenta que el inversor incurrió en un error que afectaba a las condiciones mismas de la operación, en concreto, a las consecuencias de los márgenes de inflación pactados en las liquidaciones, al riesgo concreto que asumía, y este error era excusable, al no tener la demandante la condición de inversor profesional y no haberse cumplido los deberes de información derivados de los preceptivos test.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la de primera instancia. La sentencia de apelación entiende que, teniendo Togi la condición de cliente minorista, la demandada no realizó, debiendo hacerlo, el test de conveniencia para comprobar que el producto ofertado fuera el que más se ajustaba a las necesidades de su cliente, ni le informó antes de contratar de forma clara y comprensible acerca de los riesgos derivados del producto contratado. Y concluye que el incumplimiento de estos deberes de información provocaron en la actora un error que afectó al consentimiento, que aparece viciado.
Cuatro son los puntos sobre los que se pide la fijación de doctrina: i) la delimitación material del servicio de inversión consistente en 'asesoramiento financiero' por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; ii) la delimitación de los supuestos de realización del test de idoneidad y del test de conveniencia; iii) la ausencia de formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y iv) la eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el
El
art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe '
En su apartado 2, concreta que '
La entidad financiera debe realizar al cliente un
Esta '
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al
art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El
Para ello, especifica el
art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras '
El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como '
circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.
Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.
En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil
48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.
Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado
En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Desestimamos el recurso de casación formulado por la representación de Caixa d'Estalvis del Penedès (hoy entidad Mare Nostrum S.A.) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (sección 1ª) de 12 de diciembre de 2011, que conoció del recurso de apelación (rollo de apelación 559/2011 ) formulado contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona de 26 de abril de 2011 (juicio ordinario 1428/10), con imposición de las costas a la parte recurrente.
Publíquese esta resolución conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.-Francisco Marín Castán.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- José Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Sarazá Jimena.- Sebastián Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.