Última revisión
16/11/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1654/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1024/2015 de 31 de Octubre de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 31 de Octubre de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 1654/2017
Núm. Cendoj: 28079130032017100414
Núm. Ecli: ES:TS:2017:3828
Núm. Roj: STS 3828:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 31 de octubre de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado bajo el número 8/1024/2015, interpuesto por la procuradora doña Almudena Gil Segura, en representación de la mercantil DINIMEZZO, S.L., bajo la dirección letrada de don Fernando Alfageme, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2015, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 119/2013 , formulado contra el Acuerdo del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de 5 de julio de 2013, por la que se declara la revocación y reintegro de la ayuda concedida a dicha entidad para la realización del proyecto «Puesta en marcha de instalación para la fabricación de objetos de piedra». Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Antecedentes
Fundamentos
El recurso de casación que enjuiciamos, se interpuso por la representación procesal de la mercantil DINIMEZZO, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2015 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra el Acuerdo del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de 5 de julio de 2013, por la que se declara la revocación y reintegro de la ayuda concedida a dicha entidad para la realización del proyecto «Puesta en marcha de instalación para la fabricación de objetos de piedra».
El Tribunal de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base a las siguientes consideraciones jurídicas:
La parte actora alega, en esencia, que el día 3 de Octubre se remitió por correo certificado una carta por la actora de 28 de Septiembre de 2012 al Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras del expediente NUM002 solicitando que toda las notificaciones se enviaran al domicilio de la empresa sito en se envíen al domicilio de la empresa sito en Polígono Industrial Virgen de Celada Km. 0,3 Bajo 1 24640-La Robla León y que la persona autorizada era la Sra. Tomasa . Que la inversión se realizó en un porcentaje del 76% y lo acredita con facturas. Alega que se ha dictado la resolución prescindiendo del procedimiento legalmente establecido provocando la indefensión de la actora porque no se ha tramitado procedimiento alguno de reintegro pese a haber acreditado que había ejecutado el 76% de la inversión y no se ha dado audiencia a la actora y la notificación edictal es supletoria invocando Sentencias que así lo declaran Añade que este trámite tiene especial intensidad en la Ley 38/2003 de la Ley General de Subvenciones. Considera que no es cierto que se haya realizado ninguna notificación ni se haya intentado desde el 28 de Septiembre de 2012 hasta la fecha en el domicilio que facilitaron. Afirma que no se ha notificado conforme a lo dispuesto en la Ley 30/92 y que la Administración no puede ir en contra de sus propios actos mencionando el informe favorable que consta en el expediente de la Agencia de Innovación e iniciación empresarial y, como petición subsidiaria, contempla la revocación parcial.
El Abogado del Estado alega, en esencia, que ha incumplido totalmente los compromisos de inversión y creación de empleo determinantes de la concesión de subvención tal como consta en la Diligencia de 6 de Febrero de 2013 a las 11 de la comparecencia de los técnicos de la Unidad de Reactivación del Instituto y de la Agencia de Innovación , Financiación e Internacionalización de la Junta de Castilla y León en las instalaciones de la recurrente parcela B1 del polígono industrial La Robla incurriendo en conductas tipificadas en el artículo 37.1 de la Ley 38/2003 concretamente en causas de incumplimiento previstas en el artículo 37.1 b), c), d) y f) .Considera que hay falta de prueba de haber ejecutado efectivamente el 76% de la inversión por lo que debe entenderse que la actora ha incumplido completamente los compromisos de inversión y creación de empleo. Añade que la Administración no ha infringido lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 30/1992 ha realizado una actividad destinada a averiguar el paradero de los directivos de la empresa y no se ha producido indefensión alguna a la actora.
[...] Esta Sección ha dictado Sentencia en un recurso de objeto y circunstancias similares con arreglo a un criterio que se reitera en la presente resolución.
La resolución de 17 de Octubre de 2011 modificando la asignación presupuestaria fue notificada al Sr. Carlos Francisco en CALLE000 NUM000 constando recibida el 14 de Noviembre por una empleada tal como dijimos en anterior Fundamento.
Posteriormente la solicitud de ampliación de plazos fue denegada por resolución de 20 de Diciembre de 2012, en contestación a la solicitud de ampliación de los plazos concedidos hasta el momento formulada el día 30 de Mayo de 2012, acordó denegar la modificación de las condiciones establecidas hasta ese momento según las cuales la fecha de finalización de la inversión era el 30 de Junio de 2013 y su mantenimiento la de 30 de Junio de 2018 y la de creación de los 17 puestos de trabajo previstos en la Memoria del proyecto era el 31 de Agosto de 2013 con mantenimiento hasta 31 de Agosto de 2018 atendiendo al informe desfavorable de la Comisión de Evaluación.
Respecto de dicha resolución consta intentada la notificación el día 28 de Diciembre a la recurrente en el polígono industrial Virgen de Celada Km. 0,3 Bajo 1 24640, con resultado infructuoso. Este domicilio es al que se refiere la parte actora cuando afirma que comunicó una variación del mismo que la Administración no atendió de tal modo que si bien la copia del acuse de recibo de haber remitido la comunicación por correo no permitía distinguir si se había producido la notificación a la Administración es, precisamente, por la notificación de la resolución de la Administración de la que deducimos que sí se recibió tal comunicación actuando en consonancia con la misma para facilitar la notificación.
La resolución de 9 de Abril de 2013 justificó que la visita del Técnico a las instalaciones que quedó reflejada en Diligencia del Técnico de 6 de Febrero de 2013, en el hecho de que la resolución de denegación de modificación de condiciones establecida no se había podido notificar en el domicilio indicado a efectos de notificaciones, y, constatado que no había actividad ni persona alguna en dicho domicilio es por lo que se acordaba iniciar el procedimiento de revocación de la ayuda concediendo en la misma resolución plazo a la recurrente para alegaciones . Resolución ésta que se intentó notificar a la misma persona en el nuevo domicilio facilitado y no pudo llevarse a cabo por ser desconocido en dicho domicilio y fue igualmente devuelta, notificándose finalmente por publicación en el BOE de 29 de Abril.
Se dictó posteriormente el Acuerdo de revocación total y reintegro de la subvención el 9 de Abril de 2013 que se volvió a intentar notificar en el domicilio nuevo facilitado siendo infructuosa el día 12 de Abril y que se notificó mediante publicación en el BOE de 10 de Junio de 2013. Dictándose propuesta de revocación provisional el día 21 de Mayo de 2013 cuya notificación se intentó en el nuevo domicilio el día 24 de Mayo.
Posteriormente se dictó resolución definitiva de revocación y obligación de reintegro el día 5 de Julio de 2013 intentada notificar el día 25 de Julio notificada en el BOE del día 16 de Septiembre de 2013.
Partiendo de tales datos debemos examinar las normas aplicables a la tramitación del procedimiento siendo la norma que lo regula la contenida en el artículo 42 que dispone al efecto:
En el presente caso se han observado los trámites del procedimiento administrativo dictándose los acuerdos de inicio, propuesta provisional y definitiva y resolución , intentando la notificación de cada uno de los mismos en el domicilio indicado por la parte y mediante publicación en el BOE. Además se ha cumplido con el plazo máximo de caducidad del procedimiento al notificarse la resolución a los cinco meses de iniciarse el procedimiento. Cuestión distinta es que no se han cumplimentado por la recurrente los trámites propios del interesado por no haberse podido notificar en el domicilio que había indicado la propia recurrente en el que resultaba desconocido siendo devuelto en todas las ocasiones pero ello no invalida el procedimiento al no haberse infringido norma alguna de procedimiento desde su inicio hasta la notificación del mismo. En consecuencia se han observado las normas y principios aplicables a todo procedimiento administrativo.
Por todo lo cual no cabe estimar el argumento de que la Administración no ha observado el procedimiento de notificación legalmente establecido al haberse acreditado que se notificó en el domicilio cuya modificación se había comunicado por la representación de la recurrente porque, tal como se ha relatado, está probado que los diversos trámites del procedimiento de revocación y reintegro se han notificado correctamente, ni la inobservancia de la tramitación legal prevista para los procedimientos administrativos.
[...] Por su parte l a resolución recurrida que declara la revocación de la subvención concedida y la obligación de reintegrar la cantidad en que se cuantificó la ayuda se funda en la concurrencia de las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1 b), c), d ) y f) de la Ley de Subvenciones 38/2003 que dispone:
Los hechos que la Administración ha considerado incardinables en estos supuestos son los reflejados en el folio 441 de la documental contenida en el CD sobre Diligencia levantada por el técnico en la visita de inspección de la Dirección Territorial de León de la Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial (ADE) que constató que las instalaciones estaban cerradas totalmente y sin actividad el día 6 de Febrero de 2013 y que no era visible el cartel publicitando el origen de la financiación aprobada por el Instituto como se establece en el punto 1.7 de la resolución de concesión de ayuda.
Estos hechos pueden considerarse, dada la conducta que implican por parte de la recurrente) pueden considerarse subsumidos en los apartados b) y d) de dicho artículo ,puesto que no se ha justificado haber realizado totalmente el proyecto ya que la recurrente incluso en su demanda argumenta que estaba ejecutado el 76% del proyecto pero no el 100% ni lo acredita y , de otro lado, no se ha cumplido con la publicidad del origen de la inversión del proyecto. Las condiciones previstas en los apartados c)sobre el deber de justificación y f) el incumplimiento de otras obligaciones impuestas no ha quedado acreditado ya que ni siquiera entre los hechos relatados puede deducirse la concurrencia de estas condiciones incumplidas ni se identifica por la Administración un hecho determinado con la correspondiente condición incumplida.
No obstante lo cual lo cierto es que la concurrencia de cualquiera de estas condiciones es un motivo suficiente para el reintegro de la ayuda ya que la dicción literal del artículo no permite entender que sea precisa la concurrencia cumulativa de todas ellas para que proceda el reintegro y eran condiciones previstas en la propia resolución de concesión como causa de reintegro, particularmente, la ausencia de publicidad del origen de la inversión.
En consecuencia procedería acordar el reintegro, cuestión distinta es si procede el reintegro total de lo percibido hasta el momento o parcial a que se refiere la recurrente en su reclamación subsidiaria.
El artículo 37.2 de la misma Ley dispone:
Esta norma pretende compensar al beneficiario, que haya dado pruebas de que su intención era ejecutar totalmente el proyecto, teniendo en cuenta la parte del mismo ya concluida a efectos de su obligación de reintegro por haber incurrido en cualquiera de las causas previstas en el artículo 37.
En el presente caso la resolución de 17 de Octubre de 2011 manifiesta que el informe de ADE de 29 de Abril de 2011 reconoce que la inversión está ejecutada en un 76%, cuestión ésta respecto de la cual la recurrente no ha realizado ni solicitado ningún tipo de prueba en el presente proceso remitiéndose de forma exclusiva a dicho informe. Ahora bien la práctica desaparición de los responsables de la empresa a partir de la denegación de la modificación de condiciones solicitada en Mayo de 2012 por la representación de la misma y la continuación en tal situación deviniendo ilocalizable tanto un representante de la empresa como imposible de demostrar su actividad y la falta de acreditación en este mismo proceso de que está en situación de concluir el proyecto, es por lo que no puede considerarse que la recurrente haya acreditado una 'actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos..' condición necesaria para aplicar esta ponderación en aras de atender a la proporcionalidad , máxime cuando el supuesto de reintegro por incumplimiento no está vinculado al incumplimiento total de la inversión en el proyecto sino también al parcial.
El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación, del que sólo examinarenos el segundo motivo, al haberse inadmitido el primer motivo por auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2005 , debido a su deficiente formulación.
El segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objueto de debate, denuncia que la sentencia recurrida vulnera el artículo 37.2 de la Ley General de subvenciones, porque el Tribunal de instancia no ha estimado que procedía el reintegro parcial, y no el total, de la subvención, ya que el cumplimiento de las condiciones impuestas se aproxima de forma significativa al cumplimiento total, debiendo, por tanto, aplicar el principio de proporcionalidad.
En el desarrollo del motivo de casación se aduce que ha acreditado que había realizado más del 76% de la inversión prevista, lo que determinó, que tras haber sido acreditado y comprobado este hecho por el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, se le concedió un anticipo de la subvención.
Ello evidencia que el proyecto de inversión cumplió con todos los requisitos exigidos para que pudiera ser subvencionado que se enumeran.
En este sentido, se arguye que la Administración no puede ir contra sus propios actos, iniciando un procedimiento de reintegro total de la subvención cuando legalmente procede única y exclusivamente un reintegro parcial y proporcional a la inversión realizada que era superior al 76%.
La pretensión de que se declare la inadmisión del recurso de casación, que formula el Abogado del Estado en su escrito de oposición, por carecer manifiestamente de fundamento, con base en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no puede ser acogido.
En efecto, esta Sala considera que, aunque en la formulación y desarrollo expositivo del segundo motivo de casación, la defensa letrada de la mercantil recurrente incurre en cuantas deficiencias de carácter formal (en la medida que reproduce argumentos expuestos en el escrito de demanda formulado en la instancia y no realiza una crítica convincente de la sentencia impugnada), no procede inadmitir el referido motivo de casación, con base en la aplicación del principio pro actione, puesto que en dicho escrito procesal se ofrece una argumentación suficiente para sostener la pretensión casacional fundada en la infracción del principio de proporcionalidad.
El segundo motivo de casación, que se funda en la infracción del artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y en la vulneración del principio de proporcionalidad, no puede ser estimado.
En efecto, esta Sala considera que el Tribunal de instancia no ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , al sostener que procede el reintegro total de la subvención concedida, a pesar de haberse justificado indubitadamente la ejecución del 76 % de la inversión proyectada, porque no concurre el presupuesto exigido en dicha disposición legal, de que se haya acreditado una «actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos», al no haberse probado en autos que fuera posible concluir el proyecto subvencionado, y constatarse su inviabilidad, ante la práctica desaparición de los responsables de la empresa que resultó beneficiaria de la ayuda pública.
Al respecto, cabe subrayar que la sentencia recurrida parte de hechos que considera probados, que son expuestos en el fundamento jurídico primero, y que ponen de manifiesto que la empresa beneficiaria ha incumplido las condiciones establecidas en el acto de otorgamiento de la subvención, que determina el reintegro del importe de la ayuda concedida, conforme a las previsiones del artículo 37.1 de la Ley General de Subvenciones .
También cabe poner de relieve que la sentencia recoge la convicción del Tribunal de instancia sobre la imposibilidad de finalizar el proyecto subvencionado, tras valorar el Acta levantada por los técnicos de la Unidad de Reactivación del Instituto para la Reestructuración de la Minería del carbón y desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, que, en su visita de inspección realizada el 6 de febrero de 2013, comprobaron que las instalaciones estaban totalmente cerradas y que no era visible ningún cartel publicitario que informara del origen de la financiación aportada por el referido Ente público.
Por ello, sostenemos que la sentencia de instancia es acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo que, en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad en el marco de la obligación de reintegro de subvenciones, en la sentencia de 30 de marzo de 2010 (RCA 12/2008 ), hemos sostenido que «el deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones , que establece que «cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención», y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad».
En último término, cabe rechazar la tesis argumental que desarrolla el letrado defensor de la mercantil recurrente, respecto de que la Administración habría vulnerado el principio de actos propios al iniciar el procedimiento de reintegro total de la subvención cuando había reconocido que la inversión realizada era superior al 76 %, porque resulta patente que en el presupuesto la actuación precedente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de conceder un anticipo de la subvención, no compromete ni condiciona su competencia para proceder a incoar un expediente de reintegro, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , y para valorar en el seno de dicho procedimiento si era pertinente acordar el reintegro total o parcial de la subvención, atendiendo a las características y circunstancias relativas al incumplimiento de las condiciones estipuladas y compromisos adquiridos derivados del acto de otorgamiento de la subvención.
En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil DINIMEZZO, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2015, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 119/2013 .
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.
A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la parte recurrida.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso
