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07/12/2018
Sentencia Penal Nº 569/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2202/2017 de 21 de Noviembre de 2018
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Tiempo de lectura: 56 min
Orden: Penal
Fecha: 21 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 569/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100562
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3894
Núm. Roj: STS 3894:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 21/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2202/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/10/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: MMD
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2202/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Andres Palomo Del Arco
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2202/2017 interpuesto por D. Javier, representado por la procuradora Dª. Silvia de la Fuente Bravo, bajo la dirección letrada de D. Benito González Redondo, y por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Antecedentes
"La acusada, Eloisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, era apoderada de la mercantil Locorban S.L., y en virtud de dicho poder de representación celebró, como arrendataria, y en virtud de dicho poder de representación, celebró, como arrendataria, en fecha 26 de enero de 2012, contrato de arrendamiento con opción de compra de la vivienda sita en PASEO000 nº NUM000 puerta NUM001 de Valencia, propiedad de Lucía, firmando las mismas partes un anexo a dicho contrato, de fecha 13 de marzo de 2012, por que se autorizaba a Locorban S.L. el subarriendo de la vivienda, que dejaría de tener validez en el caso de que la opción de compra no se llevara a cabo, momento en el que el inquilino tendría que desalojarla.
La acusada, actuando con proposito de enriquecimiento patrimonial, celebró con Javier, en fecha 11 de mayo de 2012, contrato de arrendamiento de la citada vivienda por plazo de cinco años, prorrogables por otros cinco años, en el que atribuía a la mercantil Locorban S.L., a la que representaba como apoderada, la propiedad del pleno dominio de la misma, y aprovechando que estaba en posesión hasta entonces del inmueble, entregó su posesión al Sr. Javier, que pagaba una renta mensual de 1.600 euros.
En fecha 20 de febrero de 2014, la acusada, siempre como apoderada de Locorban S.L., otorgó documento contractual con Lucía, por el que se daba por extinguido el contrato de arrendamiento y la opción de compra, al tiempo que se acordaba la entrega de la posesión de la vivienda en un plazo de quince días, por lo que comunican al Sr. Javier la resolución de su contrato, con lo que no estuvo de acuerdo, y continuó ocupando la vivienda hasta que en mayo de 2014 la Sra. Lucía interpuso demanda de Juicio Verbal de reconocimiento de derecho real inscrito, que se tramitó como Juicio Verbal nº 678/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia, que dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014 por el que se acordaba el desalojo de la vivienda a disposición de su propietaria."
'
En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Javier en la cantidad de 3000 euros, por daños y perjuicios morales sufridos, mas los intereses legales del art. 576 de la LEC.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
Motivos aducidos en nombre de la recurrente Dª. Eloisa
Motivos aducidos en nombre del recurrente D. Javier.
Fundamentos
RECURSO Eloisa
a) derecho a la presunción de inocencia arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE.
b) derecho a la tutela judicial efectiva arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE.
Denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba que vulnera el derecho a la presunción de inocencia, al no quedar acreditada la existencia de dolo en su actuación pues todos los indicios existentes en la causa inducen a que la recurrente no era conocedora de que Locorban SL no era la propietaria de la vivienda.
Argumenta que de las testificales practicadas en el plenario - María Angeles y Agustín- quedó probado que la acusada no intervino en ninguna de las negociaciones del arrendamiento, y que al formalizar el arrendamiento con opción de compra con la propietaria de la vivienda, Sra. Lucía, se entregó la cantidad, nada desdeñable, de 50.000 euros, por lo que la acusada llegó al convencimiento de que la opción de compra se había ejecutado.
De ello, por lógica se deduce que la querellada no tenía por qué conocer que Locorban SL no era la propietaria de la vivienda.
La acusada comparece, según los testigos que declararon en juicio, únicamente a efectos de firma, ya que el administrador, su marido, se encontraba de viaje, sin que exista prueba alguna encaminada a acreditar la culpabilidad o el conocimiento de la recurrente de que la mercantil -de la que ella era únicamente apoderada- era o no la propietaria de la vivienda.
Por tanto, existe una duda, cuando menos razonable, que no puede disiparse en contra del reo, siendo que la Sala realiza un acto de fe para condenar a la acusada, pues la actuación llevada a cabo por ésta, solo podría subsumirse en imprudencia, no constituyendo la misma un elemento del tipo de estafa.
El motivo se adelanta, deberá ser desestimado.
1º Debemos recordar que cuando se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en SSTS 376/2017, de 24 de mayo; 283/2018, de 13 de junio, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:
- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.
Por ello, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.
Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.
A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.
2º Y en cuanto a la alegación de la recurrente sobre la infracción del principio 'in dubio pro reo', en STS 505/2016, de 9 de junio, pensábamos como este principio presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim.).
Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).
Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).
Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.
'Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, 'en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial', ni está dotado de la protección del recurso de amparo, 'ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).
'El principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que 'el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.
En esta dirección la STS 516/2017, de 6 de julio, recuerda como es sabido que 'tal principio interpretativo -'in dubio pro reo'- en esta sede casacional tiene una vertiente propia alejada de la situación de que el tribunal sentenciador hubiese condenado con dudas porque no se trata de verificar si la sentencia de primera instancia condenó con dudas, por la debilidad de las informaciones de cargo valoradas, sino más propiamente, debemos verificar si a pesar de no haber dudado, debió dudar por la debilidad de los indicios analizados ( SSTS 591/2011, de 14 de junio; 410/2012, de 17 de mayo; 1018/2013, de 17 de diciembre; 705/2014, de 31 de octubre; 254/2017, de 6 de abril).
Declara la acusada en el acto del juicio oral, que actuaba como apoderada de la mercantil Locarban S.L, en cuestiones de firma, que leyó lo que firmaba, en concreto comprobó los datos, pero sí leyó el contrato y recuerda que ponía que la mercantil era dueña de pleno derecho de la vivienda, lo firmó porque se entregaron 50.000 euros a la firma del contrato de arrendamiento con opción de compra con la propia Lucía, que el administrador de hecho y de derecho era su ex marido, tenían separación de bienes, ella no tenía facultades de dirección ni de decisión en la empresa ni en el presente contrato, no es cierto que llevara toda la negociación del contrato, su actuación se limita y acaba con la firma, no está presente cuando se comunica al Sr. Javier que el contrato original se ha extinguido, se encontraba en excedencia por el nacimiento de su hijo, firma el contrato de arrendamiento con opción de compra con Lucía y después le da autorización para subarrendar, en 13 de mayo de 2012, exhibido el documento obrante al folio 265 de la causa, reconoce su firma, no ha obtenido beneficio alguno.
El testigo Javier declara que firma un contrato de arrendamiento de vivienda del PASEO000, en fecha 12 de mayo de 2012, por cinco años prorrogables, reconoce su firma en el contrato que obra unido al folio 11 de la causa, que le es exhibido, afirma que todas las negociaciones las lleva a cabo con la acusada, tuvieron muchas conversaciones telefónicas porque él buscaba estabilidad, lo principal era la duración del contrato, quería largo plazo, toda la negociación fue por teléfono, durante una semana o un poco más y quedaron para la firma del contrato, contactó con ellos a través de un anuncio de internet, le enviaron una persona para enseñarle la vivienda y luego pasó a negociar con Eloisa, cuando llamó le pasaron directamente con Eloisa, se presentó y le dijo que todo tenía que hablarlo con ella, se presentó como la dueña de la vivienda, no la conoció personalmente hasta el día de la firma del contrato, llegó a un acuerdo para arrendar la vivienda por 5 años prorrogables por otros 5 porque si no, no le compensaba hacer reformas, le citaron en un despacho de sus asesores, cerca de la calle Colón, allí la conoció, ya lo tenía todo hablado, en ningún momento le dijo que no tenía la propiedad de la vivienda, tuvo conocimiento de que solo estaba autorizada a subarrendar a los dos o tres años, no sabía que no era la propietaria, en tal caso no hubiera firmado, firma el contrato por un precio bajo, pero había que acondicionar totalmente la vivienda, hacer reformas y arreglos y estaba totalmente vacía, invirtió 70 u 80 mil euros, es un dúplex, una vivienda grande, nadie se puso en contacto con él para decirle que había habido un error, sino para decirle que el contrato de subarriendo había terminado y se tenía que ir del piso, él no tenía ningún contrato de subarriendo, sino de arrendamiento, querían que firmara y no quiso, estaba pagando la renta y no tenía motivos para rescindir el contrato, posteriormente le desahucian de la vivienda, a través de un procedimiento civil, la propietaria de la vivienda a la que no conocía de nada. Cuando le comunicaron que la mercantil no era la propietaria de la vivienda, Eloisa no estaba presente, lo llaman a un despacho de asesores y estaba presente Ovidio y otro, no le extrañó que no estuviera Eloisa porque le había dicho que viajaba mucho y que para cualquier cosa se pusiera en contacto con Ovidio y María Angeles, se puso en contacto muchas veces con María Angeles para solucionar problemas de agua, electricidad, etc, es cierto que tuvo que acondicionar la vivienda y que no lo ha acreditado porque no se le ha solicitado, durante el proceso civil continuó abonando las rentas a una cuenta del Juzgado, pagó hasta el último día que estuvo en la vivienda.
Por su parte, la testigo Lucía, es la propietaria de la vivienda (...), declara que firmó con la empresa Locorban SA.L. un contrato de arrendamiento con opción de compra, le entregaron cierta cantidad y como María Angeles dijo que la quería alquilar, posteriormente firma una autorización de subarriendo, pero en el contrato acuerdan que si no se la quedan la devolverían en quince días, le llamaron y le dijeron que no se la iban a quedar, en la firma estaba María Angeles presente, no solo tomaba decisiones en la empresa María Angeles, sino también Luis Enrique, las negociaciones fueron entre Luis Enrique y su marido, la vivienda estaba nueva porque nadie había vivido allí, cuando se la devolvieron estaba destrozada.
María Angeles, era empleada de una empresa que no era Locorban S.L, la relación laboral la tenía con el marido de la acusada, recuerda el arrendamiento y la firma en la oficina, el contrato lo envió Javier, exhibidos folios 204 y 205, reconoce los correos electrónicos que mantenía con Javier relativos a problemas de suministros, lo trataba siempre con ella o con su compañero de despacho, Eloisa era la mujer del jefe y tenía poderes porque firmaba, la empresa se dedicaba a inversiones de activos financieros y era la única vivienda que tenían arrendada.
Finalmente, el testigo Agustín, era el marido de Lucía, negoció con Ovidio y Luis Enrique el arrendamiento con opción de compra, en la firma del contrato estaba Eloisa, Luis Enrique era el que decidía, cuando se reúne con Javier para comunicarle que era el dueño de la vivienda, en marzo de 2014, iba con Ovidio, la vivienda se entregó nueva y se devolvió totalmente destrozada, cuando rescinden el contrato si sabe que los otros le habían dicho que eran los propietarios, Javier quería seguir con el alquiler de la vivienda porque tenía un contrato firmado, cuando se firmó el contrato con la empresa se entregaron 50.000 euros y había expectativas de que se quería comprar la vivienda.
Consecuentemente el motivo deviene improsperable, al no albergar duda el tribunal de instancia sobre los hechos que declara probados y la culpabilidad de la recurrente, falta el presupuesto básico para la aplicación del principio 'in dubio pro reo' invocado en el motivo, esto es que no debe existir ninguna duda en el tribunal de instancia como base del pronunciamiento condenatorio.
Es cierto que las reformas del Código Penal introducidas por la LO 8/1983 y la LO 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el art. 1 del antiguo Código penal. Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.
En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).
Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006- pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.
Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada.
Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.
-En el caso presente la acusada, apoderada de la mercantil Locorban SL, no sólo firmó, como arrendataria en representación de ésta, un contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 26-01-2012, de una vivienda, así como el anexo a dicho contrato de 13-03-2012 por lo que la propietaria autorizaba a Locorban SL al subarriendo de dicha vivienda, pero que dejaría de tener validez en el caso de que la opción de compra no se llevar a cabo -la opción de compra tenía una vigencia de dos años, del 01-02-2012 al 01- 02-2014, sino que celebró con el querellante Javier en fecha 11-05-2012 un contrato de arrendamiento de la citada vivienda por un plazo de cinco años, prorrogables por otros cinco años, en el que atribuía a la mercantil Locorban SL, a la que representaba como apoderada, la propiedad en pleno dominio de la misma, con una renta mensual de 1.600 euros, y el documento contractual de fecha 20-02-2014, aunque como apoderada de Locorban SL, con la propietaria Sra. Mariola, por el que daba por extinguido el contrato de arrendamiento y la opción de compra y se acordaba la entrega de la posesión de la vivienda en un plazo de 15 días.
Actuación reiterada de la recurrente incompatible con ese alegado desconocimiento de no ser la mercantil que representaba la propietaria de la vivienda.
Alega que en cuanto al elemento patrimonial la sentencia recurrida, aún reconociendo que 'no consta acreditado el perjuicio material solicitado por el querellante y que no se ha practicado prueba alguna al respecto' sobre la base de las 'expectativas de estabilidad y de continuidad en el tiempo' que tenía el querellante al arrendar la vivienda', fija una indemnización.
Considera la recurrente que una expectativa de derecho no puede integrarse como elemento del tipo de estafa y sin perjuicio que no puede valorarse económicamente, siendo que por la sala se realiza una estimación al alza, carente de todo baremo sin dato que permite concretarlo y reputarlo conforme a derecho.
Por otro lado, el querellante trató de integrar en el elemento del perjuicio patrimonial la pérdida del dinero invertido en la vivienda, esto es, entre 70.000 y 80.000 euros destinados a reformas y reparaciones que no acreditó y según la testifical del marido de la propietaria de la vivienda 'la vivienda se entregó nueva y se devolvió destrozada', a lo que debe adicionarse que el querellante dejó de pagar el arrendamiento al tiempo del desalojo, por lo que ninguna disminución de su patrimonio se produjo tampoco por esta circunstancia.
Finalmente, -tras exponer las diversas posiciones doctrinales acerca de lo que debe entender por patrimonio, recuerda que la posición mayoritaria en la doctrina es considerar a éste -el patrimonio- el bien jurídico protegido en el delito de estafa y así lo entiende la ley que no considera consumada la estafa hasta que no se produzca un daño patrimonial, siendo el titular del patrimonio afectado el sujeto pasivo de la estafa.
El motivo se desestima.
La acusada, actuando con propósito de enriquecimiento patrimonial, celebró con Javier, en fecha 11 de mayo de 2012, contrato de arrendamiento de la citada vivienda por plazo de cinco años, prorrogables por otros cinco años, en el que atribuía a la mercantil Locorban S.L., a la que representaba como apoderada, la propiedad del pleno dominio de la misma, y aprovechando que estaba en posesión hasta entonces del inmueble, entregó su posesión al Sr. Javier, que pagaba una renta mensual de 1.600 euros.
En fecha 20 de febrero de 2014, la acusada, siempre como apoderada de Locorban S.L., otorgó documento contractual con Lucía, por el que se daba por extinguido el contrato de arrendamiento y la opción de compra, al tiempo que se acordaba la entrega de la posesión de la vivienda en un plazo de quince días, por lo que comunican al Sr. Javier la resolución de su contrato, con lo que no estuvo de acuerdo, y continuó ocupando la vivienda hasta que en mayo de 2014, la Sra Lucía interpuso demanda de Juicio Verbal nº 678/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia, que dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014 por el que se acordaba el desalojo de la vivienda a disposición de su propietaria.
Relato fáctico que describe una actuación subsumible en el tipo penal de estafa del art. 251.1 CP, que sanciona a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma en esta modalidad de estafa específica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y por lo tanto carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio.
Se advierte en la doctrina que el legislador se refiere a 'facultad de disposición' y el arrendamiento no constituye por sí mismo y en sentido estricto un acto de disposición propiamente dicho, sin embargo, a efectos penales, debe ser considerado como tal, no solo por expresa disposición legal, sino también porque resultaría absurdo que dicha conducta, al no incluirse en el art. 251 CP sería constitutiva del delito básico de estafa, e incluso del subtipo agravado del art. 250.1.1. y en este caso penada mucho más grave que la enajenación o gravamen de la cosa, sin razón aparente alguna sobre todo si se tiene en cuenta que el precepto del art. 251 es ley especial y preferente respecto a la estafa básica y sus modalidades agravadas ( STS 888/2010, de 27 de octubre).
Por ello la jurisprudencia (vid. STS 1651/2003, de 5 de diciembre) mantiene que cabe actuar por uno de estos tipos delictivos y condenar por una estafa genérica, porque todos estos tipos delictivos tutelan el mismo bien jurídico protegido, no produciéndose alteración de los elementos fácticos que le sirven de base y de igual o menor gravedad.
La conducta del art. 251 implica una ficción que determina un error en el adquirente como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. La diferencia con la estafa propia, si existe -no olvidemos que parte de la doctrina entiende que los requisitos 1º y 2º del art. 251 son estafas propias en el sentido de que los supuestos incluibles en ambos apartados serían constitutivos de estafa conforme al concepto general de la misma y no necesitaban de tipificación expresa, esto es, estas figuras nada difieren de la estafa genérica del art. 248, excepción hecha de que el objeto material queda circunscrito a determinados elementos del patrimonio y de que el engaño típico se encuentra legislativamente descrito y delimitado -no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: el fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado ( SSTS 1375/2004, de 30 de noviembre), 646/2005, de 19 de mayo).
Por eso, en STS 828/2006, de 21 de julio, hemos dicho que las dificultades que surgen de una opción puramente objetiva y económica del patrimonio, referida al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y a la incidencia de una valoración personal del mismo, llevaron a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta que atendiera tanto a la consideración económica del perjuicio como a la finalidad y a las necesidades del sujeto pasivo de la estafa. Bien entendido que el perjuicio no consiste solo en la realización de una disposición económica que de no haber concurrido el engaño no se hubiera realizado, sino que el perjuicio requiere que el sujeto que ha realizado el acto de disposición, mediante engaño, vea perjudicado la finalidad que perseguía con la disposición económica.
Pues bien la sentencia recurrida afirma la concurrencia del perjuicio patrimonial al señalar en el fundamento de derecho primero: 'En cuanto al elemento del perjuicio patrimonial, también ha quedado acreditado, dado que, si bien no consta acreditado el perjuicio material solicitado por el querellante, quien afirma que realizó reformas y reparaciones en al vivienda, con una inversión cercana a los 70 u 80 mil euros, ya que no se ha practicado prueba alguna al respecto, y sin entrar en el tema relativo a si causó o no causó daños en la vivienda, al afirmar los propietarios que fue devuelta totalmente destrozada, lo cual, en todo caso, será objeto del procedimiento correspondiente, lo cierto es que si se ha acreditado perjuicio para el arrendatario, quien, al arrendar la vivienda lo hace con unas expectativas de estabilidad y de continuidad en el tiempo, pactando un plazo de arrendamiento de cinco años prorrogables por otros cinco, y antes de finalizar el plazo ve frustradas sus expectativas viéndose obligado a dejar la vivienda, ello unido al hecho de verse inmerso en una serie de problemas y de procedimientos legales, con el consiguiente malestar y desasosiego para él y su familia.
Es decir la resolución recurrida si reconoce la existencia de un perjuicio patrimonial, y aunque no entiende acreditado el perjuicio material a no haberse practicado prueba en relación a esas obras realizadas en la vivienda -que cifró en 70.000-80.000 euros, sí concede una indemnización por daños morales al tener que abandonar la vivienda a los dos años y medio en un arrendamiento pactado por cinco prorrogables por otros cinco y verse inmerso en una serie de problemas y procedimientos legales con el consiguiente malestar y desasosiego para él y su familia.
Posibilidad de daños morales que cabe ser mantenida.
En efecto en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura estén ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico.
La doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales ha de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas,, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras. SSTS 907/2000, de 29 de mayo; 105/2005, de 29 de enero; 1490/2005, de 12 de diciembre; 957/2007, de 28 de noviembre; 396/2008, de 1 de julio; 28/2009, de 23 de enero.
La existencia de daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el Pleno no Jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así 'por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1-6 CP', el daño moral puede por tanto acompañar a delitos patrimoniales en definitiva las únicas exigencias que podrían deducirse de esa pretensión indemnizatoria por daño moral serían:
a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.
b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la debida por las acusaciones.
c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 20-05-2009).
Habiéndose aquietado la sentencia recurrida a estas prevenciones el motivo deviene improsperable.
RECURSO Javier
Considera que se otorga una cantidad ridícula por daños morales, sin necesidad alguna de calcularla de forma aleatoria, ya que le permite la legislación invocada hacerlo con los datos necesarios para ello.
En ningún momento esta parte presentó prueba o alegato determinados a la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito, dado que aun a día de hoy se continúa en ejecutorias derivadas de ese procedimiento de desahucio, y no se puede acreditar el perjuicio sufrido, dado que aún se está sufriendo.
Marca el artículo 115 CP, que 'los jueces y tribunales al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución'.
Habida cuenta de que no se ha podido determinar la responsabilidad civil final, por los datos obrantes, y que, además tampoco se tenían datos para poder hacerlo, se evidencia ante la falta de fundamentación de la resolución el hecho de que se haya fijado una cantidad tan alejada de la realidad. La cantidad fijada nisiquiera cubre los gastos directos judiciales que ha sufrido el perjudicado derivado de la acción de la condenada.
Es por ello que debería haber dejado la cuantificación para un momento posterior cuando hayan acabado todos los procedimientos derivados de esa acción de la condenada, ya que aún siguen vigentes algunos procedimientos derivados, y por lo tanto, tener una base para calcular el perjuicio efectivo una vez finalizado ya el daño producido.
Los 3.000 euros abonados como daño moral se puede calificar como una cuantía vergonzosa. Máxime teniendo en cuenta que entre las partes propietaria y condenada, había cantidades de varias decenas de miles de euros como penalizaciones por incumplir el contrato de compraventa, y el verdadero perjudicado de toda esta historia debe conformarse con una verdadera miseria comparado con el absoluto destrozo a su expectativa de vida y a la de su familia.
Hay que valorar la absoluta mala fe de la persona condenada, que tuvo a bien engañar al perjudicado y estafarlo, posteriormente no hacer efectiva la compraventa, indemnizar con una cantidad astronómica que obra en autos al propietario, y en cambio, ni siquiera tener a bien ofrecer una mínima indemnización al Sr. Javier, único perjudicado de esta situación.
Ya en la vista se vio que efectivamente, existía entre la condenada y los propietarios, y todo estaba preparado desde el principio para generar una situación y aprovecharse del Sr. Javier simulando contratos. Ver la testifical de la propietaria y su esposo en la vista es absolutamente sonrojante.
De ahí que se estableciera una cantidad aleatoria de los daños y perjuicios sufridos por esta parte, pero en ningún caso definitivo, habida cuenta de que las ejecutorias no han acabado y aún se está pendiente de tener un criterio definitivo sobre el dañó y perjuicio soportado por el Sr. Javier, así como el tiempo en el que se ha visto inmerso en procedimientos, para valorar adecuadamente y con algún criterio adecuado, el daño moral sufrido.
El motivo debe ser desestimado.
En efecto como ya se razonó en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por la acusada, aun cuando la sentencia reconoce la posibilidad de existencia de perjuicios materiales sufridos por el querellante, entiende que dichos perjuicios no han quedado acreditados al no haberse practicado prueba al respecto, significando que de un lado el querellante sostiene que realizó obras en la vivienda por importe de 70.000 a 80.000 euros y, por otro, los propietarios del inmueble afirmaron que el recurrente dejó la vivienda totalmente destrozada, y por ello la sentencia no fija un importe y deja su concreción para otro posible procedimiento ajeno al penal en el que se resuelve la cuestión. Incluso el propio recurrente viene a reconocer en el motivo que la determinación de tales perjuicios materiales debía dilucidarse en otro proceso, al manifestar que 'aun no han concluido todos los procedimientos derivados de la acción de la condenada ya que aún siguen vigentes algunos procedimientos derivados.'
No olvidemos que sí se recogen en el factum de la sentencia penal la existencia de determinados contratos o negocios civiles, la concreción de las responsabilidades civiles pueden exigir la incoación de otros procedimientos ajenos al ámbito penal, no pronunciarse el tribunal penal acerca de las responsabilidades civiles.
En el caso presente la Sala de instancia cuantifica los daños morales por tener que abandonar una vivienda alquilada antes del vencimiento del contrato y verse inmerso en una serie de problemas y procedimientos legales, en 3.000 euros, si el recurrente solicitaba una indemnización mayor por daños y perjuicios materiales debió acreditarlo en el proceso, lo que no hizo, tal como se afirma en la sentencia.
El motivo por ello deviene improsperable: pues respecto al quantum en SSTS 105/2003, de 26 de enero; 131/2007, de 16 de febrero; 396/2008, de 1 de julio, hemos recordado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).
Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.
Designa como tales:
- Declaración de la imputada en el acto del juicio oral.
- Documental adjuntada en la vista como cuestión previa.
- Testifical de D. Javier ante el juez de instrucción nº 11 de Valencia.
- Testifical de Doña Lucía en la vista.
- Testifical de D. Agustín en la vista.
- Documental adjunta a la querella, especialmente el contrato de opción de compra entre la Sra. Lucía y Locorbán.
Argumenta que en este caso es clara la doctrina y jurisprudencia y en base a la prueba referida, queda constancia de la existencia del contrato de larga duración, del engaño, de la voluntad del Sr. Javier de buscar la estabilidad a medio largo plazo para él y su familia y por lo tanto se prueban circunstancias que acreditan la existencia de un daño moral grave, al estar probado que se lanza por un desahucio al Sr. Javier, generándole gastos de ese procedimiento, se le obliga a buscar una nueva vivienda para él y su familia, fianza, muebles, un gasto desorbitado generado solo por el engaño sufrido. Cita en su apoyo la STS 1/2007, de 2 de enero.
El motivo deviene improsperable.
Como hemos dicho en SSTS 569/2012, de 27 de junio; 316/2013, de 17 de abril; 247/2014, de 3 de abril, el motivo articulado por la vía del art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ...'constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.
Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.
Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:
a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.
b) Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.
Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7, 1390/2011 de 27.12- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.
No otra cosa ha acontecido en el caso presente, el vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.
Así la STS 1952/2002, de 26.11, recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado 'literosuficientes' o 'autosuficientes' se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.
Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilita una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
En definitiva, este motivo de casación, por error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECrim, no autoriza a una revaloración de la prueba documental, sino que permite rectificar el hecho probado en tanto se acredita un error del tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, del que no existan otras pruebas, cuando su inexistencia o su existencia resulte de forma incontrovertible del particular de un documento.
En el caso que nos ocupa las declaraciones testificales y de la imputada no son documentos a efectos casacionales, sino pruebas personales documentadas en la causa solo valorables por el tribunal con la libertad de criterio del art. 741 LECrim, y el acto del juicio solo prueba el contenido de lo dicho por los intervinientes no la veracidad de su contenido.
El resto de los documentos que designa, como el contrato de arrendamiento suscrito por el querellante o el contrato de opción de compra entre Locorban y la Sra. Lucía, carecen de la necesaria literosuficiencia, al no acreditar por sí mismos error alguno en el tribunal de instancia. Se trata de documentos recogidos en el factum y que han sido valorados por la audiencia, no permitiendo este motivo de casación realizar una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas en el relato fáctico por el tribunal de instancia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Andres Palomo Del Arco Eduardo de Porres Ortiz de Urbina