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03/01/2019
Sentencia Penal Nº 650/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2784/2017 de 14 de Diciembre de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Diciembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 650/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100653
Núm. Ecli: ES:TS:2018:4212
Núm. Roj: STS 4212:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 2784/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 14 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2784/2017 interpuesto por D. Lucas, representado por la procuradora Dª. Mª del Carmen Echavarría Terroba, bajo la dirección letrada de D. Mikel Arregui Preus, y por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Antecedentes
Que Lucas, mayor de edad, abogado de profesión, habiendo sido condenado con anterioridad por delitos de estafa mediante instrumentos mercantiles, abrió una cuenta bancaria el día 5 de marzo de 2007 en la entidad Caja Burgos en la oficina de la calle Príncipe de Vergara de Madrid, con el número NUM000 como representante de la sociedad MED CARS 2005 S.L., de la cual era el único titular y administrador, contratado el servicio de banca electrónica habiéndole facilitado las claves correspondientes.
El referido acusado ingresó en la referida cuenta bancaria cheques extranjeros, emitidos en favor de la entidad Med Cars 2005 S.L. sin haber tenido relación alguna con sus libradores, y desconociéndose la forma en que obtuvo los mismos, ni la persona o personas que habrían participado en su adquisición, confección, ni firma en el anverso de los mismos.
De tal forma que entre los días 10 y 20 de Julio de 2007, procedió a
ingresar en dicha cuenta cheques extranjeros por importes de 2840E, librados contra cuentas extranjeras las cuales ya estaban canceladas, sin que se correspondiesen con el abono de ninguna cantidad que le fuese debida a la entidad Med Cars 2005, ni al acusado.
Posteriormente realizó transferencias bancarias mediante la banca electrónica y disposiciones en efectivo por cuantía total de 65.301,02 E. j A la entidad bancaria Caja Burgos se le generaron unos gastos por importe de 4.440,83 importando el perjuicio total causado a 69.741.85
E.
SEGUNDO.- Que el acusado Luis Antonio mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia abrió, en fecha 31 de Julio de 2007, la cuenta n° NUM001 en la sucursal n° Uno de Caja Burgos (hoy la Caixa) en Zaragoza, contratando en esa misma fecha el servicio de banca electrónica.
Que entre los días 31/07/2007 y 8/08/2007, ingresó cheques extranjeros por importes de 2858€, 2745€, 2565€, 2729€, 2528€, 2955€, 2938€, 2745€, 1935€, 2742€, 2959€, 2433€, 2877€, 2928€, 2980€ , 2882€ , 2910€ , 2120€ , 2566€ , 2350€ y 2783€ , resultando que dicha cuentas estaban canceladas, en los cuales '4 figuraba el acusado como beneficiario, sin que se correspondiesen con
el pago de ninguna deuda que los presuntos emisores tuvieran con el acusado.
Que no he resultado probado que el acusado Sr. Lucas hubiera rellenado los referidos cheques, ni hubiese puesto la firma en los mismos, desconociéndose la forma en que el Sr. Luis Antonio obtuvo los mismos.
Que durante dicho periodo realizó trasferencias a otras cuentas, tanto propias como de terceros y en favor de la Mercantil administrada por el co-acusado, por cuantía total de 37.006,46 €, de los cuales la cantidad total de 13.600,75 € fue transferida a la entidad MD Cars 2005, representada por el co-acusado Sr. Lucas.
Caja Burgos ha acreditado además gastos por importe de 1452,66 €, por lo que el perjuicio total causado asciende a 38459,12 €.
A su vez intento el cobro de cheques por importes de 2723 €, 2850 €, 2763 € y 2725 € que no llegaron a abonarse en su cuenta.
TERCERO.- Que no ha resultado probado que entre ambos acusados existiese un acuerdo de voluntades para actuar en perjuicio de la entidad bancaria, ni tampoco que entre los mismos se hubiese realizado un contrato de comisión mercantil.
- Lucas como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas a las penas de:
TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas.
Así como a que indemnice a CAIXABAK en 69.741.85 €. por el perjuicio total causado.
- Que dicha cantidad devengará los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la LECivil.
Así como al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo las relativas a la acusación particular, y declarando el resto de oficio.
- Condenamos a Luis Antonio a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A que indemnice a CAIXABAK en 38.459,12 €, respecto de la cual se declara también la responsabilidad solidaria del acusado Sr. Lucas y por la cuantía de 13.600,75 €.
Que dichas cantidades devengarán los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la LECivil.
Así como al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo las relativas a la acusación particular, y declarando el resto de oficio.
- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a ambos acusados del delito continuado de falsedad documental por el que venían siendo acusados.
Motivos aducidos en nombre del recurrente Lucas
2.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por no aplicarse la atenuante contenida en el art. 21.6 del CP, de dilaciones extraordinarias como muy cualificada, que debe analizarse conjuntamente y con base al art. 852 LECrim, con la vulneración del art. 24.2 CE: Derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.
3.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 849.1, en relación con la vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el art. 24 CE.
4.- Y todos ellos por la aplicación incorrecta del art. 21.6 en relación con el art. 66.2 CP.
Motivos aducidos en nombre del recurrente Luis Antonio
Fundamentos
RECURSO Lucas
Argumenta que la sentencia valora en conjunto las pruebas sin especificar los elementos probatorios en que se basa y lo aprecia sin especificar los elementos probatorios en los que se apoya, lo que produce una evidente indefensión al no conocerse las pruebas específicas en que se apoya el relato fáctico y que dificulta, a nivel fáctico, los elementos de prueba concretos en que se basa para decidir el resultado del pleito, por lo tanto, impide la justificación y análisis en cuanto a los hechos y, en su consecuencia lógica, impide el recurso efectivo ante la resolución que se comete.
En el desarrollo del motivo el recurrente, tras cuestionar la prueba de cargo, testifical y documental, por considerar que no es clara ni concisa, señala que la prueba es ilícita porque se realizó sin cumplir la legalidad en lo relativo a las obligaciones de identificación, transacción y declaraciones exigibles a las entidades bancarias en materia de blanqueo de capitales, que fueron incumplidas sistemáticamente por la entidad bancaria, ya que ésta debería haber retenido los importes, sean los que fueran, por el tiempo suficiente hasta comprobar los requisitos reglamentariamente exigibles y, refiere como en la declaración del representante de la entidad bancaria (folio 303) se constata que la persona que presentaba los cheques 'siempre era la misma', de lo que se deduce que la entidad bancaria no identificó a la persona, infringiendo tal normativa sobre prevención del blanqueo de capitales y concluyó que por ello, la prueba es insuficiente.
El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente la reiterada doctrina de esta Sala sobre el alcance en casación de la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En SSTS 354/2014, de 9 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 320/2018, de 29 de junio, hemos aclarado que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).
Consecuentemente, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:
- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
En definitiva, el control casacional ha de quedar limitado en tales casos, a valorar, de una parte, la existencia de prueba adecuada; de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo en la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.
La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del tribunal 'a quo' solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica, o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero).
Para ello descarta la versión exculpatoria del acusado que niega haber ingresado los cheques (excepto uno) en la cuenta corriente, que el mismo había aperturado el 5-3-2007, entre los días 10 y 20-7-2007, alegando que cedió a una tercera persona -que no ha sido localizada- las claves para operar a través de la Banca electrónica y que transfirió por contrato privado el 8-3-2007, la totalidad de las participaciones a la sociedad Med Cars 2003, e imputa a aquella la ejecución de los hechos, versión que considera inverosímil, dado que lo cierto es que el acusado seguía formalmente siendo el representante de la referida sociedad, y los cheques extranjeros estaban librados a nombre de la misma, y tras su ingreso en la cuenta bancaria abierta 'ad hoc', se realizaron sucesivas transferencias mediante la banca electrónica, de fondos, (basados únicamente en la buena apariencia de los cheques) a otras cuentas de las que el acusado tenía disposición, apropiándose de las sucesivas cantidades, y aprovechando la circunstancia de que en los meses de verano la actividad bancaria disminuye, siendo menor el número de empleados, y utilizando cheques extranjeros, franceses, de cuantía siempre ligeramente inferior a 3000 €, para dilatar el periodo de comprobación de la existencia o no de liquidez en las cuentas bancarias respecto de las que eran librados, valiéndose de un periodo de tiempo que le permitía realizar las transferencias on line de unas cantidades de dinero cuyo respaldo aún no había sido comprobado por la entidad Caja Municipal de Burgos.
Por tanto, la sentencia sí admite que la entidad bancaria no adoptó las medidas y cautelas necesarias, antes del abono en la cuenta de los cheques presentados por el acusado, para la prevención de conductas fraudulentas como la realizada por el hoy recurrente, pero también ha tenido en cuenta que concurrían circunstancias que hicieron más difícil la prevención de las conductas fraudulentas, y así el periodo de tiempo en el que se ingresaron los cheques fue en el mes de julio, época estival con menor número de empleados, las cuantías de aquellos era inferior siempre a 3000 €, eran extranjeros, por lo que la comprobación de existencia de fondos era más compleja y su presentación se realizó en un corto periodo de tiempo (diez días). Por ello entendemos que la ideación de plan por dicho acusado fue idónea para engañar a la entidad bancaria, y con ello posibilitar la disponibilidad de los fondos, hasta que los cheques fueron devueltos por las entidades bancarias extranjeras, al haberse emitido respecto de cuentas que habían sido canceladas.
Alega el motivo que la sentencia valora solamente las dilaciones indebidas y 'debe pronunciarse, motivar, y argumentar por un lado que afecta a la tutela judicial efectiva y las dilaciones indebidas y, por otro lado, que afecta al derecho a un juicio justo al ser oída la causa en un plazo razonable'.
El desarrollo del motivo hace necesario efectuar unas precisiones previas:
1ª) Es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencia expliciten de forma bastante lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.
Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7).
El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).
Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.
2ª) Que como hemos dicho en SSTS 15/2017, de 20 de enero; 817/2017, de 13 de diciembre; 86/2018, de 19 de febrero; 152/2018, de 2 de abril; 355/2018, de 16 de julio, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.
La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).
Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.
La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.
En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).
Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.
En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.
Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.
Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.
Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.
Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31- 10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.
En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005, 177/2004, 237/2001, SSTS. 470/2010 de 20.5, 271/2010 de 30.3, 202/2009 de 3.3, 40/2009 de 28.1, 892/2008 de 26.12, 705/2006 de 28.6, 535/2006 de 3.5, 1293/2005 de 9.11, 858/2004 de 1.7, 1733/2003 de 27.12).
En el caso presente la Sala de instancia motiva y razona, fundamento de derecho noveno, porqué considera procedente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en la modalidad de simple 'puesto que si bien la instrucción del procedimiento se alargó excesivamente en el tiempo, transcurrieron casi diez años entre la incoación y la celebración del juicio oral, parte de los motivos que dieron lugar a la dilación vinieron determinados por la búsqueda infructuosa de los acusados, el sobreseimiento respecto de alguno de los inicialmente investigados, las indagaciones para encontrar a la Sra. Joaquina, no obstante resulta imputable al Juzgado la tardanza en la práctica de la pericial caligráfica acordada su práctica el 15-9-2014 y emitida el 21-4-2016.
Consecuentemente, la concurrencia de las dilaciones indebidas sí ha sido analizada y fundamentada su aplicación en la sentencia recurrida, cumpliendo así la exigencia de motivación que se dice omitida.
1º Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 CE y vía arts. 9.3 y 10 CE, art. 6 del Convenio de Roma de 1950 y art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, se alega infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del art. 24 CE, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.
2º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por no aplicarse la atenuante contenida en el art. 21.6 de dilaciones extraordinarias como muy cualificada, que debe analizarse conjuntamente y con base al art. 852 LECrim con la vulneración del art. 24.2 CE: derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.
3º Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE (sic).
4º Y todos ellos por la aplicación incorrecta del art. 21.6 en relación con el art. 66.2 CP.
No obstante, esta defectuosa articulación del motivo al infringir las previsiones del art. 874 LECrim que previene que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentarán debidamente separadas y numeradas. No deben juntarse diversas impugnaciones en el mismo motivo, cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta y genérica una serie de infracciones normativas, la consecuencia es la inadmisión a trámite del recurso y en este momento su desestimación.
No obstante, como el motivo en su desarrollo se centra en la no apreciación de la atenuante de dilaciones como muy cualificada, a ello nos limitaremos en el análisis del motivo.
Se dice así por esta Sala Segunda respecto a su consideración como muy cualificada, que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.
En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).
En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.
Bien entendido en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos, sino cuando se adquiere la condición imputado y se dirige el procedimiento contra él denunciado. Sólo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del proceso) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas.
En el presente procedimiento es cierto que el tiempo de tramitación ha sido excesivo -y por ello se ha aplicado la atenuante simple de dilaciones indebidas- pero no procede su apreciación como muy cualificada, toda vez que, como se ha señalado en el motivo precedente, sin perjuicio de la tardanza en la práctica de la pericial caligráfica imputable al Juzgado -acordada el 15-9-2014 y practicada el 21-4-2016-, la duración del procedimiento ha estado también ocasionada por la búsqueda infructuosa de los acusados, el sobreseimiento respecto de alguno de los investigados inicialmente, las indagaciones para localizar a la Sra. Joaquina (testigo propuesta por el recurrente).
Por tanto, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la degradación que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. 'Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias' ( SSTS 668/2016, de 21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).
Denuncia la vulneración del principio 'non bis in ídem' al haberse valorado conjuntamente la agravación del art. 250.1-6º y el delito continuado.
Debemos por ello recordar la doctrina de esta Sala casacional respecto a la compatibilidad en general del delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6 ( actual número 5). En este sentido las SSTS 8/2008 del 24 enero, 239/2000 de 10 marzo, 483/2012 de 7 junio, 433/2014 de 8 mayo, 737/2016 de 5 octubre, 211/2017 del 29 marzo, 877/2017 de 13 diciembre, 152/2018 de 2 abril, declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.
Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:
'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.
La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.
Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.
En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.
La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.
Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.
Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.
Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.
En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.
Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del 'non bis in ídem'.
En el caso presente como ninguna de las transferencias que figuran en el relato fáctico supera el límite cuantitativo de los 50.000 € para la agravación del tipo básico, pero su suma total: 65.301'02 € si que lo supera, debe aplicarse la continuidad delictiva en el subtipo agravado pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74, pudiendo recorrerse la penalidad en toda su extensión.
Considera que no sería aplicable el art. 74 por cuanto por aplicación del art. 8.1, regulador del precepto o principio de especialidad, veda su aplicación, al consagrarse en el art. 74.2 la especialidad punitiva respecto a los delitos contra el patrimonio. En este artículo, se establecen dos requisitos: la gravedad, que en este caso podría darse, y que la infracción hubiese 'perjudicado a una generalidad de personas' supuesto este que no se cumple, ya que en el presente caso, tan solo ha sido afectado un único sujeto, la entidad bancaria perjudicada.
Respecto a la aplicación del art. 74.1 se requiere una pluralidad de acciones como requisito aplicativo que no se da en este caso, pues la acción comitiva solo es una, y refiere la doctrina sobre la denominada 'unidad natural de acción'.
Esta pretensión del recurrente de calificar los hechos, no como un delito continuado, sino como lo que la jurisprudencia engloba como unidad material de acción es, como hemos dicho en STS 354/2014, de 9 de mayo, un supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyen un objeto único de valoración jurídica será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6.
Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.
En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.
En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5, 1349/2009 de 25.1.2010). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, de miles de firmas falsas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario ( STS. 566/2006 de 9.6).
En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS. 566/2006 de 9.5).
Supuestos que no pueden extenderse de tal forma que abarquen lo que manifiestamente constituyen acciones autónomas, como son sus ingresos entre el 10 y 20 de julio de 2007, de 27 cheques extranjeros cuyos importes se detallan en el relato fáctico, librados contra cuentas extranjeras que ya estaban canceladas y que no se correspondían con cantidades debidas ni al acusado ni a su empresa Med Cars 2005, y las posteriores transferencias bancarias mediante la banca electrónica y disposiciones en efectivo por cuantía total de 65.301'02 euros.
Entender que todas se llevaron a cabo en unidad de acto, forzaría de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción y se vaciaría el concepto jurídico del delito continuado.
En efecto no se comete un solo delito porque el ingreso de los cheques y posteriores transferencias y disposiciones de su importe se realicen sucesivamente en un lapso temporal más o menos prolongado. Quien de esa forma activa no comete un solo delito de estafa, sino un concurso real de varios delitos, que en virtud del mecanismo previsto en nuestro derecho penal en el art. 74 CP se convierte en un delito continuado de estafa, que no es más que la manera de solucionar punitivamente un concurso real, cuando se cumplen los requisitos del mismo, STS 291/2008, de 12 de mayo.
Realidad jurídica del delito continuado que precisa de los siguientes requisitos:
a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.
b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.
c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.
d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.
e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).
f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3).
Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos -el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, la exigencia del perjuicio a una generalidad de personas solo se exige en el denominado delito masa que permite la pena superior en uno o dos grados-, los bienes jurídicos no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habría de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS 169/2000, de 14 de febrero; 505/2006, de 10 de mayo; 919/2007, de 20 de noviembre; 354/2014, de 9 de mayo).
El recurrente insiste en lo expuesto en el motivo cuarto, cuando las cantidades del valor económico apropiado superasen los 50.000 euros y su tratamiento como delito continuado, suponga una doble valoración, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su improsperabilidad.
Argumenta que la pena no es aplicada correctamente ya que, si el tipo va de 1 a 4 años y existe la atenuante muy cualificada, se debe reducir en un grado correspondiente, a lo sumo 6 meses de prisión o multa de 50.000 pesetas.
Igualmente es incorrecta la aplicación del art. 66.1, pues de acuerdo a lo señalado en los motivos precedentes, en especial el motivo segundo, la aplicación correcta sería la del art. 66.2 al concurrir la atenuante muy cualificada.
El motivo incurre en un doble error.
El tipo de estafa previsto en el art. 250.1 vigente en el momento de los hechos, tenía y tiene una penalidad de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y no se ha apreciado ninguna atenuante muy cualificada, sino la simple, con los efectos previstos en la regla 1ª del art. 66.1, mitad inferior de la pena, esto es, un marco penológico de 1 a 3 años y 6 meses y multa de 6 a 9 meses, por lo que la impuesta está dentro de estos límites.
El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.
En el desarrollo del motivo afirma que se constata documentalmente que el recurrente Lucas nunca llegó a ser administrador de la sociedad, folios 19 y ss. y folios 545 a 557: escritura de constitución de Med Cars 2005, folios 356 y ss., en la que se nombra administrador único a Luis; y escritura de nombramiento de administrador a favor del Sr. Lucas, de fecha 27-7-2007 posterior a los hechos, pero la inscripción de esta escritura en el Registro Mercantil fue denegada por el Registrador por hallarse cerrada la hoja de la sociedad (folio 544) por lo que el Sr. Lucas nunca llegó a ser administrador de la sociedad frente a terceros.
El motivo carece de fundamento alguno.
Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).
Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.
Resulta evidente que ninguno de los condicionamientos anteriores concurren en la sentencia recurrida.
En el hecho probado no se hace mención alguna al Sr. Luis como administrador único de la sociedad Med Cars 2005, por lo que no puede haber contradicción con lo que la sentencia no recoge. Por el contrario, lo que se declara probado es que el recurrente fue quien aperturó la cuenta bancaria actuando como representante de la sociedad Med Cars 2005 SL, único titular y administrador, que formalmente no lo fuera no tiene la relevancia que se pretende en el motivo, por cuanto, en todo caso sería administrador de hecho, al ser la persona que en realidad mandaba en la empresa ejerciendo los actos de administración, el poder de decisión de la sociedad y la realización material de funciones de dirección y así fue la persona que realizó la apertura de la cuenta, el contrato de banca electrónica, el ingreso de los cheques extranjeros, las transferencias posteriores y el apoderamiento de las cantidades transferidas.
Plantea el recurrente tres errores en la valoración. Una primera valoración incorrecta de la prueba respecto de los contratos bancarios y documentos públicos respecto de la sociedad Med Cars 2005 SL y que enlaza con el motivo precedente en cuanto a la valoración en conjunto denunciada. Una segunda incorrección valorativa refrendada por los propios efectos jurídicos que se constatan en dichos documentos. Por último, un error de valoración de la prueba respecto al perjuicio patrimonial que se constata por los documentos que señala.
- Folio 302. Declaración Caja Burgos. En total el negativo asciende en la cuenta NUM000 de Med Cars 2005 a 55.142'21 euros.
- Folio 433. Caja Burgos manifiesta el perjuicio total: que contra referida cuenta aparecen efectuados en perjuicio de la Caja, por razón de su impago, abonos por importe de 65.301'02 euros, habiéndose generado igualmente intereses deudores por importe de 4.440'83 euros, lo que hace un total de 69.741'85 euros, adjuntándose extracto de movimientos correspondientes al periodo temporal entre la fecha de apertura de la cuenta (5-3-2007) y el día de la fecha (2-12-2009).
- Folios 434 y 435. Extracto aportado por Caja Burgos, en el que se aprecian diversos cargos por intereses deudores y comisiones descubierto: el 15-12-2007, 3.946'73 euros y 275'71 euros, y el 15-6-2008, 5.649'63 euros y 296'82 euros, por lo que en realidad el perjuicio es el del saldo de fecha 15-12-2007, antes del cargo de intereses y comisiones, esto es 55.142'13 euros.
Con relación a este motivo por error en la valoración de la prueba, la jurisprudencia (por todas SSTS 426/2016, de 19 de mayo; 86/2017, de 16 de febrero; 152/2018, de 14 de marzo) , tiene declarado que su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador de establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos como acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ...'constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.
Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.
Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:
a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.
b) Por la doctrina de esta Sala, que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.
Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.
Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
En el caso presente la declaración del representante de Caja Burgos como prueba personal no es documento a efectos casacionales y el resto de los documentos son valorados por el tribunal, en particular el escrito obrante al folio 433 que cifra el perjuicio total sufrido por Caja Burgos razón de impago en 65.301'02 euros, más intereses deudores por 4.440'83 euros, perjuicio que en todo caso, no tiene que coincidir necesariamente con la cantidad defraudada, que es la disposición económica, que de no haber mediado engaño, no hubiera realizado aquella.
El motivo, por lo expuesto, se desestima.
Argumenta que la entidad bancaria ha posibilitado la disposición del saldo, cuando no debería haberlo hecho, la propia testigo, trabajadora del Banco, Dª. Agustina reconoció en el plenario que 'a los cheques no se le hizo la debida retención'.
El motivo debe ser desestimado, tal como se ha señalado en el motivo primero.
En efecto, hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda, por todas SSTS 413/2015, de 30 de junio, y 180/2018, de 13 de abril, que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11, 162/2012 de 15.3, 344/2013 de 30.4, 539/2013 de 27.6, 42/2014 de 5.2, 228/2014 de 26.3, que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).
Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).
Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).
La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.
Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).
En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.
La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.
Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: 'Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien - generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.
Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.
En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....
No existirá la imputación que la doctrina denomina 'de segundo nivel', cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase 'culpable' del error padecido.
En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En el caso actual, tal como se ha razonado en el motivo primero, aunque es cierto que la entidad bancaria no adoptó todas las cautelas necesarias antes del abono en cuenta de los cheques presentados por el acusado, como señala el tribunal de instancia, concurren circunstancias que hicieron más difícil la prevención de conductas y posibilitaron éstas, toda vez que el recurrente, con ánimo de lucro, desarrolló una mecánica defraudatoria consistente en ingresar los cheques en el mes de julio (días 10 a 20) época estival con menor número de empleados, el importe de aquellos era siempre inferior a 3.000 euros y eran extranjeros, por lo que la comprobación de existencia de fondos era más compleja y su presentación se realizó en un corto periodo de tiempo (diez días).
Por ello la ideación del plan por el acusado fue idónea para engañar a la entidad bancaria, posibilitando así la disponibilidad de los fondos, hasta que los cheques fueron devueltos por las entidades bancarias extranjeras, al haberse librado respecto de cuentas que habían sido canceladas.
En este marco no habría razones, ni era exigible que la entidad bancaria iniciase unas averiguaciones que de tener que emprender en casos similares paralizarían y lastrarían su actividad. En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal ( STS. 319/2013 de 3.4), que reitera, con profusa cita de la doctrina jurisprudencial SSTS. 271/2010 de 30.1, 567/2007 de 30.6, entre otras, que la doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado por la indiligencia del sujeto pasivo ( STS. 1285/99 de 29.10), resulta inaplicable a casos como el presente, concluyendo, como recuerda la STS. 162/2012 de 15.3, 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.
Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.
RECURSO Luis Antonio
Denuncia que la sentencia desconoce en el análisis de la atenuante de dilación indebida una serie de hechos objetivos obrantes en la causa, aplicando de forma automática la graduación de la pena instada por el Fiscal, a pesar de haber sido objeto de discusión y observación por parte de las defensas la cualificación de dicha atenuante, desconociendo éstas cual ha sido su error a la hora de defender una reducción de la pena privativa de libertad superior a la finalmente estimada.
El motivo es similar al articulado en segundo lugar por el anterior recurrente, remitiéndonos a lo ya argumentado que se da por reproducido en aras a su desestimación.
El motivo plantea la misma cuestión que el motivo tercero del recurrente Lucas al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, dado que si bien la duración del procedimiento excede del tiempo razonable y por ello se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, carece de relevancia suficiente como para su estimación como especialmente cualificada y la rebaja en un grado la pena, tal como la sentencia de instancia razona en el fundamento de derecho noveno.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina