Sentencia Civil Nº 439/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1496/2012 de 04 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 624/2011 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 808/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinarós, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña María Ángeles Bofill Fibla en nombre y representación de la entidad mercantil Abiat Promoció i Habitatge S.L, demandada en primera instancia, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don Carmelo Olmos Gómez en calidad de recurrente y la procuradora doña Gemma Fernández Saavedra en nombre y representación de la demandante, doña Valle , en calidad de recurrido.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- El procurador don Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de doña Valle interpuso demanda de juicio ordinario, instando resolución de contrato y reclamación de cantidad, contra la mercantil Abiat Promoció i Habitatge, S.L., por cuantía de 155.976,14 €, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara en su día sentencia «por la que estimando la presente demanda se declare haber lugar a la estimación de la ACCIÓN EJERCITADA y en su virtud se declare:

a) HABER LUGAR A LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PERMUTA O CESIÓN POR OBRA FUTURA suscrito entre las partes en virtud de escritura otorgada por los mismos en fecha 31 de octubre de 2006, y ello por incumplimiento grave de la obligación de entrega de la vivienda objeto de contraprestación por parte de la demandada en el plazo fijado

contractualmente.-

b) Ante la imposibilidad de la devolución de la finca objeto de permuta por haber sido demolida y agrupada a otras, y como consecuencia directa de la resolución que se insta, se condene a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS DOS EUROS (120.202,00€), valor del inmueble que fue objeto de cesión o permuta y ello de acuerdo con lo pactado en la propia escritura para supuesto de incumplimiento.-

c) Así mismo, se condene a la demandada al abono de la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO (8.414,14€) en concepto de IVA anticipado de la entrega del inmueble que era objeto de contraprestación de la permuta o cesión onerosa pactada, según consta en la escritura de permuta, y ello también como consecuencia de la resolución contractual instada.-

d) Se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante, en concepto de daños y perjuicios que le han sido ocasionados como consecuencia del incumplimiento contractual en que la misma ha incurrido, a abonar la suma de SESENTA EUROS DIARIOS (60,00€) calculados desde el día 1 de mayo de 2009, fecha en que venció la obligación de entrega del objeto de contraprestación pactada hasta la fecha en la que se declare la resolución judicial mediante Sentencia y ello de acuerdo con el pacto que consta en la escritura para el supuesto de incumplimiento de la obligación de entrega.-

e) Subsidiaria y alternativamente, y para el caso de que no fuese estimada penalización e indemnización por daños y perjuicios solicitada en el apartado d): SESENTA EUROS DIARIOS (60,00€), se condene en su lugar a la demandada al pago de intereses legales calculados sobre la suma total de CIENTO VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO (128.616,14€) reclamada con carácter principal, y calculados desde el día 9 de diciembre de 2009 fecha en que se efectuó la última reclamación extrajudicial a la promotora demandada hasta que se dicte Sentencia por la que se resuelva el contrato de permuta suscrito entre las partes, siendo a partir de esa fecha aplicable el interés de mora procesal.-

Todo ello con expresa condena al pago de las costas del procedimiento a la parte demandada».

2.-La procuradora doña María Ángeles Bofill Fibla, en nombre y representación de la entidad mercantil Abiat Promoció I Habitatge S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «por la que se desestime la demanda interpuesta por D.ª Valle , con expresa imposición de costas procesales a la demandante».

3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinarós, dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D.ª Valle , representado por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Juan Ferrer, contra ABIAT PROMOCIÓ I HABITATGE S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D.ª María Ángeles Bofill Fibla, sobre acción de resolución contractual y de reclamación de cantidad; debo declarar y declaro resuelto el contrato de cesión onerosa o permuta suscrito en fecha 31 de octubre de 2006 por las partes, condenando a ABIAT PROMOCIÓ I HABITATGE, S.L., al pago a D.ª Valle de la cantidad 120.202 euros, en concepto de valor del inmueble, de la cantidad de 8.414,14 euros por el IVA entregado anticipadamente, y en concepto de daños y perjuicios, la suma de 60 euros diarios calculados desde el día 1 de mayo de 2009 en que venció la obligación de entrega del objeto de contraprestación pactada entre las partes hasta la fecha de la presente resolución en que se ha declarado la resolución del contrato, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la actora.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Abiat Promoció i Habitatge S.L., contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinarós en fecha uno de julio de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 808 de 2010, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- 1.- Por ABIAT PROMOCIÓ I HABITATGE, S.L. se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige que el incumplimiento se refiera a la esencia de lo pactado ( STS 15-11-1994 ) y sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte que reclama ( STS 23-2-1995 ).

Segundo.- Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fecha 8-10-2002 , 14 de 2-1992 y 6-5-1998 , que establece que las dudas sobre el alcance de la cláusula penal deben interpretarse con carácter restrictivo. Indebida extensión del alcance de la cláusula penal al haberse prolongado el cómputo de la misma más allá del momento de presentación de la demanda y consecuente finalización de la mora.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 5 de febrero de 2013 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.-Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Gemma Fernández Saavedra, en nombre y representación de doña Valle , presentó escrito de oposición al mismo.

3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de julio del 2014, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas,

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta acreditado y no controvertido que D.ª Valle y ABIAT PROMOCIÓ I HABITATGE S.L. (ABIAT) concertaron contrato con fecha 31 de octubre de 2006 por el que la primera cedía onerosamente a la segunda, a título de permuta, el pleno dominio de una finca urbana sita en Benicarló, obligándose ABIAT a construir sobre el solar resultante de la demolición de la edificación existente en la indicada finca y a entregar y transmitir a D.ª Valle , el pleno y libre dominio de la vivienda NUM000 , NUM001 duplex. La fecha convenida para el otorgamiento de la escritura era el 30-4-2009. La finca se unió por ABIAT a otra colindante y se inició la ejecución de las obras.

A la finca trasmitida se le fijó un valor de 120.200 euros, importe por el que ABIAT se comprometió a la entrega de un aval.

El pacto tercero del contrato formalizado en escritura pública es del siguiente tenor:

«TERCERO.- La contraprestación asumida por la sociedad cesionaria, se sujeta a las siguientes normas y condiciones:

a).- La vivienda objeto de contraprestación se entregará totalmente terminada en condiciones de normal habitabilidad y con los materiales y calidades de las restantes viviendas.

El acabado y calidad de materiales de la obra a entregar a la parte cedente, deberá ajustarse a las recogidas en la memoria de calidades que quedan reflejadas en el documento incorporado a la presente escritura, que ambas partes declaran conocer y aceptar.-

La entrega del bien objeto de contraprestación deberá verificarse con las acometidas de agua y luz, a salvo del contrato con las correspondientes compañías suministradoras, que será por cuenta de la parte adjudicataria.

b).- El plazo o término de ejecución y terminación de las obras es el de dieciocho meses contados desde la obtención de la licencia municipal de obras, cuya licencia se obliga la sociedad cesionaria a solicitar en el plazo de seis meses, a contar desde el día de hoy.

En todo caso el plazo máximo de entrega de la contraprestación asumida por la sociedad cesionaria será de noventa días, desde la cédula de habitabilidad.

El plazo total, desde la firma de la presente escritura y la entrega del bien objeto de contraprestación será de treinta meses. En caso contrario se abonarán como penalización sesenta euros diarios a la cedente.

c).- El bien objeto de contraprestación que deberá adjudicarse a la cedente, se entregará por la parte cesionaria, libre de toda carga o gravamen, por lo que se excluirá de cualquier hipoteca que se proyecte sobre los departamentos resultantes de la edificación proyectada y, asimismo, se entregará al corriente en el pago de contribuciones, impuestos y arbitrios; y libre de inquilinos y ocupantes.

d).- La obra proyectada se llevará a cabo conforme a proyecto redactado al efecto por el Arquitecto que designe la sociedad cesionaria.

e).- Los gastos, riesgos y responsabilidades de toda índole (administrativos, fiscales, laborales, económicos y financieros), derivados de la construcción de la edificación proyectada, serán única y exclusivamente de cuenta y cargo de la parte cesionaria, quedando por tanto exonerada y liberada totalmente la parte cedente».

Los treinta meses pactados vencían el 30 de abril de 2009 y en dicha fecha la obra no estaba acabada.

En la fecha de dictado de la sentencia de segunda instancia (9 de marzo de 2012 ), ABIAT seguía 'sin dar una fecha concreta para la entrega de la finca litigiosa'.

La demanda se interpuso el 7 de septiembre de 2010.

SEGUNDO.- Motivo primero.Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige que el incumplimiento se refiera a la esencia de lo pactado (STS 15- 11-1994) y sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte que reclama ( STS 23-2-1995 ).

Se desestima el motivo.

La parte apelante alegó que el mero retraso no es causa de resolución del contrato. Que el incumplimiento no fue esencial.

Esta Sala debe recordar que en la sentencia recurrida se entendió que el término pactado para el cumplimiento del contrato tenía naturaleza de esencial, a la vista de que se habían establecido varios tramos de cumplimiento y un plazo máximo de entrega de treinta meses con una penalización de 60 euros diarios en el supuesto de incumplimiento de los plazos de entrega. En la sentencia de la Audiencia se incide también en la constitución pactada de aval, a favor de la transmitente, lo que reforzaría la esencialidad del término convenido para el cumplimiento del contrato.

Ha declarado esta Sala que: La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'. ( STS, Civil sección 1 del 10 de Noviembre del 2011, recurso: 271/2009 ).

Esta doctrina jurisprudencial no ha sido infringida en la sentencia recurrida en tanto que el contrato confirió al término de cumplimiento una naturaleza esencial, hasta el punto que se concretaron con detalle las fechas, se estableció una penalización y un aval, para garantizar a la transmitente en caso de incumplimiento de los plazos, por lo que se reflejó en el contrato, con profusión de datos, que el no respeto a las fechas pactadas constituía una dato esencial al que la voluntad de las partes relacionaban con la posibilidad de la resolución del contrato por la frustración del mismo.

Igualmente no es compatible la tesis del recurrente con un retraso de casi tres años hasta la sentencia de segunda instancia, en la que todavía no había una fecha concreta para la entrega.

TERCERO.- Motivo segundo.Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fecha 8-10-2002 , 14 de 2-1992 y 6-5-1998 , que establece que las dudas sobre el alcance de la cláusula penal deben interpretarse con carácter restrictivo. Indebida extensión del alcance de la cláusula penal al haberse prolongado el cómputo de la misma más allá del momento de presentación de la demanda y consecuente finalización de la mora.

Se estima el motivo.

Alega el recurrente que el día final del cómputo de la cláusula penal, en supuesto de resolución contractual por incumplimiento, debía coincidir con la fecha de la presentación de la demanda, por ser entonces cuando el incumplimiento se convierte en definitivo, en lugar de dejarlo al albur de la duración del procedimiento judicial.

Por el recurrido se alega, entre otros, que estamos ante una cuestión nueva, solo esgrimida en el recurso de apelación.

En la sentencia recurrida y en la de primera instancia se fija el día de término del cómputo de la cláusula penal en el de la fecha de la sentencia de primera instancia. Este pronunciamiento es mantenido en segunda instancia, si bien la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación, se refiere a que se habrá de entender desde la firmeza de la sentencia de primera instancia.

Iniciando nuestro análisis por la denunciada cuestión nueva, debemos rechazar tal motivo de inadmisión que también lo sería de desestimación, pues en la contestación a la demanda se elaboran unos extensos razonamientos en contra de la cláusula penal y de su eficacia, lo que facultó a la parte recurrente en apelación para concretar sus argumentos que eran una lógica consecuencia de su negativa a la aplicación de la cláusula penal.

Esta Sala ha declarado que:

...sin embargo el motivo debe ser acogido porque el juicio sobre la situación de morosidad, en el caso, debe limitarse hasta el momento de la presentación de la demanda toda vez que la mora constituye una situación de carácter transitorio o temporal, pero no indefinida (en el sentido de perpetua o de duración ilimitada), por lo que por la prolongación en el tiempo se convierte en incumplimiento definitivo, sin que puedan coexistir ambas situaciones jurídicas porque son incompatibles. STS, del 30 de abril de 2002, recurso: 3431/1996 .

...el día final se marca en la fecha de la presentación de la demanda, 25 de mayo de 1992, habida cuenta de que la primera petición del escrito inicial se refiere a la resolución del contrato de permuta 15 de abril de 1987 y, a partir de este momento, desaparece la mora y el incumplimiento se convierte en definitivo. STS, del 08 de octubre de 2002, recurso: 492/1997 .

Aplicada esta doctrina al caso de autos puede concluirse que desde la interposición de la demanda es evidente que la transmitente da por concluida la posibilidad de cumplimiento del contrato, por lo que ya no cabe hablar de retraso, pues la terminación de la obra deja de ser factible para ella, optando, legítimamente, por la resolución del contrato ante la violación sistemática de los plazos por ABIAT ( art. 1100 del C. Civil ). Es decir, desde la presentación de la demanda se da por consolidado el incumplimiento que se transmuta en definitivo. Por ello, cabe aceptar que la penalización de 60 euros/día se computará, sólo, hasta la fecha de la presentación de la demanda, por lo que se ha de estimar el recurso en este aspecto, por infracción de doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- En aplicación de la cláusula penal pactada ABIAT deberá abonar a D.ª Valle 60 euros diarios desde el 30 de abril de 2009 (fecha en la que se debió entregar la vivienda) hasta el 7 de septiembre de 2010 (fecha de la interposición de la demanda).

El demandante en el suplico de su demanda solicitó 'subsidiaria y alternativamente' la imposición de intereses legales y procesales para el caso de que no se aceptara su tesis principal de aplicación de la cláusula penal hasta la fecha de dictado de la sentencia.

En base a ello, desde la interposición de la demanda, la cantidad objeto de condena, (128.616,14 euros, más la cantidad resultante de la aplicación de la cláusula penal), devengará los intereses legales, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y desde esta hasta el pago efectivo se devengarán los intereses procesales marcados en el art. 576 LEC .

Se procede a la aplicación del art. 576 LEC , desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, pese a la casación estimada, dado que el pronunciamiento efectuado es el más beneficioso al que podía optar el recurrente y, sin embargo, tampoco cumplió las obligaciones derivadas de la cláusula penal, con el límite que ahora se determina que fue el invocado por ABIAT.

QUINTO.- Estimado el recurso de casación no procede imposición de costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

No procede imposición de costas derivadas de la apelación.

No procede imposición de costas de la primera instancia, al no ser estimado íntegramente ninguno de los pronunciamientos, principal o subsidiario, de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por ABIAT PROMOCIÓ I HABITATGE S.L. (ABIAT) representada por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez contra sentencia de 9 de marzo de 2012 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón .

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida en el sentido de:

A) En aplicación de la cláusula penal pactada ABIAT deberá abonar a D.ª Valle , 60 (sesenta) euros diarios, desde el 30 de abril de 2009 hasta el 7 de septiembre de 2010.

B) Desde la interposición de la demanda, la cantidad objeto de condena, (128.616,14 euros, más la cantidad resultante de la aplicación de la cláusula penal), devengará los intereses legales, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y desde esta hasta el pago efectivo se devengarán los intereses procesales.

3. Se ratifica como doctrina jurisprudencial la emanada de las sentencias de 30-4-2002, recurso 3431/1996 y 8-10-2002, recurso 3431/1996 .

4. No procede expresa imposición en costas de la casación, ni en las de primera y segunda instancia.

5. Se mantiene la sentencia recurrida en los demás extremos.

6. Procédase a la devolución del depósito para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.