Acerca de operadores lógicos
Última revisión
27/11/2015
Sentencia Penal Nº 670/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2371/2014 de 30 de Octubre de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 221 min
Orden: Penal
Fecha: 30 de Octubre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 670/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100686
Núm. Ecli: ES:TS:2015:4701
Núm. Roj: STS 4701:2015
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo penal de fecha 3 de septiembre de 2014 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Humberto Urbano , representado por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez; Ruben Roman , representado por la Procuradora Sra. Calvo Meijide; Benigno Juan , representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; Gines Imanol , representado por la Procuradora Sra. Díaz Pardeiro y Placido Benito , representado por el procurador Sr. Del Álamo García. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
Placido Benito , mayor de edad, y sin antecedentes penales era, a la sazón, el gerente de las sociedades Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U. y apoderado de Canary Qualiyt Busines, S.L.
1.- Debemos condenar y condenamos al acusado Humberto Urbano :
2.- Debemos condenar y condenamos al acusado Ruben Roman :
3.- Debemos condenar y condenamos al acusado Benigno Juan :
4.- Debemos condenar y condenamos al acusado Gines Imanol :
5.- debemos condenar y condenamos al acusado Placido Benito :
En la mencionada resolución se tuvo por recibido escrito, registrado en esta Sala con el nº 240/2014, de la Fiscalía Especial Contra la Corrupción y la Criminalidad organizada, Delegación de Las Palmas, por medio del cual solicitaba la rectificación por error material de la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014 , en el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Segundo. En los tres últimos párrafos de dicho Fundamento Jurídico se analiza la declaración de Samuel Nemesio y, en el penúltimo, por error se dice 'manifiesta Don. Romulo Constancio ,... que nada de lo por él declarado a los folios 128 a 131 de las actuaciones...', cuando en realidad debería decir 'manifiesta el Sr. Samuel Nemesio ... que nada de lo por él declarado a los folios 128 a 131 de las actuaciones...'. El Fiscal manifiesta que se trata de un mero error material, que no ofrece duda alguna ya que los tres párrafos se refieren a Samuel Nemesio y, además se hace referencia a una declaración que consta en los folios 128 a 131, que se refiere al mencionada Samuel Nemesio .
La referida Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó en el auto la siguiente parte dispositiva:
A) Humberto Urbano .- PRIMERO: Al amparo de lo previsto por los art. 5.4 y 852 LECr ., por vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la CE , derecho al juez imparcial, juez predeterminado por la Ley a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO: Al amparo de lo previsto por los art. 5.4 y 852 LECr ., por vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad. TERCERO: Al amparo de lo previsto por los art. 5.4 y 852 LECr , por vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías con interdicción e la arbitrariedad. CUARTO: Al amparo de lo previsto en el num. 1º del art. 850 de la LECr ., por haberse denegado diligencias de prueba que, propuesta en tiempo y forma se considera pertinente. QUINTO: Por quebrantamiento de forma al amparo del num. 1, inciso segundo, del art. 851 de la LECr por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.(se renuncia al mismo). SEXTO y SÉPTIMO: se renuncia a ambos. OCTAVO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECr ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la comisión del delito de cohecho un delito contra el mercado y los consumidores, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional o arbitraria o manifiestamente errónea. NOVENO: Al amparo de. art. 5.4 LOPJ y del ar . 852 de la LECr ., por vulneración del art. 24.1 de la C, al haberse producido quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. DÉCIMO: Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del num. 2º del art. 849 de la LECr ., basado en documentos obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.(Se renuncia). UNDÉCIMO: Por infracción de ley, al amparo del num. 1º del art. 849, por indebida aplicación del art. 423.1 del CP . DUODÉCIMO: Por infracción de ley, al amparo del num. 1º del art. 849, por indebida aplicación del art. 284 del CP .
Fundamentos
b) y como autor responsable de un delito contra el mercado y los consumidores, previsto y penado en el artículo 284 del Código Penal , con la concurrencia de la referida atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.
2) Ruben Roman : a) como cooperador necesario de un delito de cohecho previsto y penado en el artículo 419 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de cincuenta y cinco mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad e inhabilitación especial para todo empleo o cargo público en la administración estatal, autonómica o local por ocho años;
b) como autor responsable de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , concurriendo la referida atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local, autonómica o estatal por siete años;
c) como autor responsable de un delito contra el mercado y los consumidores, previsto y penado en el artículo 284 del Código Penal , con la concurrencia de la referida atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo;
d) y como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 del Código Penal , en relación con los números 2 ° y 3° del art. 390.1 del Código Penal , con la concurrencia de la repetida atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
3) Benigno Juan : a) como autor responsable de un delito de cohecho previsto y penado en el artículo 419 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de cincuenta y cinco mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad e inhabilitación especial para todo empleo o cargo público en la administración estatal, autonómica o local por ocho años;
b) y como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto en el artículo 390.4° del Código Penal , concurriendo la referida atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de dieciséis meses con una cuota diaria de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota diaria no satisfecha, e inhabilitación especial para todo empleo o cargo público en la administración autonómica local o estatal por cuatro años y un mes.
b) y como autor responsable de un delito de cohecho previsto y penado en el artículo 425.1 del Código Penal , con la concurrencia de la meritada atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 55.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad y suspensión para todo empleo o cargo público en la administración estatal, autonómica o local por un año y cinco meses.
5) Placido Benito : a) como responsable, en concepto de cómplice, del delito continuado de cohecho previsto y penado en el artículo 423.1 en relación con el artículo 419 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, así como la muy cualificada de confesión prevista en el art. 21.4° de dicho Código punitivo, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de dieciséis mil quinientos euros, con responsabilidad subsidiaria de un mes de privación de libertad.
b) y como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con los número 2° y 3° del art. 390, 1 del mismo texto legal , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, así como la muy cualificada de confesión prevista en el art. 21.4°, a la pena de un mes y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de un mes y quince días, con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
De otra parte, fueron absueltos Laureano Gonzalo del delito de tráfico de influencias previsto en los artículos 428 o 430 del Código Penal del que venía acusado, y Cristina Lorenza del delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 392 en relación con los n° 2° y 3° del art. 390.1 del Código Penal , del que venía acusada.
Contra la referida sentencia recurrieron en casación los cinco condenados, oponiéndose a los recursos el Ministerio Fiscal.
Argumenta la defensa que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Telde tenía que haber remitido la denuncia de Placido Benito a reparto entre los juzgados del Partido Judicial, por ser ello lo preceptivo. Por lo cual, entiende que el Juez de Instrucción se atribuyó el conocimiento de los hechos ilegalmente al estimar que la denuncia tenía una íntima relación subjetiva con los hechos que investigaba en la causa principal, abriendo al respecto una pieza separada con las nuevas diligencias.
Acto seguido, la parte recurrente expone diferentes precedentes jurisprudenciales sobre la doctrina del juez imparcial y el juez ordinario predeterminado por la ley, y acaba afirmando que el Juez de Instrucción del Juzgado nº 3 de Telde no era el competente para conocer de la nueva investigación, discrepando así del criterio de la Audiencia Provincial. Ésta considera que el Instructor no actuó siguiendo un proyecto de atraer arbitrariamente la competencia para impedir la actuación del juez natural, pues los hechos objeto de la nueva denuncia también tenían una íntima relación subjetiva y objetiva con los hechos investigados en el procedimiento que se hallaba instruyendo como causa principal ('Caso Faycan'), lo que justificaba la apertura de una pieza separada dentro del mismo proceso.
Añade el recurrente, siguiendo la misma línea de argumentación, que tampoco los nuevos hechos fueron investigados por el departamento policial que correspondía. De modo que, aunque no exista un derecho a una policía predeterminada por la ley, sí figuran en el organigrama del Ministerio del Interior unos departamentos predeterminados, a resultas de lo cual tendría que haber sido la Brigada de la Policía Judicial y no la Brigada de Información la competente para practicar la investigación policial.
También alega que se vulneró el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) debido a que el Juez, en lugar de acordar primero la formación de la pieza separada y luego oír al denunciante, debió recibir declaración al testigo/denunciante en la causa principal y después deducir testimonio de lo declarado para inmediatamente remitirlo a reparto. Lejos de ello, el Instructor decidió la apertura de la pieza separada con el oficio policial y, un mes más tarde, le recibió declaración al denunciante y dirigió el procedimiento contra el recurrente.
Por todo lo cual, entiende que se le habría generado indefensión al ahora acusado, lo que habría de determinar la nulidad de los actos de instrucción.
Partiendo de esta premisa, la misma Jurisprudencia ha establecido que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Este derecho únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las normas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad.
En este sentido, es también reiterada la doctrina de esta Sala referente a que la infracción de las normas de reparto no da lugar a la vulneración de este derecho fundamental, por cuanto son disposiciones de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, sino regular la distribución del trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional. De forma que sólo cuando fuesen arbitrariamente alteradas mediante cualquier maniobra para atribuir a un determinado juzgado el conocimiento de un concreto asunto por motivos espurios, podría plantearse la vulneración de tal derecho, generalmente asociada al abuso de jurisdicción e indefensión irreversible del investigado, no subsanable en fases procesales posteriores, por lo que realmente se vulneraría no el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley sino el derecho al juez imparcial.
En la misma dirección se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Es el caso, entre otras muchas, de la STC 191/2012, de 12 de diciembre (con cita de resoluciones anteriores), según la cual constituye doctrina reiterada de ese Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba «contra el texto claro e inequívoco de la ley» ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2, en un caso de apropiación por un juez de instrucción de la competencia del de paz para conocer de una falta cometida en su municipio); o lo que es lo mismo, cuando se modifican «sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro» ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado), lo que es totalmente distinto del caso presente.
En la citada STC 35/2000, de 14 de febrero , se declaraba a su vez que el derecho al juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. La figura del juez predeterminado implica, continúa diciendo esa resolución, que haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional, funcionando así como garantía de la independencia e imparcialidad de la judicatura, valores constitucionalmente protegidos por tal derecho fundamental. En resumen, el recurrente confunde atribución de competencia con la del conocimiento de un asunto que corresponde a la propia competencia del juez.
En lo que atañe al
Consecuentemente, precisa la sentencia 508/2015, de 27 de julio , la obligación del juzgador de no ser «Juez y parte», ni «Juez de la propia causa», supone, de un lado, que no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la Jurisprudencia viene distinguiendo entre una «imparcialidad subjetiva», que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes; y una «imparcialidad objetiva», es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el 'thema decidendi' y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo.
En esta misma línea se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional - SSTC 149/2013, de 9 de septiembre ; 47/2011, de 12 de abril ; 55/2007 ; 306/2005, de 12 de diciembre ; y 69/2001, de 17 de marzo , entre otras muchas-. La última, la sentencia del Pleno 133/2014, de 22 de julio , con cita de la Jurisprudencia constitucional precedente, argumenta en su fundamento jurídico tercero, después de invocar y reproducir parcialmente la STEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta , que 'desde la perspectiva de la imparcialidad objetiva, este Tribunal expone que este derecho se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero ), incidiendo en que "la determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial, no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquéllas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo" ( STC 26/2007, de 12 de febrero ). A estos efectos se ha afirmado que son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso, sino "más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior" (así SSTC 143/2006, de 8 de mayo ; o 45/2006, de 13 de febrero )'.
Sigue así esta Sala, tal como subraya la referida sentencia 508/2015 , la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para quien el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho a un proceso justo consagrado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. En la misma línea pueden citarse otras sentencias más recientes como las dictadas en los casos 'Margas contra Croacia', de fecha 27 de mayo de 2014 , o ' Oleksnadr Volkov contra Ucrania', de 27 de mayo de 2012 .
Con anterioridad, en la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso 'Vera Fernández- Huidobro contra España', de fecha 6 de enero de 2010 , recordaba este Tribunal que aunque es verdad que el artículo 6.1 del Convenio garantiza el derecho a un «tribunal independiente e imparcial» y que la noción de «tribunal» no se extiende al juez de instrucción, que no está llamado a pronunciarse sobre lo procedente de una «acusación en materia penal», las exigencias del derecho a un proceso equitativo en su sentido más amplio implican necesariamente que este órgano sea imparcial, en la medida en que los actos llevados a cabo por él influyen directa e inevitablemente sobre el desarrollo y, por tanto, sobre la equidad del procedimiento posterior incluido el proceso propiamente dicho; y ello aún cuando algunas de las garantías procesales contempladas por el artículo 6.1 del Convenio pueden no aplicarse en la fase de instrucción.
A favor de incluir al juez de instrucción dentro de la garantía del derecho a un tribunal imparcial consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución , se había pronunciado ya esta Sala en su sentencia 757/2009, de 1 de julio , donde se afirmó que el juez de instrucción, como cualquier juez, debe ser un tercero ajeno a los intereses en litigio, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso; debiendo resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del derecho.
Ahora bien, advierte la STS 508/2015 , el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del juez de instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal no es idéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjuiciamiento. En efecto, decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 69/2001, de 17 de marzo , con citación de otros pronunciamientos del mismo órgano, lo siguiente: «no puede olvidarse que el Juez de Instrucción posee, en la fase de investigación en nuestro proceso penal, una doble posición: como director de la instrucción y como garante de los derechos fundamentales. En la primera de dichas funciones es la investigación directa de los hechos, con una función en parte inquisitiva y en parte acusatoria, la que puede considerarse como actividad propiamente instructora y puede provocar en el ánimo del Juez prejuicios o impresiones en contra del acusado (SSTC 145/1988, de 12 de julio , FJ 5 , 164/1988, de 26 de septiembre, FJ 1 y 106/1989, de 8 de junio , FJ 2); y es que no todo acto de instrucción compromete necesariamente la imparcialidad objetiva del Juez, sino tan solo aquel que, por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible, puede crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole así para conocer del juicio oral ( SSTC 106/1989, de 8 de junio , FJ 3, 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 y 320/1993, de 8 de noviembre , FJ 2 ). De ahí que no pueda exigirse al instructor que no se haya formado juicios o impresiones previos. Por el contrario el desarrollo de la investigación será la que vaya afianzando en el Juez un convencimiento sobre la comisión del delito y sobre la participación de los autores, lo que forma parte natural de su posición en el proceso y condicionará las resoluciones que en lo sucesivo vaya adoptando. Por estas razones el uso por el instructor de su conocimiento privado o de sus conocimientos extraprocesales afecta principalmente a la materia probatoria, y sólo muy limitadamente posee una proyección en la fase de instrucción, pues los efectos de las diligencias probatorias y su valor como actos de prueba derivan de lo que resulte del juicio oral y de la eficacia que le otorgue un órgano judicial, distinto del instructor, que presencie sus sesiones y dicte sentencia en su día».
Se descarta pues, en primer lugar, cualquier vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley derivada de una supuesta actuación irregular del Juez de Instrucción con la finalidad de atribuirse indebidamente el conocimiento de la causa, produciendo una indefensión irreversible al investigado.
En efecto, el examen del contenido de las diligencias policiales aportadas a la causa por el Grupo 1 de la Brigada de Información de las Palmas, con el nº NUM006 , constata que tienen una estrecha vinculación con la trama de corrupción que ya estaba investigando el Juez de Instrucción en las diligencias previas 874/2005, que era conocida como el 'Caso Faycan'. En el propio atestado se explica la conexión de los nuevos hechos con las diligencias previas que se están tramitando en el referido procedimiento, pues se advierte de la relación que, al parecer, tiene el grupo empresarial denominado 'Grupo Europa' con la trama de corrupción detectada en el Ayuntamiento de Telde. Conexión que no solo atañe al ámbito objetivo sino también a las personas de los integrantes de las nuevas imputaciones, pues algunas de las personas implicadas ya lo estaban en la causa principal en trámite. La policía matizó además que están 'pendientes de finalizar dichas gestiones para ser debidamente puestas en conocimiento de V.I. con mayor detalle, se le comunican dichas circunstancias a los efectos oportunos'.
A esos datos que pone de relieve el Tribunal sentenciador no replica con argumento contrario alguno la parte recurrente, que se limita a exponer genéricamente la falta de competencia del Juez Instructor, incidiendo en que lo correcto habría sido enviar las nuevas diligencias a reparto.
La vinculación entre unos hechos y otros quedó después corroborada en las nuevas diligencias remitidas al Juzgado con el nº 15.389/2997, de 26 de abril, en las que ya se hace constar que el 18 de marzo se había puesto en contacto con la Brigada policial Placido Benito , aportando una serie de datos que se califican de alto interés para el esclarecimiento de los numerosos hechos relacionados con las diligencias previas 874/2005 ('Caso Faycan'). Los funcionarios mantuvieron varias entrevistas con el denunciante con el objeto de conocer en mayor profundidad el relato de los hechos, su alcance y los partícipes. Ello les permitió avanzar en la investigación y conocer nuevos implicados en la trama de corrupción, por lo que acordaron escuchar en declaración a Placido Benito .
Por consiguiente, concurrían datos significativos de que se estaba ante unos hechos claramente entrelazados con aquellos que se hallaba investigando el Instructor, contingencia que después quedó refrendada en el curso de la instrucción, dado lo cual no puede hablarse de falta de competencia. Ni tampoco de falta de imparcialidad, toda vez que el hecho de ser conocedor de hechos precedentes próximos y conectados a los que figuran en las nuevas diligencias no sólo no compromete la imparcialidad del Instructor, sino que refuerza su competencia al tratarse de la persona más idónea para completar la investigación que ya se hallaba en trámite.
Así las cosas, este primer motivo no puede acogerse.
Sostiene la defensa para fundamentar el motivo que la Sala del Tribunal Superior de Justicia no validó expresamente las diligencias practicadas por el Juez de Instrucción de Telde (Juzgado nº 3), limitándose a dar tácitamente por bueno lo actuado hasta ese momento, incluido el auto de transformación del procedimiento abreviado de 6 de febrero de 2009, sin que se dictara otro por la Juez de Instrucción del Tribunal Superior de Justicia. Sí dictó en cambio el auto de apertura de juicio oral con fecha 31 de octubre de 2012.
Es cierto que al enviar la pieza tramitada por el Juzgado de Instrucción al Tribunal Superior de Justicia para adecuar el procedimiento al aforamiento de Laureano Gonzalo , que era Diputado del Parlamento de Canarias, era obligado que le recibiera declaración en calidad de imputado la Juez de Instrucción del Tribunal Superior de Justicia, y también tenía que haber sido ella la que dictara el auto de transformación del procedimiento abreviado, por tratarse de la decisión judicial de inculpación formal que cumple en ese procedimiento una función equiparable al procesamiento en el sumario ordinario (art. 10.3 del Estatuto de Autonomía de Canarias). Y otro tanto podría decirse con respecto a las personas que figuraban como coimputados en la pieza separada, pues aunque éstos no fueran aforados sí aparecían en la misma pieza como intervinientes en los hechos relativos a la conducta del diputado autonómico, lo que convertía en inescindibles y comunes los trámites aplicables a todos los imputados en las actuaciones remitidas al Tribunal Superior de Justicia.
Ahora bien, esas infracciones procesales de las que ahora se quejan las defensas de los recurrentes han perdido su virtualidad impugnativa debido a que el procedimiento ya no puede proseguirse contra el único aforado, habida cuenta que ha resultado absuelto, decisión que, obviamente, resulta irreversible por beneficiar al reo y no haber sido cuestionada por las acusaciones.
Situados en esa tesitura procesal, resulta claro que una declaración de nulidad con la consiguiente retroacción de las actuaciones a la primera fase del procedimiento para que la Juez del Tribunal Superior de Justicia practicara las diligencias procesales omitidas (declaración de imputados y transformación del procedimiento), sólo cabría en el supuesto de que el aforado no hubiera sido absuelto o su absolución hubiera sido impugnada y pudiera prosperar. Al no darse ninguna de tales circunstancias, es claro que las infracciones carecen de relevancia procesal, ya que resultaría una incoherencia anular las actuaciones con el fin de que se retrotrajera el procedimiento para que practicara nuevas diligencias la Juez de Instrucción del Tribunal Superior de Justicia cuando en la causa ya no figura como imputado aforado alguno.
Visto lo que antecede, y habiéndoseles recibido declaración en su día por el Juez de Telde en la fase de instrucción a los imputados no aforados, quienes recurrieron o tuvieron la posibilidad de recurrir el auto de transformación del procedimiento abreviado dictado por aquél contra ellos, es claro que no concurre ninguna infracción procesal relevante con respecto a las diligencias que ahora la parte tacha de nulas por no haber sido practicadas por una Juez de Instrucción cuya competencia ya ha decaído para conocer de la causa con relación a los no aforados contra los que se ha seguido el proceso.
Al no constar además una situación de indefensión material real y efectiva determinante de una nulidad, es claro que no puede prosperar la pretensión de la parte recurrente de que se retrotraiga el proceso a la fase de instrucción.
En otro orden de cosas, las infracciones o irregularidades procesales que se citan a mayores en el mismo motivo segundo del recurso, carecen también de toda eficacia anulatoria. Ni el hecho de que el denunciante/denunciado Placido Benito se hubiera entrevistado con la policía fuera de las dependencias policiales con el fin de narrarle los hechos delictivos, ni su transformación de testigo denunciante en imputado se consideran incidencias susceptibles de generar una nulidad procesal. De hecho, la parte recurrente no aporta argumento consistente alguno al respecto, pues la alegación de que el denunciante carecía de legitimación activa para denunciar los hechos delictivos se aleja de toda razonabilidad desde el momento en que no estamos ante delitos solo perseguibles a instancia de parte.
Por lo demás, la circunstancia de que el referido denunciante narrara los episodios delictivos a los funcionarios policiales en su propia vivienda, evitando así acudir a las dependencias policiales debido al parecer a la repercusión social de los hechos, también carece de viso alguno de ilicitud. Pues la policía cuando está investigando unos hechos presuntamente delictivos puede realizar averiguaciones y obtener fuentes de prueba, tanto personales como documentales, en los lugares que considere pertinentes e idóneos para los fines de la investigación. A no ser que se trate de espacios protegidos por derechos fundamentales y no cuenten los agentes con la autorización de sus titulares o del Juez de Instrucción competente.
Las alegaciones del recurrente referentes a que, hallándose las actuaciones en plena fase de investigación policial, los funcionarios estarían obligados a recibir declaración a un denunciante en la comisaría de policía y con la presencia de los letrados de los denunciados, no se ajusta a la normativa procesal ni tampoco, por supuesto, a la lógica de lo razonable. Entre otros argumentos, porque si la policía tuviera que realizar sus pesquisas a presencia de los sospechosos o implicados, es claro que investigación de los delitos resultaría impracticable. Sin olvidar tampoco que para formalizar la imputación policial contra un denunciado, es imprescindible practicar primero una investigación que proporcione los datos incriminatorios relevantes para configurar los presuntos hechos delictivos, investigación en la que, por razones de una lógica elemental intrínseca a la función de la labor policial, es claro que no pueden estar presentes las defensas de los imputados, excepto en las diligencias que de forma excepcional, por afectar a derechos fundamentales de los denunciados o sospechosos, así lo establezcan de forma específica las normas procesales.
En el 'totum revolutum' en que se va convirtiendo el contenido de este motivo a medida que avanza su exposición, también denuncia la defensa irregularidades internas de la distribución de las funciones de instructor y secretario en las diligencias policiales, irregularidades que carecen de entidad alguna en el ámbito estrictamente jurídico-procesal. Y otro tanto cabe decir de la toma de notas por la policía en el curso de las entrevistas que mantuvo con el denunciante y de la presencia de un periodista en el curso de alguna diligencia de investigación.
Por último, se queja la defensa del recurrente de la desaparición de algunos documentos y de la vulneración de la cadena de custodia, aspectos que después reitera y desarrolla también en el tercer motivo del recurso, a cuyo contenido nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones.
En virtud de todo lo razonado, este segundo motivo del recurso tampoco puede prosperar.
La defensa alega aquí que las entradas y registros practicados en el domicilio social del Grupo de Cooperativas Europa SAU son nulas, al no haberse garantizado la cadena de custodia de los documentos y efectos intervenidos en el registro. Refiere también que Placido Benito no podía apropiarse de los documentos de la empresa para aportarlos al Juzgado y que faltan algunos documentos que se hallaban en la empresa y que no figuran unidos a la causa. Al mismo tiempo se queja de la falta de traslado desde la causa principal a la pieza separada de algunos documentos que tienen interés para el acusado.
Después cuestiona la veracidad del contenido de algunos de los documentos aportados y denuncia la inautenticidad de otros, así como la ausencia de documentación aportada en su día por el denunciante, por lo que habla de una selección sesgada de la prueba documental.
Señala que la policía tardó un mes desde la práctica del registro en la sede de 'Gestión de Cooperativas Europa', sito en la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria, hasta su puesta a disposición del Juzgado. Denuncia que se intervino documentación de alguna otra empresa diferente a la investigada. Y aduce igualmente la falta de sello judicial en algunas de las cajas de documentación incautadas.
También afirma que entre la documentación requisada se hallaban correos electrónicos que no estaban impresos cuando se realizó el registro, junto con otros que sí lo estaban. Y se queja de que faltan los discos duros de algunos de los ordenadores intervenidos.
Centrado en tales términos el motivo de impugnación, conviene anticipar que la doctrina viene entendiendo como '
Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; 933/2013, de 12-12 ; y 303/2014, de 4-4 ).
También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).
Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco o un error sobre cualquier dato decisivo para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8- 11 ; y 744/2013, de 14-10 ).
La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ...' ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que 'el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...'. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .
Se remarcó también por el Tribunal de instancia la complejidad de la diligencia de entrada y registro debido a la dificultad que presentaba la investigación de los hechos denunciados, así como a la ingente cantidad de documentos que era preciso incautar en las oficinas de la entidad, de lo que es un claro exponente el dato de que la diligencia comenzara a las 12,25 horas del 16 de mayo de 2007 y concluyera a las 22,10 horas.
Resulta así comprensible, tal como advierte la Audiencia, que en un primer momento, tras recogerse la documentación y depositarla en cajas, sea después inventariada por la policía judicial con el asentimiento del Juzgado, y que sea puesta a disposición una vez ordenada. Y tampoco puede extrañar que entre el copioso material incautado obren unos documentos que estén más directamente relacionados con los hechos que otros. Sin que la circunstancia de que fueran ocupados algunos relativos a otras empresas permita hablar de la ilicitud de la diligencia, como postula la defensa en su afán de ilegalizar el registro con cualquier anomalía explicable en una diligencia de esa naturaleza y magnitud. Pues el hecho de que algunos documentos pertenecieran a otras empresas no significa que carecieran de toda relevancia para la investigación, sin perjuicio de que si así no fuera se reintegraran a la entidad interesada.
La realidad es que, según advierte la sentencia recurrida, toda la documentación intervenida, tras la diligencia de entrada y registro (folios 419 y ss), se introdujo en cajas que se sellaron y fueron relacionadas por la Sra. Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción. En el acta levantada por ésta se señala que 'las cajas quedan debidamente precintadas'. Añadiendo además la sentencia que consta en las actuaciones (folio 668) la diligencia de 26 de junio de 2007 extendida por la Secretaria judicial avalando la apertura a su presencia de las cajas intervenidas en las oficinas del Grupo Europa sitas en la CALLE000 , citándose a las partes para el día 29 de junio para continuar con la diligencia debido al gran volumen de la documentación, tal y como se detalla.
En cuanto a la intervención de correos electrónicos, señala la Audiencia que se hallaban todos ellos impresos en papel, sin que conste que en el registro y en diligencias posteriores la policía hubiera extraído los documentos de los discos de los ordenadores. El Tribunal rechazó esa hipótesis como probada, a pesar de los intentos de la parte de acreditarlo a través de algún testigo.
El Auto de 16 de mayo de 2007 (folio 141) acordó la entrada y registro en las oficinas de la entidad 'Gestión de Cooperativas Europa', sitas en la CALLE000 n° 24 de Las Palmas de Gran Canaria, y en su parte dispositiva precisa, entre otros extremos, que 'los agentes actuantes deberán recoger los instrumentos, efectos y dinero que estén relacionados directamente con los delitos investigados, así como libros, papeles, documentos e información contenida en soportes informáticos que contuviesen datos relevantes para el instructor', señalando el ordinal 2° que todos estos objetos 'se pondrán inmediatamente a disposición de este juzgado'.
También recuerda la Sala de instancia que las entradas y registros y sus actas y resultado fueron ratificadas en el acto del juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción, por los funcionarios que intervinieron en ellas.
La parte reseña algunos documentos que le habrían sido intervenidos en el registro de la empresa y que después no fueron unidos a la causa. Sin embargo, la Audiencia no declara probado el extravío o la ocultación de documentos. No consta así acreditado que se hayan perdido, ocultado o extraviado documentos relevantes para el resultado probatorio. De modo que, si bien no puede descartarse que entre la ingente documentación intervenida pudiera haberse extraviado algún documento, lo cierto es que en el caso no consta probado ese hecho. Sin que, por lo demás, la alegación de una circunstancia de esa índole sea suficiente para, de por sí, determinar la nulidad probatoria que postula la defensa.
Por consiguiente, el motivo resulta inviable.
La parte cuestiona, en primer lugar, la denegación de prueba documental consistente en que se libre mandamiento al Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas a fin de que remita testimonio íntegro de las diligencias previas 5809/2009, que se refieren al procedimiento penal incoado a instancias del recurrente y del Grupo Europa contra Placido Benito , por los presuntos delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad, es decir, contra el denunciante principal en la causa que ahora se juzga. A éste se le atribuye ante el Juzgado de Las Palmas una sustracción de fondos de las empresas del Grupo Europa, el 23 de diciembre de 2012, para abonar la entrada en un Chalet en Ciudad Jardín.
También se solicitó como prueba documental por la parte recurrente una sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se estimó una demanda contra la entidad 'Canary Quality Bunsinees, S.L.', por quedarse con dinero, sociedad que, según el recurrente, pertenecía a Placido Benito . La demanda la interpuso la Junta de Compensacion del Plan Parcial de La Lajita, entidad donde tenían intereses las empresas del Grupo Europa. Estos hechos también estaban comprendidos en la causa penal del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria.
Por último, interesó el recurrente ante la Sala de instancia la incorporación de un documento consistente en un burofax remitido por la Gestión de Cooperativas Europa, en febrero de 2007, reclamando a Placido Benito tanto la documentación que se había llevado como el dinero que había desaparecido de las entidades del Grupo Europa.
Al margen de la prueba documental que se acaba de reseñar, solicitó la parte recurrente la declaración de diez testigos, testifical que le fue denegada por el Tribunal sentenciador mediante auto de 28 de enero de 2013, a pesar de que habría sido aceptada tácitamente en un momento anterior del proceso.
1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).
Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio
La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).
El contenido de esas pruebas pone de manifiesto, tal como aduce el Ministerio Fiscal, que el objetivo sustancial de ese acervo probatorio es desvirtuar la credibilidad y fiabilidad del testimonio de cargo de Placido Benito , que, aun figurando como coimputado en la presente causa, fue la persona que denunció los hechos y se acabó convirtiendo al mismo tiempo 'de facto' en un testigo de cargo fundamental para la acusación.
A partir de la denuncia de Placido Benito , el ahora recurrente inició una pugna jurídica con aquél, tanto en la jurisdicción penal como en la civil, con el fin de acreditar unos hechos delictivos en los que habría incurrido el denunciante, de modo que las imputaciones formuladas por éste en la presente causa albergaban, según la tesis de Humberto Urbano , el propósito oculto de enmascarar sus propios actos delictivos. Tal contraofensiva aparece plasmada en esa documentación que ahora se solicita como prueba y a la que ya había aludido en el curso del proceso.
El análisis de la petición probatoria de la parte permite comprobar que las circunstancias que concurren en la solicitud y los argumentos que aporta la defensa, aunque permiten constatar que la prueba es pertinente (se refiere, si bien indirectamente, al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.
En efecto, el Tribunal de instancia entendió que, ante el cúmulo de datos probatorios objetivos que acompañaban a la declaración incriminatoria de Placido Benito (prueba documental, testifical y pericial), carecía de virtualidad enervadora la prueba de descargo consistente en las contraimputaciones que formulaba el recurrente, tanto por la vía de la prueba documental como de la testifical. A lo que ha de sumarse que, aunque Placido Benito hubiera incurrido a su vez en otras conductas delictivas, ello no excluiría las acreditadas en la presente causa contra el impugnante.
En consecuencia, el motivo resulta inatendible.
La defensa del acusado hace un examen exhaustivo de la prueba de descargo que, a su entender, concurre en la causa, analizando todos los elementos que pueden contradecir en alguna medida el copioso material probatorio de cargo en que se basa la Audiencia, y acaba concluyendo que no concurre prueba incriminatoria suficiente para enervar la presunción constitucional.
Pues bien, la ponderación de la prueba de cargo que hace la Audiencia muestra de forma meridiana que sí se está ante una prueba de cargo consistente y sólida, pues al margen de la pormenorizada declaración del denunciante coimputado, figura una pluralidad de elementos probatorios que refrendan la veracidad de la hipótesis fáctica de las acusaciones.
En efecto, el Tribunal sentenciador, tras desvirtuar la tesis exculpatoria de la defensa centrada en atribuir la denuncia al intento de autoencubrimiento del denunciante ( Placido Benito ) con respecto a su propio comportamiento delictivo, hace una larga cita del copioso y plural material probatorio sobre el que se sustenta la autoría delictiva del acusado.
En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se van especificando minuciosamente los documentos acreditativos de los contactos del recurrente con la fallecida Violeta Lina , que era la Consejera Delegada de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Telde, S.L. (URVITEL). Y también se concretan las entregas de dinero efectuadas como comisiones gratificadoras por orden del acusado impugnante a favor de Ruben Roman (gerente de URVITEL), Benigno Juan (responsable del Servicio de Ordenación Territorial del Ayuntamiento de Telde) y Gines Imanol (responsable del Departamento de Patrimonio dependiente de Urbanismo). Asimismo se pone el acento por el Tribunal en los relevantes informes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. La innumerable documentación que se va citando y los informes periciales que la respaldan (folios 35 a 42 de la sentencia), unidos a la declaración de Placido Benito , constituyen sin duda prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que alega la defensa.
No es función de esta Sala de casación realizar un reexamen pormenorizado de ese material probatorio una vez que se constata que integra una prueba consistente y suficiente para enervar la presunción constitucional. Máxime cuando basta con examinar los datos de descargo que va citando el recurso con la mira de desvirtuar los argumentos probatorios de cargo, para poder apreciar la pluralidad y diversidad de pruebas, especialmente documentales, con que contó el Tribunal para alcanzar su convicción. Sin que los alegatos que va formulando la defensa, sustentados en su visión personal de la prueba, enfatizando siempre cualquier circunstancia favorecedora de sus intereses, consigan contrarrestar el cúmulo de pruebas que incriminan al acusado.
Por todo lo cual, no puede asumirse tampoco este motivo de impugnación.
Argumenta aquí el acusado que la prueba ha sido valorada de forma irracional y arbitraria, por apartarse de las máximas de la experiencia y de las reglas de la lógica. Dicho lo cual, la parte se remite a las alegaciones del motivo anterior.
Pues bien, tanto las declaraciones del denunciante, en la fase de instrucción y en la vista oral del juicio, como los documentos y las pericias referentes a toda la actividad desarrollada por las empresas del acusado con relación a los bloques de viviendas que pretendía construir y a la forma en que intentó conseguir las licencias y los funcionarios que resultaron implicados en los actos de soborno, nos llevan a concluir, tal como se plasma en el 'factum' de la sentencia recurrida, que la versión que narra el Tribunal se muestra coherente, lógica y congruente con respecto a los elementos de prueba que figuran en la causa. Esta razonabilidad impide colegir que nos hallemos ante una argumentación probatoria irracional y arbitraria, no considerándose, pues, vulnerada la tutela judicial efectiva del recurrente.
Visto lo que antecede, el motivo es inatendible.
La defensa sostiene como tesis exculpatoria que no constan descritos en la sentencia los presupuestos fácticos que integran el delito de cohecho por el que ha sido condenado el acusado. Sin embargo, ni siquiera se señalan en el recurso cuáles son los hechos que exige el tipo penal y por qué razones considera que no constan en el 'factum' de la sentencia. Se está, pues, ante un motivo de impugnación formulado, dada su abstracción e inconcreción, con un componente bastante más retórico o formal que sustantivo o material, lo que dificulta averiguar en qué aspectos concretos centra su discrepancia la parte recurrente.
Para dirimir este motivo de impugnación resulta pues imprescindible transcribir los párrafos nucleares de la narración fáctica de la sentencia recurrida que conciernen al recurrente.
Pues bien, la Audiencia consideró probado que el acusado, dentro de su actividad profesional de gestión y promoción inmobiliaria de viviendas de protección oficial en diferentes municipios de la Isla de Gran Canaria, consiguió, a través de un contacto político previo, acceder a la Concejala de Obras, Vivienda, Contratación y Solidaridad, y Consejera Delegada y Vicepresidenta de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Telde, S.L. (URVITEL), Violeta Lina , fallecida el día 25 de marzo de 2010. Y después de mantener varias conversaciones con ella en una cafetería de un hotel de Las Palmas de Gran Canaria, le entregó los pliegos de condiciones para el concurso que habría de convocar URVITEL para la asistencia técnica, asesoramiento y gestión a la empresa municipal; de forma que se negociaron los elementos esenciales del contrato antes de su adjudicación a la empresa del recurrente, y le entregó a la concejal una cantidad indeterminada de dinero como adelanto de otras que habría de abonar para ella y otros responsables de URVITEL. Todo ello con la finalidad de ganar el concurso y obtener la adjudicación del contrato de gestión de la construcción de viviendas de protección oficial en suelo municipal.
El ahora recurrente, Humberto Urbano , entregó también a la referida Violeta Lina , con la finalidad de que ésta lo hiciera llegar a Ruben Roman , gerente de URVITEL, una cantidad indeterminada de dinero. Éste, en consideración a ello, emitió el 13 de septiembre un informe favorable a la adjudicación del referido contrato a la entidad Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U., firmándose el contrato con URVITEL el día 30 de dicho mes. En virtud del mismo, la mercantil prestaría sus servicios de asistencia técnica, asesoramiento legal, económico y financiero para estudios de viabilidad, asesoramiento en materia de seguros, créditos hipotecarios y, en definitiva, todo lo necesario para la promoción de la venta de viviendas de protección oficial. A tales efectos, Placido Benito , gerente de las sociedades del recurrente, acudió a las oficinas de URVITEL y facilitó a Ruben Roman la oferta para la adjudicación del concurso a Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U.
Pero como, una vez adjudicado el concurso comenzaran a surgir diversos problemas relativos a la aptitud física o jurídica de los suelos para hacer posible la construcción en ellos de las obras que se pretendían, vistas las trabas que encontraba Humberto Urbano se dirigió a Violeta Lina , quien le indicó que habría que acudir para solucionar los problemas a los técnicos de urbanismo. De modo que, el 23 de diciembre de 2005, aquélla le comunicó que debía entregar una determinada suma de dinero a Benigno Juan , responsable del Servicio de Ordenación Territorial del Ayuntamiento de Telde, por la tramitación de los correspondientes expedientes de licencias y de modificación puntual del Plan General de Ordenación, y también a Gines Imanol , que a la sazón lo era del Departamento de Patrimonio dependiente de Urbanismo, para que la selección de parcelas no presentara problemas jurídicos y que fuesen aptas para ser cedidas a URVITEL.
Accediendo a ello, Humberto Urbano dio instrucciones a Placido Benito para que retirara mediante un cheque de una cuenta corriente de la sociedad la suma de 30.000 euros para su entrega a Gines Imanol , debiendo éste compartirlo con Benigno Juan . Placido Benito retiró entonces el dinero y citó a Gines Imanol en el zaguán de las oficinas de Gestión de Cooperativas Europa, sitas en la CALLE000 , NUM004 , de Las Palmas de Gran Canaria, entregándole la suma indicada en metálico. Gines Imanol cogió el dinero y le pregunto a Placido Benito qué pasaba con su parte, dando a entender que la suma entregada era la cantidad destinada exclusivamente a Benigno Juan . Una vez comunicada esta circunstancia por Placido Benito al recurrente, éste le indicó que le entregara una cantidad igual al propio Gines Imanol , lo que efectuó en similares hora y lugar el día 26 de diciembre del referido año.
E igualmente entregó una importante cantidad de dinero a la misma persona para que lo hiciera llegar al gerente de URVITEL, Ruben Roman , con el fin de que emitiera un informe favorable a la adjudicación del contrato a la empresa del recurrente.
Por último, realizó también dos entregas de dinero, una en favor de Benigno Juan , responsable del Servicio de Ordenación Territorial del Ayuntamiento de Telde, y otra en favor de Gines Imanol , responsable del Departamento del Patrimonio dependiente de Urbanismo. El dinero fue entregado materialmente por el gerente de las empresas del recurrente, Placido Benito , quien abonó por orden de su jefe 30.000 euros a cada uno de ellos, dinero que entregó en mano a Gines Imanol , para solventar problemas relacionados con la calificación de suelo en que se iban a construir los bloques cuya construcción había de adjudicarse al impugnante de la sentencia.
Dada la iniciativa que tomó el acusado Humberto Urbano en la ejecución de la conducta corruptora de los funcionarios, resulta incuestionable la incardinación de su conducta en el art. 423.1 del C. Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , al darse todos los elementos de un cohecho activo propio; es decir, ejecutado por particular y que tiene como objetivo realizar y propiciar la ejecución de actos delictivos (delito contra el mercado y los consumidores y delito de prevaricación, con falsedades accesorias).
Y se ha de apreciar en la modalidad de continuado, al concurrir una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; la identidad de sujeto activo; el elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; la homogeneidad en el
El motivo debe, pues, desestimarse.
La argumentación de la defensa se centra en cuestionar el elemento subjetivo del tipo penal, señalando al respecto que el acusado actuó sin intencionalidad de alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos y sin ánimo también de lesionar el orden socioeconómico, según podría desprenderse de la propia redacción de los hechos probados. Y también señala el recurrente que no consta en la sentencia ninguna descripción del negocio o concierto para alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos.
Tales alegaciones se contradicen, sin embargo, con lo afirmado por el Tribunal en el 'factum' de la sentencia. Ahí se dice, tal como se ha recogido ya en el fundamento precedente, que después de mantener varias conversaciones con la Concejala de Obras Públicas, Violeta Lina , en una cafetería de un hotel de Las Palmas de Gran Canaria, el recurrente le entregó los pliegos de condiciones para el concurso que habría de convocar URVITEL para la asistencia técnica, asesoramiento y gestión a la empresa municipal. Y también se dice que se negociaron los elementos esenciales del contrato antes de su adjudicación a la empresa del recurrente, y que el acusado le entregó a la concejala una cantidad indeterminada de dinero como adelanto de otras que habría de efectuar para ella y otros responsables de URVITEL. Todo ello con la finalidad de ganar el concurso y obtener la adjudicación del contrato de gestión de la construcción de viviendas de protección oficial en suelo municipal.
En la misma dirección, afirma también la Audiencia que el ahora recurrente entregó a Violeta Lina , con la finalidad de que ésta lo hiciera llegar a Ruben Roman , gerente de URVITEL, una cantidad indeterminada de dinero. Éste, en consideración a ello, emitió el 13 de septiembre un informe favorable a la adjudicación del referido contrato a la entidad Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U., firmándose el contrato con URVITEL el día 30 de dicho mes. Y en virtud del mismo, la mercantil prestaría sus servicios de asistencia técnica, asesoramiento legal, económico y financiero para estudios de viabilidad, asesoramiento en materia de seguros, créditos hipotecarios y, en definitiva, todo lo necesario para la promoción de la venta de viviendas de protección oficial. A tales efectos, Placido Benito , gerente de las sociedades del recurrente, acudió a las oficinas de URVITEL y facilitó a Ruben Roman la oferta para la adjudicación del concurso a Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U.
Por consiguiente, es patente que el acusado con su acción de obtener a su favor la adjudicación del contrato que se otorgaba mediante concurso público, entregó importantes cantidades de dinero a los funcionarios encargados de preparar el concurso y la adjudicación, proponiendo él mismo mediante la entrega de pliegos las condiciones concretas en que habría de celebrarse, acabando además por conseguir su propósito mediante la adjudicación.
No cabe duda, pues, de que se trató de un concurso amañado y que fueron engañados por tanto los restantes concurrentes, fijándose el precio de adjudicación fuera de la libre competencia que en el caso concreto imponían las normas de un Estado Social de Derecho. Por lo cual, resultó menoscabado el bien jurídico supraindividual que tutela el tipo penal.
Y en cuanto al elemento subjetivo es claro que va implícito en los actos delictivos que describe la sentencia impugnada, pues una conducta realizada con engaño y con unas connotaciones fraudulentas lleva implícito el dolo, sin que sea preciso que en la narración de la sentencia se diga específicamente que el acusado actuó con el conocimiento y la voluntad de alterar la libre competencia propia de la actividad económica en que actuó, dado que era inherente a la modalidad de conducta en que incurrió.
Por lo demás, esta Sala tiene dicho que estamos ante un delito que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran de mera actividad ( STS 575/2004 , de 11- 5), hablándose también de consumación anticipada por cuanto para estimar consumado el delito no se precisa que se produzca el resultado de la efectiva alteración de los precios, sino que es suficiente que se ejecute alguna de las conductas que describe la norma encauzadas a realizar el fin de la alteración de los precios del mercado, conductas que han de albergar por tanto un peligro para el bien jurídico.
La defensa del acusado incide especialmente en el tema de que las condiciones en que se iba a realizar la adjudicación de las obras no eran las que se describen específicamente en la sentencia, pues, dice, la empresa municipal realiza todas sus promociones en la modalidad directa y no mediante cooperativas, que por lo tanto no se habrían creado. Y también subraya que los precios que se establecieron en la propuesta del acusado estaban muy por debajo del mercado.
Sin embargo, no es necesario entrar siquiera a debatir los datos que aporta el impugnante relativos al coste real de la obra ni a los precios que regían en ese momento en el mercado de la construcción de bienes inmuebles. Y ello porque el tipo penal castiga las conductas encauzadas a alterar la libre competencia del mercado independientemente que al final puedan resultar o no perjudicados económicamente otros constructores o los consumidores. Pues, una vez establecidos unos precios de forma artificiosa y mendaz, ya no se precisa averiguar cuáles fueron los perjuicios reales finales en los costes del consumidor, dado que, tal como declara la jurisprudencia, resulta indiferente que la alteración fraudulenta de la fijación de los precios produzca unos efectos al alza o a la baja; lo que se pena realmente es que se obstaculice su libre formación mediante el empleo de los medios descritos en el precepto ( SSTS 26/10/1988 , 549/1997 , 504/2003 y 575/2004 ).
En la sentencia de esta Sala 504/2003, de 2 de abril , se condenó por los delitos de cohecho y de alteración del precio de las cosas en un caso muy similar al que ahora nos ocupa. Pues también se trataba de la adjudicación de contratos de obra por parte de un Ayuntamiento mediante concurso público, en el curso de cuya tramitación se informaba a uno de los concursantes de las condiciones de oferta de los otros con el fin de que pudiera presentar la suya con unos datos y unas cantidades que aseguraran la adjudicación a su favor. Esta Sala consideró que al comunicar a uno de los concursantes datos esenciales para la definitiva adjudicación se alteraban los precios de los servicios impidiendo su fijación de acuerdo con la práctica existente.
Así las cosas, se desestima el motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
La parte cuestiona la denegación de prueba documental procedente de las diligencias previas 5809/2008, que tramita el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidas contra Placido Benito , prueba consistente en un informe de auditoría sobre la gestión de éste en relación con los certificados de los cursos de CEF, y también el testimonio de la declaración de Marina Paulina .
Además impugna la denegación de prueba testifical referente a varios funcionarios policiales y a otros 12 testigos ajenos a la Policía.
En este caso se considera que la prueba resulta pertinente desde la perspectiva de su objeto, pues recae sobre hechos que tienen alguna vinculación sobre el objeto del proceso. Sin embargo, tal como ya se dijo con respecto al mismo motivo interpuesto por el acusado Humberto Urbano , aunque la prueba es pertinente, no se está, sin embargo, ante un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni se le ha generado al denegarla una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio del proceso.
En efecto, el recurrente pretende aquí desvirtuar la exclusión por parte de la Sala de la práctica real de los cursos de informática que justificaron la expedición de las facturas que habrían de legitimar el pago del soborno al impugnante. A cuyos efectos considera relevante el informe de auditoría efectuado a instancia de la parte y también la declaración de algún testigo en el sentido de que había acudido a los cursos de informática. Sin embargo, las pruebas acerca de la inexistencia de tales cursos han sido inequívocas y consistentes.
Pues, al margen de las significativas declaraciones de Placido Benito , refiere la Audiencia que son múltiples las pruebas que las corroboran acreditando que los cursos de informática nunca tuvieron lugar, y que las facturas correspondientes a los mismos no pretendían otra cosa que encubrir el pago a Ruben Roman de comisiones ilegales por parte de Humberto Urbano . Así se desprende del hecho de que se trataba de cursos sobre herramientas informáticas para Arquitectura (doc. 28), o técnico proyectista (F 5215), siendo así que en Gestión de Cooperativas Europa sólo había un técnico susceptible de recibirlos. Según manifestó Patricia Teresa , no se impartió curso alguno a los empleados. Por todo lo cual, la Audiencia calificó de inverosímiles las razones esgrimidas por Isidora Virginia y Cristina Lorenza para explicar que los cursos no de dieran, sin que -acaba diciendo el Tribunal- Ruben Roman manifestara a Placido Benito razón alguna de su no impartición.
Con tales datos a disposición del Tribunal, está justificado que no se admitiera la declaración de algún testigo que, al parecer, se disponía a declarar que sí había recibido los cursos. En concreto la testigo Marina Paulina .
Y otro tanto debe decirse del testimonio del periodista Donato Imanol , que habría estado presente en algunas de las entrevistas o conversaciones del denunciante, después imputado, Placido Benito , dado que ya se advirtió en el fundamento segundo de la legalidad procesal de esas conversaciones prejudiciales y de la relevancia de lo depuesto por el denunciante ante el Juez de Instrucción y en la fase de juicio oral.
Así pues, el motivo se desestima.
En cuanto a la contradicción entre los hechos probados, exige esta Sala para que exista el quebrantamiento de forma los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis', de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo ( SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras).
En el caso argumenta el recurrente que concurre una contradicción insalvable en el seno de los hechos probados, consistente en dar por acreditada la doble vía de supuesto enriquecimiento del Grupo Europa: inflando las facturas a los cooperativistas y por cesión gratuita de suelos municipales. Ambas cuestiones, dice la parte, atentan contra la razón.
La contradicción concurre, según la defensa, entre el apartado 3 del 'factum' de la sentencia y los apartados 1, 4 y 5, al exponerse en el número 3 que la trama tenía por objeto obtener ilícitos beneficios millonarios derivados de la facturación inflada a los cooperativistas y de la obtención ilícita de suelos públicos. Advierte el recurrente que esas dos formas de obtener el beneficio son imposibles y absurdas, puesto que en los apartados 1, 4 y 5 se constata que jamás intervino cooperativa alguna para edificar las viviendas. Lo que convocó URVITEL -apunta el recurrente- no fue un concurso, sino un anuncio para que los interesados presentaran ofertas para un contrato de asistencia técnica inspirado en el modelo 'llave en mano'. Es decir, que la empresa que presentara la oferta más ventajosa sería la elegida para suscribir un contrato al objeto de edificar determinadas viviendas sociales promovidas por URVITEL, ocupándose de todo lo referido a su construcción hasta el mismo momento de su entrega a los compradores.
La cuestión que suscita la defensa ha de ser resuelta partiendo de los requisitos que exige el art. 851.1º para que prospere el quebrantamiento de forma. Y a este respecto, ya se ha anticipado
Pues bien, el argumento de la parte impugnante no cumplimenta tales requisitos. Y es que de nuevo se insiste en cuestionar cuál era el lucro que realmente obtendría la empresa del acusado Humberto Urbano con los beneficios derivados de la ejecución de las obras, y también vuelve a cuestionarse si los futuros adquirentes de los inmuebles eran cooperativistas o ciudadanos ajenos a toda cooperativa. Sin embargo, tal extremo resulta irrelevante para la calificación jurídico-penal de la trama, afectando solo al extremo referente a las ganancias finales de la empresa adjudicataria del contrato de obra.
En efecto, a los acusados se les ha condenado por manipular o amañar un concurso público de adjudicación de un contrato de obra (delitos de prevaricación y de alteración del precio del mercado); y por pagar dinero a funcionarios públicos para que se concedieran licencias urbanísticas valiéndose de falsedades relativas a la condición urbanística del suelo (falsedades y cohechos). Tales son los episodios nucleares que integran la trama punible expuesta a la luz de los preceptos penales correspondientes.
Por consiguiente, tal como ya se advirtió, resulta irrelevante que las ganancias finales del empresario acusado y condenado fueran mayores o menores, y también que quienes compraran finalmente las viviendas fueran o no cooperativistas.
Por lo tanto, el inciso del apartado 3 del 'factum' no resulta contradictorio con los hechos nucleares de la trama delictiva, de modo que podría suprimirse el dato de las ganancias finales de la empresa o empresas de Humberto Urbano sin que se alterara el 'factum' subsumible en las normas penales. Y tampoco cabe considerar la cuantía concreta de las ganancias finales del acusado como un dato esencial y causal con respecto al fallo condenatorio.
Dado lo cual, la tesis de la defensa no puede prosperar por la vía del apartado de la contradicción de los hechos probados. Y otro tanto debe decirse en lo atinente a la tacha de oscuridad o falta de claridad del 'factum', a tenor de lo que se acaba de exponer, toda vez que no se aprecia una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzca a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).
En consecuencia, el motivo ha de rechazarse en su integridad.
El recurrente argumenta que los folios 5.752 a 5.921 acreditan que no existió un concurso público y sí una actividad privada lícita y ajena al derecho administrativo. Según la defensa, URBITEL, S.L., no habría convocado ningún concurso público, limitándose a anunciar públicamente su intención de construir viviendas de protección oficial en los años siguientes y a solicitar que cualquier interesado presentara una oferta que cumplimentara las condiciones que se anunciaban como imperativas en las bases del anuncio.
Se trataría, pues, según la parte recurrente, de un mero anuncio para contratar la construcción de viviendas de protección oficial bajo el régimen de llave en mano, y no de un concurso administrativo de clase alguna. Tal circunstancia impediría subsumir los hechos en los delitos de prevaricación y contra el mercado y los consumidores.
Pues bien, en el primer documento de los que se citan en el recurso para sustentar el motivo, concretamente en el folio 5.753 de la causa, se dice lo siguiente: '
Este documento lleva el membrete y el sello de URVITEL, y por lo tanto es la propia empresa municipal la que, al comunicar a la empresa seleccionada la adjudicación de la oferta, se refiere específicamente al concurso público adjudicado. Por lo cual, sobran comentarios sobre el carácter de concurso que asignó a la promoción pública la propia empresa municipal que realizó la oferta a las diferentes entidades del sector.
En consecuencia, el motivo debe rechazarse.
Alega la parte que no puede apreciarse un delito de prevaricación administrativa debido a que no se ha dictado una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El argumento para apoyar esta tesis es que no estamos ante una contratación sometida al derecho público sino al derecho privado, pues la empresa URVITEL es una empresa municipal de carácter privado y sujeta al derecho privado, al tratarse de una sociedad de responsabilidad limitada que ha de estar sometida al régimen jurídico de esta clase de sociedades, aunque todo su capital esté suscrito por el Ayuntamiento y sea éste el que provea el nombramiento de sus cargos. Y concluye afirmando que no se ha operado con un contrato administrativo porque no existe administración pública ni entidad de derecho público, quedando su regulación sometida a la jurisdicción privada.
El delito de prevaricación -prosigue diciendo la
sentencia 149/2015 - no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a
Los requisitos de la prevaricación en los supuestos de empresas de capital público son los siguientes: 1º) la condición funcionarial del sujeto activo, que puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de capital público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública; 2º) que este sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo; 3º) que dicha resolución sea arbitraria, esto es, que se trate de un acto contrario a la justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho; 4º) que se dicte en un asunto administrativo, es decir, en una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, se respeten los principios administrativos, de publicidad y concurrencia; y 5º) 'a sabiendas de la injusticia', lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.
En cuanto al sometimiento a los expresados principios de publicidad y concurrencia en la contratación por parte de ese tipo de sociedades, estaba previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. La Disposición Adicional Sexta de la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecía: 'Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios'.
El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, dio una nueva redacción a esta regla: 'Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 , para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus organismos autónomos o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios'.
El Derecho Penal -advierte la sentencia 149/2005 - no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública que se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito de prevaricación.
En tal condición adoptó la decisión de sacar a concurso la gestión de promoción de vivienda en la localidad de Telde, para lo cual se publicó un anuncio en dos periódicos de la provincia de Las Palmas de Gran Canaria, solicitando ofertas económicas para la realización de labores de asistencia técnica en el área de promociones del Ayuntamiento. El concurso fue resuelto a favor de la empresa Gestión de Cooperativas Europa, S.A., del acusado Humberto Urbano , con quien la Consejera Delegada suscribió el correspondiente contrato el 30 de septiembre de 2004, mediante el que aquella materializó la decisión del concurso convocado, contrato que figura en los folios 5.916 y ss. de la causa.
Tal como se especifica en los hechos probados, la celebración del concurso se llevó a cabo de forma meramente aparente, toda vez que, a pesar de la constancia de publicidad y concurrencia que figura en la causa en cuanto a la tramitación, la decisión ya estaba tomada de antemano a favor del referido empresario, a tenor de las conversaciones previas entre la Consejera Delegada y el adjudicatario del contrato, que había abonado previamente, tal como se explicó en su momento, sumas importantes de dinero para sobornar a las personas que se hallaban implicadas en la tramitación relacionada con la construcción de nuevos bloques de viviendas en el término municipal de Telde.
La jurisprudencia ha señalado en diferentes sentencias que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación es necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS. 49/2010, de 4-2 ; 1160/2011, de 8- 11 ; 502/2012, de 8-6 ; 743/2013, de 11-10 ; y 773/2014, de 14-10 , entre otras).
En cuanto al
E igualmente se afirma en otras sentencias que la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23-9 ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17-5 ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero ). En estos casos se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Y en lo que respecta al
Pues bien, el ahora recurrente, Ruben Roman , ha sido condenado en la sentencia recurrida como cooperador necesario del delito de prevaricación porque, siendo el gerente de URVITEL, emitió el 13 de septiembre de 2004 un informe favorable a la adjudicación del referido contrato a la entidad Gestión de Cooperativas Europa, SAU, habiendo recibido previamente una suma indeterminada de dinero procedente del empresario adjudicatario con el fin de condicionar y predeterminar el contenido de ese informe. El acusado era consciente de toda la manipulación del concurso por parte de la Consejera Delegada de la empresa municipal URVITEL con el fin de asegurar el resultado favorable al empresario Humberto Urbano , que era quien había anticipado las dádivas para los dos funcionarios públicos que regentaban la empresa municipal.
Así las cosas, el recurrente Ruben Roman , al no haber sido la persona que resolvió el concurso ni tampoco quien firmó el contrato de adjudicación, no fue condenado como autor del delito de prevaricación, pero sí como cooperador necesario ( art. 28 C. Penal ), al emitir a petición de la Consejera Delegada y siguiendo las pautas marcadas por el empresario adjudicatario, el informe favorable que justificó la adjudicación del contrato al empresario cohechador.
En virtud de lo que antecede, el motivo se desestima.
La cuestión ya ha sido tratada en el fundamento octavo de la presente resolución y resuelta en sentido desfavorable para el recurrente Humberto Urbano . Nos remitimos pues a lo que allí se dijo en cuanto a la configuración del tipo penal y los requisitos que se exigen para su aplicación según la jurisprudencia de esta Sala.
En su momento ya expusimos que Humberto Urbano entregó a Violeta Lina , con la finalidad de que ésta lo hiciera llegar a Ruben Roman , gerente de URVITEL, una cantidad indeterminada de dinero. Éste, en consideración a ello, emitió el 13 de septiembre un informe favorable a la adjudicación del referido contrato a la entidad Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U., firmándose el contrato con URVITEL el día 30 de dicho mes. En virtud del mismo, la mercantil prestaría sus servicios de asistencia técnica, asesoramiento legal, económico y financiero para estudios de viabilidad, asesoramiento en materia de seguros, créditos hipotecarios y, en definitiva, todo lo necesario para la promoción de la venta de viviendas de protección oficial. A tales efectos, Placido Benito , gerente de las sociedades del recurrente, acudió a las oficinas de URVITEL y facilitó a Ruben Roman la oferta para la adjudicación del concurso a Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U.
Por consiguiente, es patente que
Ruben Roman , al emitir su informe de forma ya predeterminada y condicionado por haber recibido un soborno que excluía
El motivo resulta así inviable.
Argumenta el recurrente que no cabe apreciar el
La alegación del impugnante no puede acogerse, pues, según consta en los razonamientos de los fundamentos precedentes, el acusado incurrió en los tipos penales de prevaricación y alteración del precio en perjuicio del mercado y de los consumidores. Ambos delitos sí fueron ejecutados por el recurrente como contraprestación a las dádivas entregadas al acusado a través de una persona intermedia con el fin de que ejecutara actos subsumibles en los dos tipos penales que se acaban de referir, dádivas que figuran descritas en los apartados 4 y 5 de la sentencia impugnada.
El motivo debe por tanto decaer.
Los hechos que se declaran probados referentes a la conducta falsaria desvirtúan la tesis de la defensa centrada en la atipicidad de los actos atribuidos al acusado.
En efecto, en el apartado 5 del 'factum' de la sentencia se afirma que '
Una vez descritos los actos falsarios, conviene recordar que, en lo que concierne a la autoría en los delitos de falsedad, la jurisprudencia tiene establecido como doctrina consolidada que se reputan autores no sólo aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su ejecución con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de grafías auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4 ; 661/2002, de 27-5 ; 1531/2003, de 19-11 ; 200/2004, de 16-2 ; 368/2004, de 11-3 ; 474/2006, de 28-4 ; 702/2006, de 3-7 ; 1090/2010, de 27-11 ; y 589/2012, de 2-7 , entre otras).
Con arreglo a lo anterior, resulta indiferente que fuera el propio acusado el autor material de las facturas falsas, por no obedecer a ningún contrato real, o que se lo encargara a un tercero, pues en ambos casos respondería con la pena correspondiente al autor de la falsificación. De lo que no cabe duda alguna es que él fue la persona que se benefició directamente de las falsificaciones y el que planificó el hecho e indujo a su ejecución, datos que permiten colegir que o fue el ahora recurrente quien confeccionó ambos documentos o cuando menos el que indujo a un tercero para que se los elaborara. Por lo cual, en cualquiera de los casos ha de responder necesariamente de la autoría de la falsificación ( art. 28 del C. Penal ).
De otra parte, también resulta de la narración fáctica de la sentencia que fueron dos las acciones falsarias y claramente distanciadas en el tiempo, vistas las fechas que se han reseñado
En el caso concurren pues todos los elementos exigidos por la jurisprudencia para la continuidad delictiva:
La defensa aduce que como las dos acciones falsarias tenían el único objetivo de conseguir justificar un dinero recibido en pago de una contraprestación ilícita, solo cabría hablar de un delito falsario sin continuidad delictiva. Sin embargo, tal alegación carece de todo fundamento al darse dos actos falsarios claramente deslindables, autónomos y separados en el tiempo. Y si bien tenían un objetivo común, es precisamente ese plan preconcebido común el que legitima la aplicación del delito continuado, pues de no ser así habría que castigar dos delitos de falsedad y no uno solo en la modalidad de continuado.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El recurrente considera que no procede aplicar la continuidad delictiva y que por tanto ha de penarse por un solo delito de falsedad de documento mercantil pero sin continuidad. Tanto la pretensión de la parte como las razones por las que no puede prosperar han sido analizadas en el fundamento precedente, donde ya se decidió sobre la desestimación del motivo, por lo que nos reiteramos en lo que allí se expuso, omitiendo así reiteraciones superfluas.
El motivo, por consiguiente, no se acoge.
En lo que atañe a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, acogida como simple por el Tribunal de instancia, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.
Esa excepcionalidad no concurre en el presente caso, pues si bien transcurrieron 7 años entre la incoación de la causa penal relativa a los ahora acusados y la fecha de la sentencia, de 3 de septiembre de 2014 , lo cierto es que se trata de un proceso de suma complejidad en lo que se refiere a su contenido. A ello ha de sumarse la contingencia de tener que remitir las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia debido a que se advirtió en un momento determinado del procedimiento que figuraba como imputado un diputado del Parlamento de Canarias, condición que determinó la competencia del Tribunal Superior de Justicia tanto para instruir la causa como para celebrar el juicio oral. Esa transformación competencial y procedimental generó una complicación a mayores en un proceso que ya de por sí era notablemente complejo.
Por lo demás, para apreciar la atenuante con el carácter de cualificada esta Sala requiere que concurran retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).
En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).
Así las cosas, se estima que la decisión de la Audiencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad ordinaria o básica y no en la cualificada es correcta y aquilatada al caso concreto, por lo que debe ser ratificada en casación.
El motivo no puede, pues, acogerse.
Señala la defensa que la causa tenía que haberla instruido un Juez de Instrucción del Tribunal Superior de Justicia y no el Juez de Instrucción de Telde. Y también se queja de que se diera validez al auto de transformación del procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Telde y no por la Juez que investigaba la conducta del aforado y de los restantes imputados en el Tribunal Superior de Justicia. Igualmente discrepa de que la denuncia relacionada con los ahora imputados no hubiera sido turnada a reparto, asumiendo el Instructor de la causa principal o causa matriz la competencia de la correspondiente pieza separada, integrándola así también en el procedimiento conocido como 'Caso Faycan'.
Pues bien, todas las cuestiones que suscita el recurrente sobre esa materia procesal han sido ya planteadas por el recurrente Humberto Urbano , resolviéndose en sentido desestimatorio en el fundamento primero de esta sentencia. Nos remitimos, pues, a lo que allí se argumentó y decidió, evitando así repeticiones innecesarias.
Visto lo cual, el motivo se desestima.
Acerca de esta impugnación relativa a la declaración del secreto sumarial ( art. 302 de la LECr .), se argumenta en la sentencia recurrida que en el mismo día 19 de abril de 2007 en que se dictó la providencia acordando formar pieza separada con las nuevas diligencias policiales relativas a los hechos que ahora se juzgan, se dictó también un auto acordando levantar el secreto sumarial decretado en su momento en la causa matriz, al mismo tiempo que se acordaba el secreto de las actuaciones correspondientes a la pieza incoada, por tratarse de hechos vinculados a la causa principal y que era necesario investigar bajo las mismas circunstancias con el fin de esclarecer todos los hechos integrantes del sumario principal. El periodo del secreto sumarial correspondiente a la nueva pieza comprendió desde el auto de 19 de abril de 2007 hasta el 22 de mayo de 2007, fecha en que se dictó el auto dejando sin efecto el secreto de la nueva pieza (folio 289 de la causa), que es la que se corresponde con el procedimiento que ahora se examina.
Por consiguiente, la pieza que ahora nos interesa y afecta estuvo sometida en su investigación al secreto sumarial solamente un tiempo de un mes y tres días, periodo que en modo alguno puede tildarse de desproporcionado ni excesivo, especialmente si se pondera la complejidad de las actuaciones y la necesidad de contrastar los nuevos hechos con los que se instruían en la causa principal del llamado 'Caso Faycan', a la que se encontraban vinculados.
El Tribunal Constitucional tiene afirmado ( SSTC 41/1998, de 24 de febrero ; 87/2001, de 2 de abril ; y 174/2001, de 26 de julio ) que el art. 24 de la Constitución prohíbe que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se 'haya fraguado a sus espaldas', de forma que el objetivo y finalidad del art. 118 LECr . reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal.
Y también tiene establecido que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECr ., no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide al mismo tiempo que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto.
La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal ( STC 176/1988, de 4 de octubre ) ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla ( STC 176/1988 ); de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión ( STC 176/1988 ), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado 'en disposición de preparar su defensa de manera adecuada' ( STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher ).
Nada de esto sucede en el caso enjuiciado. De hecho, la defensa se limita a hacer una referencia meramente retórica y formal a la situación de indefensión del acusado, sin aportar en su escrito datos concretos o argumentos acreditativos de una indefensión efectiva y material, que es la única relevante a los efectos de una pretensión de nulidad como la que postula. Para ello sería preciso acreditar una privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción derivada del mes que estuvo declarada secreta la causa, y que esa privación llegara a generar un desequilibrio en su posición de imputado, situación carencial de garantías procesales que aquí desde luego no consta evidenciada.
Visto lo que antecede, el motivo se desestima.
Las razones son sustancialmente las mismas que las ya esgrimidas en el motivo décimo: la falta de remisión de la causa al Tribunal Superior de Justicia para su instrucción y enjuiciamiento, y los inconvenientes derivados de que ese Tribunal no hubiera enjuiciado todas las actuaciones con el fin de que no resultara afectada la continencia de la causa.
El argumento carece de auténtico contenido, toda vez que no se proporcionan datos de trascendencia alguna que acrediten que la separación de las causas haya generado un perjuicio procesal tangible y gravoso para el recurrente. Se desvanece así la queja del acusado, que además contradice lo preceptuado en el art. 762.6ª de la LECr .
El motivo resulta, por tanto, inasumible.
En este caso la vulneración de normas constitucionales se refiere a la aportación a la causa por parte del coimputado Placido Benito de una importante cantidad de documentación que presentó con su denuncia, prueba documental que considera ilícita la defensa por haber sido sustraída de las empresas del acusado Humberto Urbano sin autorización de su titular, para acabar entregándosela a la policía en el curso de una declaración testifical que también es tildada de nula.
La alegación de la defensa carece de rigor jurídico. En primer lugar, porque Placido Benito desempeñaba en ese momento el cargo de gerente en el Grupo Europa, circunstancia que legitimaba el acceso directo a la documentación intervenida en la causa. En segundo lugar, la recogida de la documentación no tuvo como fin un objetivo ilícito económico o personal para los intereses del acusado, sino que la puso de inmediato a disposición de la policía para respaldar la denuncia penal que formuló, proceder que legitimaba su actuación tanto con arreglo al deber de denunciar como a la salvaguarda de la prueba. Y en tercer lugar, no consta que con su conducta el acusado haya vulnerado ningún derecho fundamental que pudiera determinar la ilicitud de la prueba documental que propugna la defensa.
Siendo así, el motivo no puede prosperar.
Aquí se vuelven a suscitar todas las cuestiones relativas a que no se haya dictado el
Todos estos temas ya han sido examinados y decididos en sentido desestimatorio en el fundamento segundo de esta sentencia. Por lo cual, ha de darse por reproducido lo que allí se razonó y resolvió.
El motivo, consiguientemente, se desestima.
La falta de prueba de cargo contra el recurrente la enfoca su defensa desde la perspectiva de que fueron vulnerados en la fase de investigación policial los derechos del principal denunciante, Placido Benito , que también figura como imputado, acusado y condenado en la causa, por lo que no se habría respetado debidamente al inicio de la investigación la condición de denunciado e imputado que también albergaba. Esa confusión de planos habría vulnerado las garantías del imputado, al autoinculparse por no ser informado debidamente de sus derechos procesales.
La cuestión ya ha sido tratada en gran medida en el fundamento primero de esta sentencia. Sin embargo, conviene añadir que la declaración como testigo denunciante de Placido Benito en la fase de investigación policial fue prestada a propia iniciativa del testigo, sin que tuvieran por qué conocer en un primer momento los agentes cuáles eran las implicaciones del propio denunciante en el caso.
Al margen de lo anterior, y aunque se considerara que en un momento determinado los agentes tenían que proceder sin demora a informarle de sus derechos como imputado debido a que sus declaraciones podían incriminarle en la causa, lo cierto es que tanto en la fase de instrucción judicial como en la vista oral del juicio mantuvo también de forma constante los aspectos sustanciales de su versión inicial de los hechos. Por lo cual, aunque se pudiera considerar que sus garantías procesales no fueron debidamente tuteladas al inicio de la investigación policial, lo relevante es que en el plenario mantuvo la versión incriminatoria sobre los hechos que ha servido como fundamento, avalada por abundante prueba documental, testifical y pericial, para apoyar la condena del ahora recurrente.
Siendo así, es claro que no cabe en modo alguno fundamentar la presunción de inocencia en la inexistencia de prueba de cargo por el hecho de que una declaración policial pudiera ser nula, cuando lo cierto es que el contenido sustancial de la misma fue reiterado después por el testigo/imputado en el plenario, y ya anteriormente ante el Juez de Instrucción previamente informado de todos sus derechos.
En otro orden de cosas, también carece de base razonable la alegación efectuada al final del motivo relativa al 'in dubio pro reo', dado que no consta en la sentencia recurrida que el Tribunal de instancia tuviera dudas sobre la autoría del acusado y que pese a ellas hubiera acogido la versión fáctica que incriminaba al ahora recurrente.
Así las cosas, debe desestimarse el último motivo, y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Como cuestión previa al examen del recurso, es necesario advertir que en la vista oral celebrada ante esta Sala la parte recurrente renunció a varios motivos de su impugnación, afirmando que solo mantenía los motivos 1º, 2º, 5º, 17º, 18º y 19º y que desistía del resto. Nos ceñiremos por tanto al análisis de los que se mantienen en vigor.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).
A estos requisitos también debe añadirse, desde un perfil estrictamente procesal, la obligación que le compete a la parte recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECr .- esta Sala ha flexibilizado permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso; pero en todo caso es obligación de la parte, además de individualizar el documento, precisar los extremos concretos que acrediten claramente el error en el que se dice incurrió el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación rebuscar tales extremos (SSTS 465/2004, de 6-4 ; 733/2006, de 30-6 ; 259/2010, de 18-3 ; 1175/2011, de 10-11 ; y 771/2012, de 16-10 , entre otras).
En el escrito de recurso se argumenta con elementos de prueba totalmente ajenos a los documentos que exige el art. 849.2º de la LECr ., razonándose a partir de ellos de forma incompatible con lo que se desprende de otros medios probatorios, por lo que resulta claro que las alegaciones del recurrente se apartan ostensiblemente del marco procesal propio de la vía elegida para cuestionar los hechos probados.
En efecto, la defensa se refiere en su argumentación impugnatoria a los informes de arquitectos municipales y de asesores jurídicos, que son interpretados de acuerdo con los intereses probatorios de la parte. También cita las declaraciones en la vista oral de una Inspectora de Hacienda. Y, por último, alude a lo que considera posibles errores materiales de algún documento y al sentido y eficacia que ha de dársele a algún informe propuesta.
Por consiguiente, es patente que no estamos ante documentos que evidencien el error de algún elemento fáctico o material de la sentencia de instancia por su propio y autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; ni tampoco se muestran esos documentos concordes con otros elementos de prueba que figuran en la causa y que han determinado la convicción del Tribunal sentenciador, entre los que destacan informes periciales, declaraciones testificales y también las del coimputado Placido Benito .
En consecuencia, el motivo ha de desestimarse.
Es suficiente, sin embargo, con leer los primeros párrafos del propio motivo de impugnación para constatar que el Tribunal de instancia contó con un material probatorio sólido y plural a la hora de fundamentar la condena. Convicción que se ve claramente reafirmada al examinar la motivación probatoria plasmada en la resolución recurrida.
En efecto, la propia parte recurrente admite en sus alegaciones que las declaraciones del coimputado resultan diáfanamente incriminatorias para el acusado. En vista de lo cual, intenta desvirtuarlas enfatizando el hecho de que procedan de un coimputado y también resaltando algunos datos que favorecen a la defensa. Sin embargo, los indicios que corroboran la certeza de lo depuesto por Placido Benito son variados y concluyentes.
En efecto, tras reseñar en el fundamento segundo de la sentencia las rectificaciones de algunos implicados en la causa que se apartaron en el plenario de lo expuesto en algunas declaraciones judiciales incriminatorias de la fase de instrucción, en el extenso apartado 4 del fundamento tercero de la sentencia va citando la Audiencia una copiosa prueba documental que avala palmariamente las incriminaciones que fue haciendo el coimputado en el curso del proceso contra el ahora recurrente, identificándolo como una de las personas que resultó beneficiada por los sobornos del coacusado Humberto Urbano . La Sala de instancia reseña numerosos documentos, además del informe de la Agencia Tributaria y de las declaraciones de algunos técnicos municipales (folios 38 a 42 de la sentencia impugnada), para acreditar la conducta punible en que incurrió el acusado Benigno Juan con el fin de conseguir que la Junta de Gobierno Local de Telde aprobara el 12 de diciembre de 2005 las dos licencias municipales controvertidas. La aprobación se produce merced a la intervención del acusado y a pesar de que todavía estaba pendiente la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Telde con el fin de permitir la construcción de viviendas de Protección Oficial en las parcelas NUM001 y NUM000 de La Jardinera, que tenían la calificación de Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado. Para poder construir en ellas resultaba imprescindible catalogarlas como suelo urbano consolidado, calificación que finalmente fue denegada.
Resulta, pues, holgadamente suficiente el importante acervo probatorio de cargo que allí se cita para desvirtuar las conjeturas que formula la parte recurrente en su escrito de impugnación, que en modo alguno generan dudas razonables sobre la autoría delictiva del acusado que se describe en el 'factum' de la sentencia cuestionada.
El motivo, por lo tanto, se desestima.
Sostiene en este caso la defensa que se ha celebrado el juicio oral por el delito de falsedad en documento oficial sin haberse informado previamente al acusado de los hechos punibles que se le atribuyen. Y especifica que cuando fue llamado a declarar como imputado en la fase de instrucción, en la cédula de citación se le atribuían los delitos de cohecho, infidelidad en la custodia de documentos, malversación de caudales públicos y tráfico de influencias (folio 4829). Por lo cual, considera que las declaraciones judiciales prestadas en la fase de instrucción son nulas y carecen de validez en lo que atañe al delito de falsedad en documento oficial, lo que obligaba a retrotraer el procedimiento a la primera fase para que se practicaran las diligencias de imputación omitidas con respecto la referida figura delictiva.
Más adelante, y en la misma resolución, el Tribunal Constitucional argumenta en el sentido siguiente:
Insistiendo en la misma línea argumental, el
Tribunal Constitucional ha afirmado en su sentencia
41/1998
lo siguiente:
Y en la sentencia también del TC 62/1998 se dice que el hecho de que en la parte dispositiva del Auto de apertura del juicio oral, resolución en la que el órgano judicial se limitó a tener por formuladas las acusaciones y decretó la apertura de dicho juicio oral, se hiciera constar sólo uno de los delitos de los que se le acusaba al recurrente en amparo, aun cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no puede entenderse que le haya privado o limitado en modo alguno el derecho de defensa.
Por su parte,
esta Sala del TS especifica en la STS de 156/2007, de 25 de enero , que
Y más explícita resulta todavía sobre las imputaciones al denunciado en la fase de instrucción del procedimiento la STS 266/2011, de 25 de marzo , al subrayar que la previa imputación judicial no exige dictar una resolución específica que así lo acuerde en su parte dispositiva al modo en que se dicta un auto de procesamiento en el proceso ordinario, sino que puede producirse en la misma diligencia en que se preste la declaración, precisamente informándole de los hechos que se le imputan y recibiéndole declaración sobre ellos, lo cual a su vez no precisa una previa calificación jurídica de esos hechos, ni, en el caso de hacerse, se condiciona la calificación que puedan merecer en el posterior escrito acusatorio...Lo que su previa imputación sí exige es la información de los hechos imputados y no la calificación que merecieran.
Y en lo que respecta a las exigencias del principio acusatorio en la fase de juicio oral, destaca la STC 33/2003, de 13 de febrero , entre otros argumentos, que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho; sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación ( STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECr .)... Y con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 788.4 actual), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.
En la misma línea que la sentencia anterior, argumenta la STC 40/2004, de 22 de marzo : 'como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio'.
Y prosigue diciendo esa sentencia, con cita de numerosos precedentes cuya transcripción omitimos, que el derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan...Ahora bien, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones. En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa. E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 788.4 actual de LECrim ), solicitando la suspensión del juicio para poder articular debidamente su defensa, exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses.
Para resolver el motivo ha de tenerse presente que el objeto del proceso es un hecho, pero un hecho normativizado por figurar tipificado en un precepto penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz,
Pues bien, frente a las alegaciones del recurrente centradas en la información de la citación judicial que se le remitió a su domicilio, es importante advertir, en primer lugar, que en la diligencia de declaración judicial que figura en el folio 4884 de la causa, de 1 de julio de 2008, después de informarle el Juez de Instrucción de forma somera sobre los hechos que se le atribuyen, el imputado respondió que se acogía al derecho a no declarar 'por no consignarse los hechos en el acta'.
Como es sabido, en la práctica de la diligencia de declaración judicial prevista en el art. 775 de la LECr . el Juez suele ir preguntando al imputado sobre cada uno de los hechos que se le atribuyen, respondiendo el imputado en el curso de su declaración a cada una de las imputaciones que se le formulan, sin que se acostumbre a transcribir al inicio de la diligencia una lista de imputaciones fácticas y jurídicas para que, posteriormente, el declarante responda a cada una de ellas.
Por lo tanto, el Juez de Instrucción se ajustó en la diligencia a la práctica habitual en esa clase de declaraciones, no dándole el imputado ya oportunidad al instructor de formular las preguntas concretas debido a que el ahora recurrente se negó a responder, actitud negativa que también adoptó en el plenario al negarse a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal.
Posteriormente, al dictarse el auto de transformación del procedimiento abreviado, el 6 de febrero de 2009, se recogieron en la resolución los hechos concretos por los que ahora fue condenado el recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, y también se le imputó en la calificación jurídica plasmada en el auto un delito de falsedad. Y lo mismo debe decirse con respecto al auto de apertura del juicio oral dictado el 31 de octubre de 2012, en el que se le imputó al acusado la autoría de un delito continuado de falsedad en documento oficial, atendiendo así a lo solicitado en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, calificación que después, al final de la vista oral del juicio, fue elevada a definitiva por la acusación pública con respecto al referido delito.
Así pues, y en virtud de todo lo razonado, solo cabe concluir que no se ha vulnerado en este caso el derecho fundamental a ser informado de la acusación, que se tutela en el art. 24.2 de la Constitución , toda vez que sí fue informado debidamente de la imputación correspondiente al delito falsario con arreglo a las exigencias de las distintas fases del proceso penal, y más en concreto en la fase de instrucción, que es la etapa en que centra su denuncia de infracción de normas constitucionales.
El recurrente en ningún momento sufrió una indefensión material, a tenor de las imputaciones referentes al delito de falsedad que se le fueron haciendo en el curso del proceso. El hecho de que la citación para que compareciera a declarar ante el Juez de Instrucción no especificara el delito de falsedad en modo alguno determinó una indefensión material, a tenor de la evolución gradual del procedimiento. Y es que, tal como se especificó en las citas jurisprudenciales anteriormente reseñadas, la calificación jurídica de los hechos no tiene que hallarse predeterminada ni configurada de forma precisa al inicio del proceso, cuando los hechos todavía no se hallan debidamente singularizados e investigados, siendo factible además modificar la calificación jurídica hasta el trámite de la fase del juicio oral en que la acusación la eleva a definitiva; sin perjuicio de que la parte pueda acogerse a un plazo de diez días para preparar su defensa, en el caso de que el Tribunal considere que el cambio de calificación así lo exige ( art. 788.4 LECr .).
El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.
La defensa sostiene que las propuestas de resolución formuladas por el acusado son actos de trámite no susceptibles de ser impugnados en vía contencioso- administrativa, y no vinculantes. Carecerían, además, de eficacia probatoria o de cualquier otro tipo de relevancia jurídica, y no habrían alterado la verdad ni se habrían apartado de los informes jurídicos y técnicos. Incide también el recurso en que las resoluciones de la Junta de Gobierno de la Corporación Municipal que concedieron las licencias se ajustaron a los informes y a las propuestas de resolución, y no fueron impugnadas tampoco ante la jurisdicción contencioso- administrativa.
Aclarado lo anterior, debe recordarse que en el apartado 9 del 'factum' de la sentencia se declara probado literalmente lo siguiente:
'
Visto el contenido de estos hechos probados, es patente que concurren el elemento objetivo y el subjetivo del delito de falsedad previsto en el art. 390.1.4º del C. Penal .
En cuanto al
Efectivamente, al examinar las dos propuestas mencionadas, de fecha 9 de diciembre de 2005, se aprecia que aparecen suscritas por el recurrente, y en ellas se especifica que las parcelas NUM001 y NUM000 de La Jardinera (Telde) tienen la condición de solar -por tanto suelo urbano edificable- (folios 3568 a 3570 y 3725 a 3727, respectivamente). Tales afirmaciones de ambas propuestas son falsas, por oponerse a la verdadera calificación urbanística, que era la de suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado, siendo imprescindible para que pudiera edificarse que tuviera el carácter de urbano consolidado.
Estamos, pues, ante dos actos de falsedad perpetrados en documento oficial que tienen relevancia para el tráfico jurídico, pues fueron esas dos propuestas de resolución favorables las que se llevaron a la Junta de Gobierno de la Corporación Municipal de Telde de fecha 12 de diciembre de 2005, que decidió por unanimidad acordar la concesión de ambas licencias. Posteriormente, el 2 de enero de 2006, Benigno Juan comunicó a la empresa solicitante URVITEL el acuerdo de la Junta de Gobierno por el que se concedió la Licencia de Obra Mayor.
Y en lo que respecta al
Todo esto significa que el acusado emitió dos documentos falsos con conocimiento y voluntad de faltar a la verdad con el fin de que el Gobierno Municipal concediera ambas licencias tres días más tarde: el 12 de diciembre de 2005.
Se trata de una cuestión jurídica que no se suscita en el recurso de la defensa, pero que, pudiendo favorecer punitivamente al reo, entendemos que debemos resolverla de oficio en aras al principio de legalidad penal con arreglo al criterio de la unidad natural de acción que ha venido aplicando esta Sala en supuestos similares.
La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de
En esas resoluciones se afirma que concurre una 'unidad natural de acción' en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en 'unidad de acto'. Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.
Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 ).
Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.
Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo.
Por otra parte, conviene sopesar que la modalidad de la unidad natural de acción se aplica también con cierta asiduidad en los delitos contra la libertad sexual. Pues esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en el caso de que concurran varias penetraciones y agresiones sexuales, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad natural de acción que ahora prevalece en la doctrina. No cabe hablar, por tanto, cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve; de modo que es la unidad típica y no la continuidad delictiva la determinante de la calificación de los hechos ( SSTS 1302/2006, de 18-12 ; 42/2007, de 16-1 ; 667/2008, de 5-11 ; y 398/2010, de 19-4 , entre otras).
Así las cosas, sería una contradicción que se aplicara la unidad natural de acción en delitos que tutelan bienes jurídicos claramente personales, como es el caso de los delitos contra la libertad sexual, y que nos mostráramos en cambio más restrictivos o remisos a aplicarla en los delitos de falsedad, delitos en los que se tutelan bienes jurídicos más bien de índole material y desligados por tanto de los valores personales de las víctimas, ya que en ellos se protege fundamentalmente la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico ( STS 486/2012, de 4 de junio ).
Los dos documentos que confeccionó el recurrente tenían el mismo objetivo y afectaban a una operación a realizar en el ámbito urbanístico a instancias de un mismo interesado e igual proyecto. Los documentos habrían pues de operar en el mismo contexto, con igual fin y obedeciendo a un mismo proyecto: la ejecución de dos bloques de viviendas por una misma empresa y en la misma zona.
Aunque en los hechos probados no se dice nada sobre cuándo y en qué lugar fueron confeccionados los documentos oficiales que contenían datos espurios, la hipótesis de que se elaboraran en un solo momento, es decir, con unidad espacial e inmediatez temporal resulta perfectamente factible y además con un grado de probabilidad muy elevado. Siendo lo coherente y razonable hablar de una conducta en la que se daba el elemento objetivo de la inmediatez y un estrechísimo vínculo espacio-temporal de los actos falsarios; y también el elemento subjetivo común a los dos actos, integrado por una sola resolución de voluntad que persigue un objetivo común.
En casos como el que nos ocupa en los que los actos falsarios se realizan con unidad inmediata de acción, responden a un único designio y se documentan para alcanzar un mismo objetivo, se considera artificioso apreciar distintas acciones falsarias para ensamblarlas mediante la figura del delito continuado del art. 74 del C. Penal , que está previsto para supuestos en que los actos falsarios son claramente diferenciables y no presentan una unidad espacio-temporal tan comprimida y entrelazada como la que se percibe en el caso que se juzga. Esa fragmentación o escisión ontológica entre los distintos actos plurales insertables en la figura del delito continuado entendemos que no se da en este caso.
Debe, pues, apreciarse una unidad natural de acción, concepto que se vale de un criterio normativo para unificar en un solo acto lo que, desde una perspectiva puramente naturalista o fenomenológica, es plural; pluralidad que se diluye cuando los actos se someten a criterios valorativos aplicables en un determinado contexto con arreglo a las concepciones sociales de la vida.
El criterio del bien jurídico no debe en este caso excluir la unidad natural de acción, ya que el delito de falsedad, tal como se anticipó, no tutela un bien jurídico personalísimo. Además, la relevancia que puede tener la pluralidad de actos y su repercusión en el menoscabo del bien jurídico siempre podría aquilatarse a través de la cuantificación de la pena atendiendo al canon de la gravedad del hecho. De todos modos, en el presente caso el bien jurídico se halla suficientemente tutelado acudiendo a la apreciación de un único delito dado que el tipo del art. 390 tiene asignada una pena mínima de tres años de prisión para castigar un delito de falsedad.
Se estima, por lo expuesto, este motivo de casación por infracción de ley y se excluye la continuidad delictiva en la falsedad en documento oficial, con los efectos punitivos que se especificarán en la segunda sentencia.
La tesis impugnativa del recurrente sostiene que el delito del art. 419 del C. Penal , en la redacción anterior al año 2010, se cometía por el solo hecho de recibir o solicitar dádiva o presente, o aceptar ofrecimiento o promesa aunque no se haya cometido el delito. En la nueva redacción de los artículos 419 y 421 del C. Penal del año 2010 , sigue argumentando la parte, se establecen las mismas diferencias de los anteriores artículos 419 y 425, de tal manera que el cohecho subsiguiente (art. 425.2) requiere que la recompensa o dádiva no haya sido solicitada, aceptada o pactada antes de la realización del acto.
En virtud de esas premisas, señala el recurrente que en el caso enjuiciado no es aplicable el art. 419 ya que se ha acreditado que la presunta recompensa o dádiva no ha sido solicitada, aceptada o pactada antes de la realización del acto, toda vez que el 23 de diciembre de 2005, fecha en que presumiblemente se entregó el dinero, ya la Junta de Gobierno Local había aprobado por unanimidad la licencia en la sesión del 12 de diciembre de 2005. Ello significaría que había que aplicar el art. 425 del anterior Código Penal , o el actual 421, que no ha sido objeto de acusación. Sin que quepa aplicar el art. 419 por no haberse probado la realización de actos contrarios a los deberes inherentes al cargo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar.
En cualquier caso su propuesta impugnativa parte de un argumento probatorio que no es correcto por incompleto. Y ello porque alega que cuando recibió el dinero del soborno el 23 de diciembre de 2005 ya se había decidido por el Gobierno Municipal de Telde, en la sesión del día 12 de diciembre anterior, la concesión de ambas licencias, dato que utiliza el recurrente para considerar que se está ante un
Sin embargo, la tesis postulada por la defensa resulta contraria al 'factum' de la sentencia recurrida y a la motivación jurídica que hace la Audiencia, ya que en ellas se parte de la premisa fáctica de que existía un pacto previo entre el acusado y el sobornante, de modo que aunque el soborno se abonara con posterioridad a la fecha del acuerdo del Gobierno Municipal de 12 de diciembre de 2005, ya se encontraba pactado con anterioridad. Esta conclusión ha quedado acreditada por el relevante dato de que el acusado confeccionó las propuestas falsas el 9 de diciembre de 2005, es decir, con anterioridad a la conducta ilícita inherente a la decisión municipal de tres días más tarde. Ello quiere decir que el pacto para la perpetración del acto ilícito penal no fue estipulado con posterioridad al ilícito penal, sino antes. Visto lo cual, nos hallamos ante un cohecho
En virtud de lo que antecede, el motivo debe rechazarse.
La cuestión que suscita la defensa ya ha sido examinada y decidida en sentido desestimatorio en el fundamento decimoséptimo de la sentencia impugnada al resolver el recurso del acusado Ruben Roman . Nos remitimos, pues, a lo que allí se razonó y decidió, evitando de esta forma las reiteraciones innecesarias en la confección de la sentencia.
El motivo resulta así inatendible.
En atención a los fundamentos precedentes, sólo cabe acoger el motivo decimoséptimo del recurso, desestimándose los restantes, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Toda la problemática derivada de la asunción por el Tribunal Superior de Justicia del auto de transformación del procedimiento abreviado ya dictado por el Juzgado de Instrucción de Telde, así como la no repetición de diligencias instructoras por el Juez competente del Tribunal Superior, ya ha sido examinada, razonada y decidida en el fundamento segundo de esta resolución, cuya argumentación y decisión desestimatoria damos ahora por reproducidas con el fin de no repetir innecesariamente los fundamentos de esta resolución.
El motivo no puede por tanto acogerse.
Señala la defensa que el Ministerio Fiscal introdujo en su calificación definitiva una modificación relativa a la hora en que Placido Benito hizo entrega, supuestamente, del dinero relativo al cohecho del que viene acusado el recurrente. Considera éste que se trataba de un dato relevante para ponderar la credibilidad de la declaración del coimputado, ante la turbiedad que afectaba a toda esa escena y las imprecisiones e inconcreciones que pudieron apreciarse en el plenario sobre ese episodio, según el criterio de la parte.
El alcance de la modificación de una precisión horaria no justificaba, en contra de lo que afirma el recurrente, la suspensión del juicio por un plazo de diez días para preparar la defensa. Se trata de un dato que podía cuestionarlo y sopesarlo la defensa del acusado en el informe final del juicio, como así hizo. Y desde luego no se aportan datos concretos reveladores de una indefensión efectiva y material por esa modificación de una circunstancia accesoria de los hechos que podría afectar, como dice el impugnante, a la credibilidad del testigo/coimputado, credibilidad que fue objeto del informe final que emitió el letrado de la defensa.
Así las cosas, el motivo no puede acogerse.
Las cuestiones concernientes a la declaración del sumario como secreto, así como las consecuencias que de ello pudieran haberse derivado, ya han sido tratadas, razonadas y decididas en el fundamento decimonoveno de esta resolución, cuya argumentación y decisión desestimatoria damos ahora por reproducidas con el fin de no repetir innecesariamente lo ya expuesto en otros fundamentos de esta resolución.
El motivo queda así rechazado.
Las cuestiones que se suscitan en este motivo ya han sido examinadas y resueltas en sentido desestimatorio en los fundamentos tercero y vigésimo primero de esta sentencia, dando ahora por reproducido lo que allí se dijo y decidió, evitando de esta forma reiteraciones argumentales superfluas e innecesarias.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
Todo lo referente al derecho al juez predeterminado por la ley, a la imparcialidad del instructor y a las garantías vinculadas a tales temas, ya ha sido examinado, motivado y decidido en sentido desestimatorio en el primer fundamento de esta sentencia. Nos remitimos, pues, a lo que allí se dijo y se acordó, evitando de esta forma incurrir en reiteraciones superfluas para la confección de la sentencia.
El motivo por tanto se desestima.
Aduce que la única prueba que incrimina al acusado es la declaración del coimputado Placido Benito , sin que sus aseveraciones hayan sido corroboradas después en la causa por otras pruebas complementarias.
La tesis de la defensa no puede acogerse, vistos los argumentos probatorios de la sentencia recurrida.
En efecto, en el apartado cuatro del fundamento tercero argumenta la Audiencia, en lo que respecta a la prueba de cargo concurrente con respecto a Gines Imanol , que la conducta de este acusado figura acreditada no sólo por la declaración de Placido Benito , que le entregó la suma de treinta mil euros, sino que este testimonio se vio corroborado por la existencia de problemas físicos y jurídicos con los suelos (refrendada por las declaraciones del propio Humberto Urbano y la testifical del arquitecto Artemio Teodulfo ), problemas que tenían que solventarse al Grupo de Cooperativas Europa a través de la gestión de Gines Imanol como responsable de Patrimonio en el Ayuntamiento de Telde, extremo que se desprende de las declaraciones, entre otros, del propio Artemio Teodulfo , Margarita Noelia o Estanislao Celso , o de las documentales obrantes en los folios 5.328 y 5.329, en los que consta que se adscribe a Urbanismo a Gines Imanol desde el 19 de junio de 2001, y en los folios 5.330 y 5.331, en los que figura el Decreto del Ayuntamiento concediendo la comisión de servicios a dicho Departamento.
Y también considera la Audiencia de importancia esencial para corroborar la declaración de Placido Benito sobre la intervención de Gines Imanol en los hechos el documento n° 35 del segundo archivador rojo, que contiene un correo electrónico remitido por Humberto Urbano a Placido Benito en el que le pregunta por la solución de los suelos y concretamente si 'cumple Gines Imanol '. El correo fue remitido el día 29 de diciembre de 2005, esto es, escasos días después de los pagos efectuados el 23 y el 26 de diciembre de 2005, sin que se haya aportado cualquier otra explicación lógica o asumible del mismo.
Finalmente, señala la sentencia que no puede obviarse que la conducta de Gines Imanol no consistió sólo en la ayuda a Benigno Juan al ir a cobrar el dinero a él destinado, sino también en percibir dinero para cumplir con su deber de facilitar suelo apto para la construcción viviendas en el término municipal de Telde, según lo programado y acordado.
A tenor de lo que antecede, no puede afirmarse, como se hace en el recurso, que las contundentes declaraciones incriminatorias del coimputado Placido Benito no aparecen debidamente refrendadas por datos ajenos a las mismas. Por el contrario, ha de entenderse que la entidad de los hechos corroboradores cumplimentan holgadamente las exigencias que impone la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la concurrencia de datos externos a la versión de un coimputado que la refrenden en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.
El motivo, por consiguiente, no puede atenderse.
Las pruebas denegadas que se señalan en el recurso son la petición de que se tuviera por reproducidos determinados folios que figuran en la causa; la solicitud de un informe de la policía local de Las Palmas de Gran Canaria relativo a la glorieta existente en la calle Ferrera en la confluencia con Albareda y Juan Rejón, al efecto de que se concrete si allí existe una glorieta y si es posible que se estacione un vehículo en esa zona; la petición de un testimonio íntegro de las diligencias previas 2934/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria; y que se libre exhorto al Juzgado de Instrucción nº 5 de San Bartolomé de Tirajana para que por el Sr. Secretario se expida y remita testimonio de las diligencias previas 228/2011 con el fin de que se unan a la presente causa.
Pues bien, de la lectura del motivo del recurso no se coligen argumentos probatorios que permitan constatar que estemos ante un supuesto de pruebas necesarias o indispensables ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio del proceso. Algunas de las pruebas que se solicitan ya fueron interesadas también por otros recurrentes (ver fundamentos cuarto y noveno de esta resolución), respondiéndoseles en el mismo sentido negativo y por las mismas razones de no resultar indispensables las pruebas denegadas, dando pues ahora por reproducido lo que allí se arguyó y decidió.
El motivo no puede, pues, acogerse.
El Tribunal sentenciador consideró en su momento que la prueba carecía de relevancia procesal y la denegó, no accediendo a suspender el juicio para reclamarla. Decisión que ahora debe ratificarse dado que ni consta la existencia de tales documentos en la causa principal, ni se acredita su relevancia y tampoco parece razonable que los funcionarios policiales no hubieran operado con ellos en el curso de la investigación si la documentación tenía trascendencia para el resultado probatorio.
En consecuencia, el motivo se desestima.
La queja de la parte sobre la vulneración del derecho a la igualdad de armas por no haber sido aceptadas las pruebas citadas en el fundamento trigésimo sexto decae por sí misma desde el momento en que, como se dijo en ese fundamento jurídico, la prueba ha sido correctamente denegada. Ello significa que el arma procesal cuya denegación habría dado lugar a la desigualdad era un instrumento que no procedía utilizar por no considerarlo necesario el Tribunal para el resultado del proceso.
El motivo queda así rechazado.
Según la defensa, al haber realizado el acusado la conducta de recoger el dinero para entregárselo al coacusado Benigno Juan el 23 de diciembre de 2005, es decir, después de que la Junta de Gobierno Local hubiera aprobado por unanimidad la concesión de las licencias, lo que tuvo lugar el anterior 12 de diciembre, no cabría ya aplicar el cohecho del art. 419 del C. Penal (cohecho antecedente o de consecución), sino el cohecho subsiguiente o de recompensa ( art. 425 del C. Penal ). Todo ello partiendo siempre de la redacción del texto legal anterior a la reforma de 2010.
Pues bien, esta cuestión ya la hemos tratado y resuelto en el fundamento de derecho vigésimo octavo, donde se argumentó que en la sentencia recurrida consta probado que existía un pacto previo entre el acusado
Benigno Juan y el sobornante, de modo que aunque el soborno se abonara con posterioridad a la fecha del Acuerdo del Gobierno Municipal de 12 de diciembre de 2005, ya se encontraba pactado con anterioridad. Esta convicción probatoria ha quedado acreditada por el relevante dato de que el acusado confeccionó las propuestas falsas el 9 de diciembre de 2005, es decir, con anterioridad a la conducta ilícita inherente a la decisión municipal de tres días más tarde. Ello quiere decir que el pacto ilícito punible para la formalización de los actos del Gobierno Municipal no fue estipulado con posterioridad a éstos, sino antes. Por lo cual, según se razonó al examinar el recurso de
Benigno Juan , nos hallamos ante un cohecho
Así las cosas, la condena como cómplice del ahora recurrente en la conducta delictiva del acusado Benigno Juan ha de ser subsumida en el art. 419 del C. Penal y no en el art. 425 (redacción siempre anterior al año 2010). Pues le ayudó a materializar el cohecho con conocimiento de su conducta previa y de la ilicitud de la misma.
El motivo ha de ser por tanto desestimado.
La cuestión que suscita la defensa ya ha sido examinada y decidida en sentido desestimatorio en el fundamento decimoséptimo de la sentencia impugnada al resolver el recurso del acusado Ruben Roman . Por lo tanto, nos remitimos a lo que se razonó y decidió en ese fundamento jurídico, evitando de esta forma reiteraciones innecesarias en la confección de la sentencia.
El motivo debe, pues, ser rechazado, desestimándose así la totalidad del recurso de este acusado, con imposición a la parte de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Sostiene la defensa que debieron tipificarse los hechos como un delito de cohecho activo del art. 423.2 del C. Penal , en relación con el art. 420, y no con el art. 419 (todos ellos en la versión anterior a la reforma de 2010). Y ello porque la conducta del recurrente tenía como objetivo la ejecución de un acto injusto que no constituía delito.
Para apoyar su motivo de impugnación reseña la parte los hechos relevantes que fueron atribuidos al acusado en la sentencia recurrida. Y señala al respecto que en el hecho probado cuarto se dice que '
Para avalar su razonamiento exculpatorio hace referencia a los siguientes incisos de los hechos probados: '
Y también cita este otro inciso del relato fáctico: '
Y por último, destaca la siguiente frase del 'factum': '...
Con base en tales párrafos del 'factum' argumenta el recurrente que no tenía el más mínimo conocimiento de que hubiera sido el acusado Humberto Urbano quien ofreciera las dádivas a los diversos funcionarios públicos. Por el contrario, siempre creyó que, según se desprende de los hechos declarados probados, la solicitud provenía de los funcionarios.
Sentado lo anterior, el examen de los hechos probados muestra que desde el primer momento fue el empresario Humberto Urbano quien, 'con la finalidad de obtener facilidades' en su actividad de la construcción de viviendas de protección oficial (dice el 'factum' de la sentencia), se introdujo a través de un diputado autonómico en el ámbito del poder municipal del Ayuntamiento de Telde, poniéndose en contacto con la Concejal de Obras, Vivienda, Contratación y Solidaridad, y Consejera Delegada y Vicepresidenta de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Telde, S.L. (Urvitel), Violeta Lina (fallecida el día 25 de marzo de 2010), empresa que actuaba como órgano de gestión del Ayuntamiento referido en materia de vivienda y planeamiento. Y posteriormente mantuvo el referido empresario numerosas reuniones en el patio de la cafetería del Hotel Fataga, sito en Las Palmas de Gran Canaria, en una de las cuales, al inicio de 2004, el primero entregó a la segunda los pliegos de condiciones para el concurso que habría de convocar URVITEL para la asistencia técnica, asesoramiento y gestión a la empresa municipal; de forma que se negociaron los elementos esenciales del contrato antes de su adjudicación a la empresa de aquél, así como la entrega de una cantidad indeterminada de dinero, como adelanto de otras que habría de efectuar para ella y otros responsables de Urvitel con la finalidad de que ganara el concurso y obtuviera el contrato de gestión de la construcción de viviendas de protección oficial en suelo municipal.
Esto es lo que afirma la narración de hechos probados. Y más adelante es la misma concejala la que le dice al empresario que tiene que abonar también dinero a otras personas con el fin de que se materialicen las operaciones en marcha, personas entre las que se encuentran, además de Ruben Roman , los también acusados Benigno Juan y Gines Imanol .
Siendo así, no puede cuestionarse que quien llevó la iniciativa en la conducta de soborno fue el empresario Humberto Urbano y por ello fue condenado por el apartado 1 del art. 423 del C. Penal , lo cual no excluye que la primera persona sobornada, la concejala de obras públicas, le fuera indicando a aquel con qué personas tenía que concretar su ilícita iniciativa.
Con tales antecedentes fácticos, el ahora recurrente acude a la vía habitual de defensa que suele utilizarse en estos casos en que se muestran claros los elementos objetivos del delito. Nos referimos a la alegación de que él no sabía que la iniciativa la había llevado su jefe, el empresario Humberto Urbano , ya que estaba convencido de que la iniciativa partía de los funcionarios, alegación que es claro que no puede acogerse.
En efecto, el acusado
Placido Benito , que ahora recurre, era el gerente de la sociedad Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U. y apoderado de Canary Qualiyt Busines, S.L
Y ello, en primer lugar, porque ocupaba un puesto de máxima confianza en la sociedad de Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U., como era la de gerente. Tanto es así que la persona titular de la misma y que además la dirigía, Humberto Urbano , le encargó la delicadísima labor de realizar el pago de los sobornos a diferentes funcionarios. A lo cual ha de sumarse, en segundo lugar, que el desempeño del cargo de gerente en una empresa de esa índole y de apoderado en otra son dos datos muy reveladores de que el recurrente tenía alguna experiencia en cuestiones de construcción y de urbanismo, por lo que conocía necesariamente cómo se consiguen los contratos de obras en el ámbito de la política municipal y las irregularidades e ilegalidades que pueden producirse, ya que, lamentablemente, no se trata de supuestos o situaciones extraordinarias, sino más bien de conductas de las que dan cuenta con cierta asiduidad los medios de comunicación.
Partiendo de estos datos objetivos, resulta contrario a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable que la persona de máxima confianza del titular y director de la empresa no supiera cómo se desarrolló el acercamiento de Humberto Urbano a los máximos responsables del urbanismo del Ayuntamiento de Telde, ni tampoco cuál era el fin de esa aproximación y los métodos que se utilizaron. Máxime si se pondera que él fue quien se encargó de materializar esos métodos contrarios al ordenamiento jurídico, tanto desde la perspectiva administrativa como penal.
Por consiguiente, es diáfano que el motivo no puede prosperar.
Argumenta al respecto el recurrente que, dado que cuando sucedieron los hechos era una persona todavía joven y que carecía de estudios de derecho, desconocía la existencia de una norma penal que tipificara la conducta delictiva falsaria en que incurrió.
Sobre el error de prohibición tiene establecido esta Sala que, al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; 353/2013, de 19 de abril ; y 816/2014, de 24-11 ).
Esta Sala tiene dicho también que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3' ( SSTS 1301/1998, de 28-10 ; 986/2005, de 21-7 ; y 429/2012, de 21-5 ).
Según la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30-5 ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11-12 ; y 338/2015, de 2-6 ).
Ello obedece en primer lugar a que el acusado desempeña la función de gerente en una empresa del ámbito de la construcción de cierta entidad, y según se desprende del propio escrito de recurso el autor es una persona de formación universitaria. Pues bien, concurriendo tales datos personales no es plausible que no sepa que la confección de facturas falsas de operaciones mercantiles constituye una conducta ilícita, dado el evidente componente de ilicitud que alberga una conducta de esa naturaleza.
Al margen de lo anterior, es importante destacar también el contexto en que se produjo el comportamiento del acusado. Nada menos que con el fin de justificar el abono de un dinero que tenía como objetivo pagar a un funcionario público por confeccionar un informe favorable para la adjudicación de una obra mediante un concurso, expediente que estaba claramente manipulado para conceder el contrato al empresario para el que trabajaba el recurrente. Por lo tanto, no solo eran falsas las facturas, sino que su emisión tenía como fin encubrir el pago de un soborno que a su vez pretendía adjudicar prevaricadoramente la concesión de una obra pública.
El recurrente alega que ignoraba que existiera una norma penal que castigara esa clase de conductas. Sin embargo, tal como ya se anticipó, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar, conocimiento que en este caso resulta palmariamente ostensible si atendemos a los fines que se buscaban con la confección de las facturas y al dato objetivo de que estas presentaban un contenido inexistente por no responder a ninguna operación comercial real y sí en cambio a una ficción encubridora de una plural actividad delictiva.
A tenor de lo que antecede, el motivo y el recurso han de ser desestimados, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Fallo
De otra parte,
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro