Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4231/2010 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 4231/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador D. Ramón María Querol Aragón, en representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil diez, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, recaída en el recurso número 887/2008 . Ha sido parte recurrida la Procuradora Doña Eva de Guinea Ruenes, en representación de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BURGOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos, dictó sentencia en el recurso número 887/2008 con fecha cuatro de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores representada por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado Don Moisés Araco López contra el Acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Burgos de 18 de julio de 2008 sobre el personal funcionario de la Diputación Provincial de Burgos anulando por contraria a derecho la exigencia contenida en el art. 3 de que ........"hubieran prestado servicios para la entidad durante un periodo superior a seis meses"..... y declarando conforme a derecho el acuerdo en todo lo demás debatido en este recurso.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas ».

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 2 de junio de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) en su día dicte otra, en la que, casando aquélla, la anule, por no ser ajustada a derecho, estimando la demanda interpuesta conforme al suplico de la misma en lo relativo a los incisos impugnados de los arts. 40 (nocturnidad) 41 (Sábados, Domingos y Festivos) y 48 (funciones penosas o peligrosas del personal de obras y vías), con las todas declaraciones y reconocimientos que en dicho suplico se Interesan, incluyendo la declaración del derecho de los funcionarios de la Diputación Provincial de Burgos a percibir las cantidades económicas que les hayan sido indebidamente descontadas por incorrecta aplicación de los incisos declarados nulos, con efectos retroactivos desde la fecha de efectos económicos del acuerdo, por ser de justicia que pido en Madrid a (fecha) a 12 de julio de 2010».

CUARTO.- Por providencia de 23 de noviembre de 2010 se acordó poner de manifiesto a las partes, por un plazo común de diez días para alegaciones, la posibles causa de inadmisión del recurso siguiente: Respecto del escrito de interposición formulado por la parte recurrente, a propósito del Motivo Primero, justificado al amparo del art. 88.1.c ) y d), carecer manifiestamente de fundamento el recurso de casación por fundarse simultáneamente en los apartados c) y d) del artículo 88.1 LRJCA , tratándose de motivos de casación que son mutuamente excluyentes [ artículo 93.2.d) LRJCA ].

Evacuado el traslado conferido por auto de fecha siete de Abril de dos mil once se acordó:

«1º) Declarar la inadmisión del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Federación de Servicios Públicos de UGT, contra la Sentencia de 4 de mayo de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, en el recurso núm. 887/2007 .

2º) Declarar la admisión del motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Federación de Servicios Públicos de UGT, contra la Sentencia de 4 de mayo de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, en el recurso núm. 887/2007 ; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de conformidad con las reglas de reparto de asuntos».

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2011, se concedió un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 13 de octubre de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...)dicte sentencia que desestime en su integridad el recurso interpuesto, confirme la sentencia de instancia, e imponga las costas a la recurrente ».

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 25 de enero de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil diez, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, recaída en el recurso número 887/2008 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, contra el Acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Burgos de 18 de julio de 2008, por el que se regulan las condiciones económicas, sociales y profesionales del personal funcionario de la Diputación Provincial de Burgos, publicado en el BOP de 1 de septiembre de 2008.

El recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES ha quedado reducido a un único motivo de casación, tras el auto de inadmisión parcial.

En el único motivo formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia que la sentencia infringe, «por inaplicación, el art. 23.3.b) de la Ley 30/1 984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP) y 4 del R.D. 861/1986 , y por aplicación improcedente y errónea interpretación los apartados c ) y d) del artículo 23.3 LMRFP y los arts. 5 y 6 del R.D. 861/1986 , infringiendo así mismo las pautas interpretativas sentadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la aplicación de los conceptos retributivos complementarios de complemento específico, complemento de productividad y gratificaciones extraordinarias ( SSTS, Sección Séptima, de 1 de marzo de 2004 , 7 de marzo de 2005 , 27 de junio de 2007 , 30 de mayo de 2008 , 14 de octubre de 1996 , SSTS, Sección la, de 4 de julio de 1994 y 15 de diciembre de 199 3 , 11 de septiembre de 1993 , entre otras) de las cuales se deduce la improcedencia de retribuir como complemento de productividad o gratificaciones extraordinarias el ejercicio de funciones penosas o peligrosas, o de especial dedicación, (arts. 40, 41 y 48 del Acuerdo impugnado) que constituyen circunstancias objetivas de los puestos de trabajo, de prestación obligatoria en el presente caso, al tratarse de un servicio público de carácter asistencial que así lo exige, y que por ello deben retribuirse a través del complemento específico, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad y penosidad ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , STS sección primera)».

Por su parte la Diputación Provincial de Burgos se opone al único motivo alegando que el recurrente en casación se limita a resumir la argumentación de la demanda, en la que indicaba que el ejercicio de funciones penosas o peligrosas debe retribuirse en concepto de complemento específico. Afirma que el recurrente añade a su argumentación la vulneración de los arts. 4 , 5 y 6 del RD 861/1986 , no invocados en primera instancia, ni considerados por la sentencia recurrida, por lo que no son relevantes ni determinantes del fallo, y la referencia a otras sentencias, sin cita alguna de su contenido, en el mismo sentido que la STS 7.3.2005 invocada en la demanda, y aplicada a este caso por la sentencia impugnada en sentido contrario a lo alegado por la recurrente, sin que se haga crítica alguna de tal aplicación.

Concluye la Administración afirmando que de todo ello se desprende que el recurso de casación no se dirige contra la Sentencia impugnada y su concreta argumentación, sino contra el Acuerdo origen de las actuaciones, por lo que el recurso infringe así la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza del recurso de casación y debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho tercero a séptimo; del siguiente tenor literal:

«(...)TERCERO.- Dicho esto y entrando en el análisis de las cuestiones de fondo que se platean tenemos que en primer lugar se denuncia que los art. 40 y 41 del acuerdo recurrido prevé como gratificación especial la nocturnidad y el trabajo en sábados, domingos y festivos con base en la penosidad que supone, penosidad que es uno de los elementos a valorar en el complemento especifico con lo que no se puede establecer como gratificación especial lo que es un elemento a valorar en el complemento especifico, con la consecuencia de que se ha de asignar al puesto, lo que conlleva que lo cobren todos con independencia de que desarrollen o no el trabajo de modo efectivo, y por ello interesa la anulación de dicha previsión en cuanto que establece la retribución al margen del complemento especifico.

Los preceptos en cuestión establecen, art. 40.- Nocturnidad. Cuando los trabajadores realicen horas de trabajo dentro del intervalo comprendido entre las 22.00 Y las 6.00 horas de la mañana, tendrán derecho a percibir una gratificación especial en concepto de nocturnidad, cuya cuantía será de 14 euros, a partir de la aprobación por el Pleno del presente acuerdo, incrementándose para los siguientes años en el porcentaje previsto anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos.

La Nochebuena y Nochevieja, a partir de la aprobación por el Pleno del presente acuerdo, tendrán un precio único de 74 euros, cantidad que se incrementará anualmente de igual forma que la nocturnidad.

El indicado Complemento solo se percibirá cuando el empleado efectivamente preste servicio en la jornada o días indicados, no generándose derecho a su percepción cuando se encuentre disfrutando de días de asuntos propios, permisos o licencias, o se encuentre en situación de incapacidad temporal, salvo, en este último caso, que se trate de alguno de los supuestos que llevan aparejada la exención del descuento del Complemento de productividad previstos en el apartado b) del artículo 45 del presente acuerdo. Art. 4 1 Sábados domingos y festivos. Los funcionarios que presten servicio en sábado, domingo o festivo tendrán derecho, a partir de la aprobación por el Pleno del presente acuerdo, a la percepción de 30 euros por día, siempre y cuando se realicen efectivamente más de cuatro horas en dichos días, salvo en aquellos supuestos en que la falta de realización de dicho número de horas traiga causa de la reducción de jornada o jornada a tiempo parcial del funcionario, en cuyo caso percibirá la parte proporcional correspondiente.

Dichas cantidades sufrirán anualmente el incremento que prevean las correspondientes Leyes de Presupuestos.

Se entenderán por festivos los recogidos en el calendario laboral vigente, más el día de Santa Rita, el de la Provincia, Nochebuena y Nochevieja.

El indicado Complemento solo se percibirá cuando el empleado efectivamente preste servicio en sábado, domingo o festivo, no generándose derecho a su percepción cuando se encuentre disfrutando de días de asuntos propios, permisos o licencias, o se encuentre en situación de incapacidad temporal, salvo, en este último caso, que se trate de alguno de los supuestos que llevan aparejada la exención del descuento del Complemento de productividad previstos en el apartado b) del artículo 45 del presente acuerdo.

La coincidencia de trabajo en sábado, festivo o domingo con nocturno, hará compatibles ambas retribuciones.

Sin embargo, la retribución por horas extraordinarias será incompatible con la percepción de otros conceptos retributivos también extraordinarios coincidentes dentro de la misma jornada, excepción hecha de dietas y kilometraje.

Si por necesidades del servicio algún trabajador efectúa más de una jornada de trabajo en sábado, domingo o festivo, tendrá derecho a percibir dichos conceptos por cada una de las jornadas realizadas

De la lectura de dichas previsiones puesta en relación con los propios datos que resultan del expediente y que son puestos de manifiesto por el propio recurrente resulta que al reconocer estos pagos por la Administración lo fue en atención a retribuir a quien efectivamente desarrolla el trabajo, no se trata pues de una retribución en función de las características generales del puesto, sino un premio para quien efectivamente lo desempeña, en definitiva se trata de un incentivo para desarrollar acudir de modo efectivo al trabajo en circunstancias, que por su penosidad pueden desincentivar el cumplimiento de la obligación de acudir. No se prima pues un puesto de trabajo que incluye trabajar por la noche o en sábado domingo o festivo, sino el acudir efectivamente a trabajar por la noche, en sábado domingo o festivo. Por ello no estamos ante una retribución que pretenda tener en cuenta circunstancias objetivas del puesto de trabajo, sino como se desempeña de modo efectivo el trabajo, es por lo que estamos ante un concepto retributivo más vinculado al sujeto que desempeña el puesto cumpliendo de modo efectivo con las condiciones que impone el puesto, que al puesto en si. En definitiva estamos ante una retribución que puede encajar mejor dentro de una productividad autentica, no desnaturalizada , entendida , como ya declaramos en sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2003 dictada en el recurso contencioso administrativo 625/02 como "una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico, y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, no pudiendo por ello ser considerado como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo."

De ahí que no pueda estimarse la pretensión revocatoria que alega la recurrente, aplicando precisamente la idea que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 que cita.

Recordar en este caso la distinción que efectúa la sentencia de 22 de diciembre de 1995 Ponente Excmo. Sr. D. Juan García- Ramos Iturralde, cuando a propósito de la penosidad por festivos reconoce: "..... la doble vía retributiva que abren los apartados b ) y d) del artículo 23.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto : mientras que el complemento específico se fija para cada puesto de trabajo en atención a las características de su función, con independencia del tiempo en que se lleve a cabo -apartado b)-, la gratificación por servicios extraordinarios retribuye trabajos realizados "en una jornada que no se considera normal" -apartado d)-.

En consecuencia esas gratificaciones especiales prevista tendrían encaje tanto como por productividad, como por gratificaciones extraordinarias dada la finalidad acreditada de las mismas.

CUARTO.- En cuanto a las previsiones del art. 47 acerca del Complemento de Localización o atención continuada, para lo que establece "Se podrá establecer un Complemento por localización a favor de diverso personal de la Entidad, previa negociación con los representantes de los trabajadores, que en ningún caso superará mensualmente la cuantía equivalente a quince horas extraordinarias del grupo correspondiente, siendo compatibles con la percepción de las cuantías correspondientes de gratificación por servicios extraordinarios. El presente Complemento por localización se percibirá a instancia de la Diputación y no generará derecho alguno al interesado, incrementándose anualmente según el porcentaje que para las retribuciones de los empleados públicos se establezca." Efectivamente, como alega la recurrente, se trata de una retribución que en principio atiende a las condiciones del puesto de trabajo y por ello podrá reconocerse a aquellos puestos que exijan localización o atención continuada. Pero en la medida en que se trata de una previsión de futuro no desarrollada, en tanto no se produzca la misma no existe controversia que justifique un pronunciamiento de anulación de las previsiones contenidas en el mismo, en la medida que no esta arbitrado de forma definitiva ese reconocimiento.

QUINTO.- En cuanto a las previsiones del art. 48 que prevé un Complemento por realización de funciones especiales en el servicio de Vías y Obras cuando dice "El personal de Vías y Obras que realice las funciones de encofrado, riegos bituminosos, manejo de maquinaria pequeña (motosierra, rotaflex, etc.), labores propias del camión Succionador o, en el caso de peones camineros, conducción de vehículos durante más de las dos terceras partes de su jornada, tendrá derecho a percibir la cantidad adicional de 5 euros por cada día que efectivamente realice alguna o algunas de las funciones señaladas...

Sostiene la Central sindical recurrente que incurre en el mismo defecto ya denunciado respecto de la nocturnidad y el trabajo en sábados, domingos o festivos, pues al referirse a contenido del puesto ha de recogerse en el complemento especifico.

Alegación que ha de ser igualmente desestimada pues precisamente lo que esta retribuyéndose es el desarrollo de funciones en principio no previstas para el puesto de trabajo, con la consecuencia de que estamos claramente ante un supuesto de gratificación por actividad extraordinaria al margen del contenido normal del puesto de trabajo, lo que nos sitúa nuevamente dentro del ámbito de la productividad efectiva no desnaturalizada, no ante el complemento especifico. Previsión que a poco que se vea el número de puestos de trabajo existentes en la plantilla actual resulta más que razonable y justificada, buscando incentivar que todos los de las brigadas de obras colaboren en el desarrollo de las funciones de dichas brigadas de obras.

SEXTO.- Se pide además la nulidad del acuerdo por no tener previsto un plan de igualdad. Es cierto que la Disposición Adicional 8ª.2 del EBEP ley 7/2007 establece "2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las Administraciones Públicas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad a desarrollar en el convenio colectivo o acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo".

Ahora bien esta exigencia puesta en relación con las previsiones del art. 45 de la Ley Orgánica 3/2007 , de su Disposición Transitoria Cuarta lo primero que resulta es que puede tratarse de un incumplimiento, pero no se deriva de ello la nulidad de lo acordado, y en segundo lugar como pone de manifiesto la administración demandada en la medida en que el acuerdo recurrido es el resultado de la negociación de un convenio denunciado antes de la entrada en vigor de la LO 3/07, ha de tenerse en cuenta la transitoria cuarta de cara a la exigibilidad cuando dice: "Lo dispuesto en el art. 85 del Estatuto de los Trabajadores en materia de igualdad, según la redacción dada por esta Ley, será de aplicación en la negociación subsiguiente a la primera denuncia del convenio que se produzca a partir de la entrada en vigor de la misma."

Precepto este que nos dice tras la redacción que resulta de la LO 3/07" Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Asimismo, sin perjuicio de la libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores de la siguiente forma:

a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios.

b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad."

Es decir con el alcance previsto en el art. 45 de la LO 3/07 que establece: 1. Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral.

2. En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las empresas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo.

4. Las empresas también elaborarán y aplicarán un plan de igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras, cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan, en los términos que se fijen en el indicado acuerdo.

5. La elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras."

Queda acreditado, por la documental aportada, que la denuncia del acuerdo anterior, fue antes de la entrada en vigor de la LO 3/07, con lo que en principio, con independencia de que se pueda dar cumplimiento a las exigencias de la norma, la misma dadas las previsiones de la transitoria, solo seria aplicable tras la denuncia de un convenio producida con posterioridad a la entrada en vigor de la norma.

SEPTIMO.- Resta por último analizar la denuncia de vulneración del principio de igualdad por establecer una discriminación injustificada de los efectos retroactivos del acuerdo, al excluir a aquellos trabajadores que no hayan trabajado mas de seis meses.

Alegación que en el presente caso ha de ser estimada desde el momento en que reconociéndose efectos retroactivos a ciertos aspectos retributivos como la turnicidad, jornada partida y prima de puntualidad, permanencia y asistencia, tratándose de condiciones de la prestación de trabajo excluye sin motivo razonable de dichas percepciones a quienes habiendo trabajado y por tanto reuniendo las condiciones para la percepción, el tiempo de trabajo hubiera sido inferior a seis meses. Se introduce así para fundamentar la exclusión un motivo de duración de la prestación de servicio que carece de justificación legitima, olvidando para este caso el principio de que a igual trabajo igual salario. Sin que sea admisible aplicar en este caso que no existe termino de comparación validado, pues lo comparable es la prestación del servicio, no el tiempo en que ha sido prestado, si la prestación de servicio es igual en cuanto a su contenido, el sueldo ha de ser igual por ello, efectivamente ha de anularse por discriminatorio el inciso del art. 3 que exige haber prestado servicio más de seis meses para tener derecho a la retribución con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2007 por los conceptos de turnicidad, jornada partida y prima de puntualidad, permanencia y asistencia.»

TERCERO .- Para la adecuada respuesta del único motivo de casación formulado, debemos afirmar que las líneas esenciales del debate casacional suscitado por la parte son dos; en primer lugar, el planteamiento de una cuestión nueva en la casación; y en segundo lugar, la reiteración de los argumentos esgrimidos en la instancia contra la resolución recurrida, sin efectuar una crítica de la sentencia de instancia.

De la lectura del escrito de demanda se desprende sin mayor esfuerzo intelectual que el recurrente no citó como normas vulneradas los artículos 4 a 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril , por el que se establecen las retribuciones de los Funcionarios de la Administración Local, tan solo citó, como nota a pie de página, los artículos 1 a 4 del citado Real Decreto , para indicar que las RPT contendrán las características de las retribuciones complementarias.

La Sentencia de instancia desestimó el recurso sin tener en consideración el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establecen las retribuciones de los Funcionarios de la Administración Local.

En el recurso de casación el recurrente cita como infringido el artículo 23.3º de la Ley 30/1984 y afirma que es improcedente retribuir como complemento de productividad o gratificaciones extraordinarias el ejercicio de funciones penosas o peligrosas, o de especial dedicación, (arts. 40, 41 y 48 del Acuerdo impugnado) al constituir circunstancias objetivas de los puestos de trabajo, de prestación obligatoria al tratarse de un servicio público de carácter asistencial que así lo exige, por ello deben retribuirse a través del complemento específico, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad y penosidad, sin efectuar una critica de los extensos argumentos dados en la Sentencia de Instancia.

La Sala ha de recordar, vista la forma en que se ha articulado el escrito de interposición del actual recurso, que éste no puede consistir en una reproducción de los razonamientos expuestos en la demanda o en otros actos alegatorios realizados en la instancia. El escrito de interposición de un recurso de casación no es un escrito de alegaciones más, como si la casación misma fuera una nueva instancia jurisdiccional. Es un escrito que debe servir a la finalidad de este medio de impugnación, extraordinario o especial según las terminologías al uso, finalidad que no es otra que la de asegurar la correcta interpretación de la ley, corrigiendo los posibles errores "in procedendo" o "in iudicando" en que pudiera haber incurrido la sentencia impugnada, y unificar los criterios interpretativos y aplicativos del Ordenamiento, llevando a cabo así la función de nomofilaxis de ese mismo Ordenamiento que el recurso tuvo desde sus orígenes y que nunca perdió. De ahí la necesidad de que en la formalización del escrito de interposición se realice por la parte el juicio crítico de la sentencia o auto recurrida en función de las concretas infracciones del Ordenamiento que respecto de la misma hayan sido detectadas, pues el objeto del recurso de casación debe serlo la impugnación de la resolución recurrida, y no la del acto administrativo impugnado en la instancia del proceso contencioso-administrativo. El recurso debe dirigirse directamente contra la sentencia o auto y no contra ninguno de los actos o actuaciones administrativas que en ellos se revisaron. En el recurso de casación la posibilidad de debate y consiguiente examen del litigio queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas (formales o de fondo) en que pudiere haber incurrido la sentencia o auto que se pretende sea casada. No se trata se reitera de una nueva instancia.

En el presente caso no existe la más mínima crítica de la sentencia de instancia. La Sentencia de instancia estudia uno por uno cada uno de los artículos impugnados por la recurrente en la instancia; esto es, el artículo 40 relativo a gratificación especial por "nocturnidad", el artículo 41 relativo a la gratificación en "sábados, domingo y festivos", el artículo 47 relativo al "complemento de localización o atención continuada para diverso personal" y el artículo 48 relativo al "complemento por la realización de funciones especiales en el Servicio de Vías y Obras". La sentencia impugnada razona respecto a cada uno de esos artículos de manera individualizada dando distintos argumentos sobre su legalidad, argumentos que no son criticados o rebatidos a través del recurso de casación.

También debemos dar la razón a la Administración recurrida cuando afirma que los artículos 4 a 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril , por el que se establecen las retribuciones de los Funcionarios de la Administración Local, a las que alude el recurrente en casación para justificar su recurso, no fueron oportunamente invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, por lo que constituye, claramente, una cuestión nueva, que no fue oportunamente alegada en la instancia y sobre la que, por tanto, no ha podido pronunciarse la Sala quo; cuestión nueva que, como tal, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, no puede servir como fundamento de un motivo de casación.

En efecto, como recordábamos, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores ( Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 ),

«queda vedado un motivo casacional que suponga «el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia- omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( SSTS de 16 y 18 de enero , 11y 15 de marzo de 1995 , por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas)» [FD Cuarto; en el mismo sentido, entre las últimas, Sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 5579/2005), FD Tercero ; de 30 de septiembre de 2008 (rec. cas. 571/2005), FD Segundo ; y de 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5430/2004 ), FD Segundo]» [en idénticos términos, Sentencia de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 8656/2004 ), FD Tercero].

CUARTO.- Procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación nº 4231/2010, interpuesto por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil diez, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, recaída en el recurso número 887/2008 . Con imposición de las costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.