Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 401/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 401/2012 interpuesto por «SES ASTRA IBÉRICA, S.A.», representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, contra el Auto de fecha 25 de noviembre de 2001 dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatorio del recurso de súplica formulado contra el Auto de 24 de mayo del mismo año, denegatorio de las medidas cautelares solicitadas en la pieza separada del recurso número 18/2010, sobre plan nacional de transición a la televisión digital terrestre. Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- "Ses Astra Ibérica, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso seguido con el número 18/2010 contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información de 14 de julio de 2009 por la que se publica la adenda al Convenio marco de colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Cantabria para el desarrollo del Programa e Infraestructuras de Telecomunicaciones, en el ámbito el Plan Avanza.

SEGUNDO.- En escrito fechado el 15 de marzo de 2011, la entidad recurrente solicitó por segunda vez la suspensión cautelar de la primera adenda del citado Convenio marco de colaboración en estos términos: «tenga por solicitada nuevamente y a la vista de la decisión de la Comisión Europea cuya copia se aporta como documento número 4 y de las nuevas circunstancias, la suspensión cautelar de la adenda impugnada, en su actual estado de ejecución y hasta que la Comisión Europea resuelva el expediente incoado autorizando o no las ayudas como compatibles con el Tratado de la Unión Europea, debiendo exigirse por la Administración demandada a la empresa beneficiaria de su adjudicación que paralice la inversión y restituya el monto de los fondos recibidos, sin que pueda aplicarse el singular calendario para su devolución previsto en la propia adenda, que se extiende hasta el año 2023».

TERCERO.- Por Auto de 24 de mayo de 2011 fue denegada la medida cautelar. Recurrido en súplica, fue confirmado por Auto del siguiente 25 de noviembre.

CUARTO.- Contra dicha resolución , el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de «Ses Astra Ibérica, S.A.», interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 401/2012 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción por el auto recurrido del artículo 129.1 y 130.1 de la misma Ley , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción por el auto recurrido del artículo 130.1 de la misma Ley , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEXTO.- Se señaló para votación y fallo del recurso el día 10 de octubre de 2012, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad «Ses Astra» impugna en el presente recurso el Auto de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de fecha 24 de mayo de 2011 , por el que deniega la medida cautelar solicitada en el seno del recurso interpuesto contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información de 14 de julio de 2009, por la que se publicó la adenda al Convenio marco de colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Ciudad de Ceuta para el desarrollo del Programa e Infraestructuras de Telecomunicaciones, en el ámbito del Plan Avanza.

Pese a que una primera petición de tutela cautelar fue denegada, la que da lugar a este recurso de casación se articuló durante el transcurso del procedimiento contencioso-administrativo, con fundamento en la circunstancia sobrevenida consistente en la apertura, por la Comisión Europea, de un procedimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (resolución de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010).

La Sala de instancia, en su resolución 24 de mayo de 2011, reproduce la fundamentación del Auto dictado en otro recurso, tramitado bajo el número 17/2010. En sus razonamientos, tras hacer referencia al efecto suspensivo que, según el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , produce la incoación del procedimiento previsto en tal precepto, reitera el contenido de las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 11 de marzo de 2011 . Tras ello concluye:

" [...] Pues bien, parecidas circunstancias concurren también en el litigio que nos ocupa, en el que, como cabe ver de los contenidos de la propia resolución impugnada, la Administración General del Estado había de realizar aportaciones financieras con cargo a los Presupuestos Generales del Estado para 2008 (cláusula sexta). Lo propio había de hacer la Generalidad Valenciana con cargo a sus propios presupuestos de 2008.

Y en lo que ahora pudiera importar más, el Acuerdo Cuatro de la adenda recurrida dispone que los proyectos que se lleven a cabo deberán proveer la cobertura antes de la fecha límite fijada en el Plan Nacional de Transición a la TDT y en cualquier caso antes del 3 de abril de 2010. El Anexo.1 refleja por otra parte que las actuaciones para la extensión de la Televisión Digital Terrestre debían haberse concluido "en un escenario temporal de finales de 2009".

En suma, en la actualidad todos esos proyectos han de haberse ejecutado en su plenitud. Y más aún, los referentes al despliegue de la TDT, que concentran el interés de la recurrente, debieron haberlo sido antes de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 14 de diciembre de 2010) del trámite de alegaciones derivado de la incoación del procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Incluso debieron serlo antes de la carta de 29 de septiembre de 2010 por la que la Comisión notificó a España su decisión de incoar el procedimiento aludido.

Procede, en consecuencia, desestimar la solicitud cautelar que nos ocupa en la medida en la que los argumentos referentes a la ponderación de intereses en conflicto ya han sido decididos por el Tribunal en Autos anteriores, así como en otros muchos entre las mismas partes en litigio, que han sido validados por el Tribunal Supremo y, en lo referente a la incoación de procedimiento por la Comisión Europea, en la medida en la que, al encontrarse ya ejecutados los proyectos objeto de financiación, resulta imposible su suspensión.

Tampoco puede acogerse la petición de que la Administración demandada exija a la empresa beneficiaria de su adjudicación que paralice la inversión y restituya el monto de los fondos recibidos, sin que pueda aplicarse el calendario para su devolución previsto en la adenda.

La petición no puede ser atendida, como decimos, porque se extiende más allá de la mera suspensión del acto administrativo impugnado y las consecuencias de la ejecutividad de tales actos, extendiéndose sobre terceros que no figuran como demandados en el presente litigio, y sin que lo pedido sea consecuencia natural de la suspensión de un acto ya ejecutado".

SEGUNDO.- El recurso de casación se articula sobre dos motivos acogidos al artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

En el primer motivo, la recurrente imputa a la Sala de instancia la infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el segundo, censurar la infracción del mencionado artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional en relación con los ya citados de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los motivos así planteados y la fundamentación de los Autos de la Audiencia Nacional son equiparables a los que han originado nuestra reciente Sentencia de 16 de julio de 2012 (RC 6539/2011 ), cuyos razonamientos deben reproducirse en aras de la más elemental aplicación del principio de unidad de doctrina. Dijimos en dicha Sentencia:

" [...] Analizaremos de modo conjunto ambos motivos pues en realidad coinciden en su planteamiento. Podemos prescindir de la parte de su desarrollo expositivo en la que "Ses Astra Ibérica, S.A." trata de justificar por qué las medidas objeto de litigio serían ayudas públicas incompatibles con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, reproduciendo las observaciones de la Comisión en su acuerdo de iniciación del procedimiento. Prescindiremos de todo ello, decimos, porque una vez incoado el procedimiento comunitario, la suspensión sería en principio obligada cualquiera que fuese la fundamentación de la decisión comunitaria. La carta de 29 de septiembre de 2010 mediante la cual la Comisión Europea notificó a España su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con las ayudas para el despliegue de la televisión digital terrestre, incluye en su apartado 75 el "recordatorio" al Reino de España que el apartado tres de aquel artículo "tiene efecto suspensivo".

A partir de esta premisa, repetimos, no resulta ya discutible que la Sala de instancia estaba obligada, si fuera posible, a acceder a la suspensión interesada. Cuando la Comisión inicia el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 108 antes citado, "el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva", y esa obligación estatal recae también, en la medida en que estén concernidos, sobre los órganos jurisdiccionales que conocen de las correspondientes impugnaciones cuando se solicitan en ellas medidas cautelares.

Lo que ocurre es que, según ya anticipamos en nuestras sentencias precedentes, el eventual cambio en la situación jurídica derivado de la apertura del procedimiento comunitario, en cuanto nueva "circunstancia" alegable a los efectos de lo dispuesto en el artículo 132.1 in fine de la Ley Jurisdiccional , ha de ser puesto en relación con las medidas que sean objeto específicamente de la pretensión cautelar. Cuando se trate de situaciones ya consumadas (y no de las "medidas proyectadas" a las que de modo expreso se refiere el artículo 108.2 citado) difícilmente cabrá su suspensión, aun cuando no puedan ser excluidas, según acto seguido analizaremos, otras medidas cautelares.

En el caso que nos ocupa, al igual que en otros similares, y según los términos de la adenda objeto de litigio, se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de instancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 de abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso susceptibles de paralización o suspensión cuando la Comisión adopta su acto de 29 de septiembre de 2010, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. Y son precisamente estas consideraciones - que también reflejábamos en nuestras sentencias precedentes- las que el tribunal de instancia aduce para rechazar la "nueva" pretensión cautelar planteada por "Ses Astra Ibérica, S.A.".

Frente a ellas la sociedad recurrente afirma que "la adenda no ha agotado sus efectos" pues prevé un plazo de hasta quince años para devolver las cantidades. Solicita que "la empresa o empresas beneficiarias que hayan recibido ayudas [...] no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir las mismas a las Administraciones concedentes". En último extremo pretende que se ingresen "los fondos en una cuenta bloqueada, con el fin de que las beneficiarias no conserven su disposición, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al tiempo de la firma de la adenda ( artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea respecto del otorgamiento de las ayudas".

[...] Los motivos de casación deben ser estimados pues el tribunal de instancia no lleva hasta sus últimas consecuencias la obligación de suspender las ayudas públicas inherente a la apertura del procedimiento comunitario. Es comprensible, con los matices que ulteriormente expondremos, que declinara hacerlo respecto de lo que ya estaba ejecutado, tanto más cuanto que se atenía a lo expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas. Pero debió proteger de un modo más activo, en sede cautelar, los intereses de la parte demandante que ésta había invocado en cuanto derivados directamente del artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , aun cuando ello supusiera adoptar medidas sui generis diferentes de la mera suspensión (la Sala de instancia en su auto de 4 de octubre de 2011 afirma que rechaza dictar "un pronunciamiento cautelar positivo").

Antes de seguir adelante será oportuno que transcribamos parte del contenido de la "Comunicación de la Comisión Europea relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales" (2009/C 85/01). Si bien desprovista de valor normativo directo y no citada por "Ses Astra Ibérica, S.A." en su recurso, las consideraciones que contiene sobre las medidas cautelares (apartado 2.2.6, epígrafes 56 a 62) sin duda constituyen un autorizado criterio sobre los efectos jurídicos derivados de aquella normativa.

La Comisión Europea recuerda que la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de deducir las consecuencias legales pertinentes de las infracciones de la obligación de suspensión no se limita a sus sentencias finales. Como parte de su función de conformidad con el (antiguo) artículo 88, apartado 3, del Tratado CE , los órganos jurisdiccionales nacionales también están obligados a dictar medidas cautelares cuando ello sea necesario para salvaguardar los derechos individuales y la eficacia del aquel precepto.

En la Comunicación se analizan, por un lado, "los casos más sencillos" en los que todavía no se haya desembolsado la ayuda ilegal pero exista el riesgo de que se pague durante el transcurso del procedimiento ante el órgano jurisdiccional nacional. En estos casos, el deber del órgano jurisdiccional nacional de impedir las infracciones del (antiguo) artículo 88, apartado 3, del Tratado CE puede obligarle a dictar medidas cautelares que impidan el desembolso ilegal hasta que se resuelva el fondo del asunto.

Son, sin embargo, los supuestos como el presente, cuando el "pago ilegal" de la ayuda ya se ha realizado, los que presentan mayores problemas. En principio, a juicio de la Comisión Europea, los órganos jurisdiccionales deberían por lo general ordenar la recuperación íntegra (incluido el interés por el periodo de ilegalidad) o al menos "utilizar todas las medidas provisionales disponibles con arreglo al ordenamiento procesal nacional para, al menos, poner fin de forma provisional a los efectos anticompetitivos de la ayuda". Y, a estos efectos, distingue dos hipótesis:

A) Cuando no exista un procedimiento ya incoado por la Comisión Europea. Para estos supuestos, a tenor del punto 61 de la Comunicación, si "[...] el juez nacional, basándose en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios y en la práctica de la Comisión, llegue a la convicción razonable a primera vista de que la medida en cuestión supone una ayuda estatal ilegal, la solución más adecuada consistirá, en opinión de la Comisión y sin perjuicio del Derecho nacional, en ordenar el ingreso de la ayuda ilegal y del interés por el periodo de ilegalidad en una cuenta bloqueada hasta que se resuelva el fondo del asunto".

B) Cuando los procedimientos ante el órgano jurisdiccional nacional transcurran simultáneamente a una investigación de la Comisión. Para esta eventualidad -que es la del presente recurso- la Comisión Europea expone en el apartado 62 de la Comunicación su parecer sobre la adopción de las medidas cautelares en los siguientes términos:

"[...] Una investigación en curso de la Comisión no dispensa al órgano jurisdiccional nacional de su obligación de amparar los derechos individuales de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE [...]. Así pues, el órgano jurisdiccional nacional no puede limitarse a suspender su propio procedimiento hasta que la Comisión se pronuncie, dejando entretanto sin protección los derechos del demandante de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE . Por consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional nacional desee esperar al resultado de la evaluación de la compatibilidad por parte de la Comisión antes de dictar una orden de recuperación definitiva e irreversible, deberá adoptar las medidas cautelares pertinentes. También en este caso la orden de ingresar los fondos en una cuenta bloqueada parece una solución adecuada.

En caso de que:

a) La Comisión declare la ayuda incompatible, el órgano jurisdiccional nacional deberá ordenar que los fondos ingresados en la cuenta bloqueada se devuelvan a la autoridad que concedió la ayuda estatal (importe de la ayuda más el interés por el periodo de ilegalidad).

b) La Comisión declare la ayuda compatible, el órgano jurisdiccional nacional quedará exonerado de su obligación de Derecho comunitario de pedir la recuperación íntegra [...] ".

[...] Aun cuando, repetimos, estos criterios no sean imperativos ni vinculantes para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (véanse, ad exemplum, los puntos 21 a 24 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2011, asunto C- 360/09 , en relación con otras comunicaciones de la Comisión Europea relativas a materias propias de la defensa de la competencia) no puede desconocerse su contenido, en especial cuando reiteran o asumen la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al respecto.

Pues bien, el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de velar por la aplicación efectiva de las normas del Tratado (en este supuesto, el tan citado artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) se ha de traducir, en lo que a la tutela cautelar se refiere, en un papel más proclive a evitar, de modo provisional, los efectos ulteriores, en principio perniciosos, de lo que se considera -por parte de la Comisión- una ayuda pública ya ejecutada.

Seguimos considerando, sin embargo, que no es pertinente en este momento la medida de restitución o devolución de las cantidades objeto del convenio modificado, y en ello coincidimos con la Sala de instancia. De hecho, ni siquiera la Comisión Europea, que está habilitada al efecto por el artículo 11.2 del Reglamento número 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 , por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CEE , ha decidido requerir al Reino de España para que procediera a la recuperación preliminar de la ayuda "concedida ilegalmente". Tampoco reputamos pertinente acceder a la medida, propuesta por la sociedad actora en términos muy generales, de que las Administraciones concernidas "dejen de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualquiera otro elemento de red" sin indicar previamente cuáles de éstos responden a la percepción de ayudas públicas y cuáles no.

Nada hubiera impedido, sin embargo, que la Sala de instancia admitiera como medida cautelar el "bloqueo en una cuenta corriente" del importe de la ayuda ilegal (más su intereses) hasta que se resuelva el fondo del asunto, al que se refiere la Comunicación de la Comisión Europea antes citada. Este mecanismo de bloqueo o consignación de cantidades percibidas debió adoptarse en el caso de autos pues satisface tanto el principio de efectividad del derecho comunitario como el aseguramiento de que, caso de corroborarse su ilegalidad, los fondos correspondientes serán devueltos al Estado o a otras Administraciones Públicas por quienes de ellos se beneficiaron.

Nuestro pronunciamiento en este recurso deberá, pues, en primer lugar acceder a la casación de los autos impugnados por no haber deducido todas las consecuencias, desde la perspectiva de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , derivadas de y encaminadas a dar plena efectividad a la decisión comunitaria cuya eficacia viene directamente determinada por el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Pero no será posible ir más allá hasta el punto de resolver por nosotros mismos quiénes han sido las empresas beneficiarias de las ayudas, obligadas a la consignación de las cantidades percibidas, y actuar en consecuencia. La función del tribunal de casación no es, desde esta perspectiva, igual que la del de instancia. A éste le corresponde con los medios procesales a su alcance (que pueden determinar, entre otras actuaciones, el emplazamiento singular de los beneficiarios de las ayudas para su personación en la fase cautelar del proceso, así como la práctica de eventuales diligencias para mejor proveer que permitan conocer más precisamente el alcance efectivo y las circunstancias actuales de la entrega y percepción de los fondos recibidos, así como asegurarse de que no ha recaído aún la decisión final de la Comisión Europea en el procedimiento "ayuda de Estado C 23/2010"), le corresponde, decimos, verificar en qué condiciones resulta posible llevar a cabo el bloqueo en una cuenta corriente del importe de la ayuda ilegal.

La ejecución de la medida, en los términos que acabamos de precisar, exige pues la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia, previas las actuaciones procesales que sean necesarias, adopte una nueva decisión cautelar. Reconocemos que esta solución presenta inconvenientes prácticos y de orden procesal no desdeñables pero, insistimos, se ajusta a las obligaciones que corresponden a los Estados miembros -en concreto, a sus órganos jurisdiccionales- en virtud de un precepto singular del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Y la medida cautelar puede revestir diversas fórmulas, que a la Sala de instancia corresponderá sopesar, entre las que se encuentra la de obligar a las Administraciones signatarias del convenio cuya adenda se impugna a que sean ellas, en su calidad de titulares de los fondos públicos, quienes exijan su consignación a las empresas que los hayan recibido (de entre "los beneficiarios potenciales de la ayuda" a los que se refiere el punto 74 de la Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010, que ya han debido ser informados de su contenido), todo ello con carácter provisional, a la espera de la ulterior decisión de la Comisión Europea y del resultado final del proceso de instancia. "

TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas causadas en la instancia ni en la casación.

Por lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Primero.- HA LUGAR al recurso de casación número 401/2012 interpuesto por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de «SES ASTRA IBÉRICA, S.A.», contra el Auto de fecha 25 de noviembre de 2001 dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatorio del recurso de súplica formulado contra el Auto de 24 de mayo del mismo año, que casamos.

Segundo.- Retrotraemos las actuaciones para que la Sala de instancia dicte un nuevo Auto de conformidad con lo expresado en el sexto fundamento jurídico de esta sentencia.

Tercero.- No hacemos imposición de las costas procesales ocasionadas en la instancia ni en la casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.