Sentencia Penal Nº 92/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2573/2018 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2573/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 92/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 4 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casacióncon el número 2573/2018interpuesto por Robertorepresentado por el procurador Sr. D. Francisco José González Sánchez y bajo la dirección letrada de D. Miguel Gonzálvez Martínez contra Sentencia de la Audiencia provincial de Murcia (Sección Tercera) de fecha 12 de enero de 2018 en causa seguida contra el recurrente por un delito continuado de estafa. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Murcia incoó Diligencias Previas nº 5394/2008 (PA nº 72/2012) contra Roberto y Segismundo. Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera) que con fecha 12 de enero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.-A la vista de lo actuado, se declara probado que Roberto, nacido el día NUM000-1951, con DNI número NUM001, y sin antecedentes penales, empresario de profesión, tenía en la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) sita en la calle Mayor de Cartagena (Murcia) como persona física una cuenta con número NUM002 y como legal representante de la mercantil Construcciones Pavimentos y Vallados, SL, con domicilio social en Plaza Cantal, n° 5, Barrio Peral de Cartagena, de la que era administradora única su pareja sentimental, dos cuentas más, que él manejaba, la número NUM003 y la número NUM004 teniendo autorizada, al menos desde el año 2006 y hasta el 2008, en la última de las cuentas citada, una línea de descuento que podía alcanzar los 300.000€.

Desde el 1-1-2008 y hasta el momento de su cierre los saldos máximos de las cuentas citadas eran:

1.- de la número NUM002, a fecha 5-3-2008 de 528'97 €.

A fecha de la última operación, el 16-6-2008, de 0 €.

2.- de la número NUM003, a fecha 15-3-2008 de 13'14 €.

A fecha de la última operación, el 20-5-2008, de 0 €.

3.-de la número NUM004, a fecha 2-1-2008 de 8.879'25 €.

A fecha de la última operación, el 19-3-2008, de 0 €.

A finales del año 2007, y teniendo Roberto necesidad de liquidez, por la mala marcha de la mercantil Construcciones Pavimentos y Vallados, SL, con el ánimo de enriquecerse ilícitamente, actuando en representación de dicha empresa, presentó en la línea de descuento que poseía en la entidad mercantil BBVA sita en Cartagena, mediante su endoso, al menos tres pagarés que, por los motivos que se dirán, sabía que no se iban a hacer efectivos por los intervinientes en los mismos ni por él a su respectivo vencimiento.

La entidad mercantil BBVA, confiada en que se harían efectivos a su vencimiento los citados pagarés, como había ocurrido con otros pagarés endosados por Roberto en dicha línea de descuento, le satisfizo el importe de los mismos, que fue retirado por él.

Llegado el respectivo vencimiento ninguno de los pagarés fue abonado a la entidad BBVA por alguno de los firmantes, incluido Roberto.

SEGUNDO.-Los tres pagarés citados eran los siguientes:

Pagaré de la entidad bancaria Cajamar,número 6.818.399, librado en fecha 2012-2007, por valor de 23.732 euros, con fecha de vencimiento 20-03-08, supuestamente emitido por Albañilería Permán 2004, SL a favor de la mercantil Construcciones Tornite SL, cuyo administrador único era Basilio, y aparentemente endosado por esta última mercantil a la mercantil de la que era representante Roberto, Construcciones Pavimentos y Vallados, SL.

No consta acreditada la existencia de relación comercial alguna entre Albañilería Permán 2004, SL y Construcciones Tornite SL, ni entre esta última y Construcciones Pavimentos y Vallados SL, circunstancia que Roberto sabía, al igual que conocía que ninguno de los firmantes lo abonaría a su vencimiento, como así sucedió.

Tampoco lo abonó Roberto.

Pagaré del Banco de Valencia,de fecha 8-11-2007, con número NUM005, por valor de 16.951,23 euros, con fecha de vencimiento 8-2-2008, emitido por Ángel Francisco Lorente López, en nombre de Margelconstruc SL, y entregado a Construcciones Carri López SL, cuyo representante no ha sido enjuiciado, efecto que después de ser endosado a Construcciones Pavimentos y Vallados SL, fue descontado por el acusado a sabiendas de que el mismo carecía de cobertura y que no iba a ser pagado, al haber recibido, personalmente Roberto del librador del pagaré el importe íntegro de éste a los tres días de su vencimiento, sin que el BBVA fuese reintegrado ni por los firmantes del efecto ni por el acusado.

Pagaré de la Caixanúmero NUM006, de fecha 20-11-2007, por importe de 36.800 euros, con fecha de vencimiento 20-1-2008, emitido por la mercantil Geseinver SL, cuyo administrador único era Eleuterio, a la mercantil Construcciones Carri López SL, y endosado por ésta a Construcciones Pavimentos y Vallados SL.

En este pagaré intervino el administrador solidario de la primera de las mercantiles citadas, el también acusado Segismundo nacido el día NUM007-1964, con DNI número NUM008, y sin antecedentes penales, y otra persona que no se juzga, estampando Segismundo su firma en el efecto pese a carecer de capacidad legal para ello, ya que precisaba la firma de otro socio para obligar a la empresa, y sin el conocimiento ni el consentimiento del administrador único de la referida mercantil, no obedeciendo a una operación comercial real, razones por las que dejó el efecto fuera de la contabilidad de la misma, entregándoselo a la persona que no se juzga.

Dicha persona, a sabiendas de la falta de cobertura, se lo entregó a su vez a Roberto, quien también sabía que carecía de cobertura, al objeto de que negociara su descuento en el BBVA, en la línea de descuento, y obtener liquidez, siendo conocedores Roberto y Segismundo de que ninguno de los firmantes del documento iba a pagar al banco. Una vez obtenido el dinero mediante el descuento se repartieron el metálico, al menos, entre los dos.

TERCERO.-En el curso de la investigación policial, el día 23 de marzo de 2009, se llevó a cabo en el domicilio del acusado Roberto sito en la PLAZA000 n° NUM009 del BARRIO000 de Cartagena, diligencia de entrada y registro en la que, entre otros objetos, se le intervinieron una serie de materiales e instrumentos para la fabricación de pagarés a nombre de diversas mercantiles, que no respondían a negocios reales, y, entre otros, los siguientes:

- Cuatro ordenadores portátiles marcas Acer, Toshiba y Fujitsu.

-Una hoja con membrete de Villegas Construcciones de fecha 28 de Abril de 2008 relativa a una factura de 479,52 euros.

-Tres impresos de Abono pagarés de Cajamar.

-Una hoja con membrete 'Agromasan' con indicación de carta de pago por importe de 734,37 euros.

-Un pendrive Trekstor.

-Un folio A4 con impreso de Metrovacesa.

-Veintidós folios en blanco A4 con espacio para recortar, de los utilizados para confeccionar pagarés.

-4 Hoja tipo factura con membrete 'Magolo, Obras S.L.' y copia amarilla del mismo documento con diferentes inscripciones al dorso.

-Una factura con membrete 'Saint-Gobain Wanner' de fecha 18-12-07.

-Un folio con parte para recortar de los utilizados para confeccionar pagarés y con recuadros para rellenar, y las inscripciones de 'METROVACESA', con la inscripción 'Firma del emisor Metrovacesa S.A.P.P.'

-Un trozo de papel con la inscripción pagaré nº NUM010 de Metrovacesa a Construcciones Roisa 2007 S.L. por importe de 162.690 euros.

-Carta con membrete de Metrovacesa dirigida a 'Construcciones Pavimentos y Vallados'.

-Una carta con membrete Metrovacesa dirigida a 'Construcciones Pavimentos y Vallados'.

-Hoja factura de Prudencio con inscripción de siete pagarés por la parte de atrás.

-Un paquete de hojas Din A4 con inscripciones 'Polaris Wordl Desarrollo' con parte recortable utilizados para confeccionar pagarés.

-Un folio con anotación manuscrita sobre 'Construcciones Tornite S.L.

-Un pagaré a la orden de 'Polaris World Desarrollo' de 123.514,74 euros.

Una copia de correo electrónico de Metrovacesa a Luz, indicando la falsedad de un pagaré.

-Once cartas pagarés con membrete de 'Polaris World Desarrollo con parte recortable por distintas cantidades y destinatarios, dos de ellos con la parte de detrás manuscrita de la empresa ERIK DEU S.L.

- Tres sellos con la inscripción 'Importaciones Manhein S.L., Ntrastes Inversores S.L. y Proyco Oriol S.L..

- Dos cartas indicando que se adjunta pagaré con membrete 'Polaris World Desarrollo'.

- Una carpeta con la inscripción 'Construcciones Pavimentos y Vallados Payva S.L.' con diversa documentación numerada del 31 al 59, entre los que destacan:

- Carta con la inscripción Polaris World Desarrollo, en la que la empresa Construcciones Astoba S.L. adjunta pagaré a la orden de Polaris World Desarrollo por un importe de 10.711,61 euros.

- Un folio en blanco con la inscripción Polaris World Desarrollo.

- Un folio manuscrito a mano con la nota de 'MÁS PAGARÉS NUEVOS' y en el que se refleja en grande 'OJO PARA ENDOSARRR' y una serie de cantidades y de fechas relativas a diversos pagarés.

- Una nota manuscrita a mano con la inscripción 'Servicios inmobiliarios Castillo Martínez S.L.' con CIF n° 897836142.

- Una nota manuscrita a mano con la inscripción 'VEN A LA FERIA S.L.' con ClF nº 52246269.

- Una nota manuscrita a mano con la inscripción DIRECCION000 86.537,42 euros, y nombre de la empresa Estructuras y Derivados del Valle S.L. y otra empresa con nombre 'Construcciones BRUKALAZ S.L.'.

- Dos folios en blanco con la inscripción Polaris World Desarrollo, y uno de ellos con parte recortable.

- Dos folios con la inscripción 'METROVACESA' y la parte inferior con copia de marca al agua de METROVACESA.

- Once folios de papel tipo cebolla con la inscripción 'METROVACESA' donde seis de ellos llevan la parte inferior con copia marca al agua de 'METROVACESA', uno de ellos con recuadro simulando pagaré y con firma de emisor 'METROVACESA S.A.'.

- Un folio de papel tipo cebolla simulando carta, con la inscripción de METROVACESA, en el que se obliga a pagar a 'METROVACESA', un pagaré que se encuentra simulado en su parte inferior por la cantidad de 10.089,68 euros a 'CONSTRUCCIONES PAVIMENTOS Y VALLADOS'.

- Dos copias de pagarés de CAM por importe de 43.340 y 95.880 euros.

-Un folio con anotación a mano en la que consta 'CONSTRUCCIONES TORNITE S.L', con CIF n° B-30786 032, en el que figura como Administrador Único, Basilio.

-Ocho pagarés de la CAM, sin rellenar a nombre de 'CONTRASTES INVERSORES S.L.' dos de ellos con sello de la empresa y firmados.

- Un pagaré del Banco Pastor por importe de 35.985,66 euros a 'Construcciones Pavimentos y Vallados' emitido por 'Anza Urbana de Construcciones y Servicios S.L.'. -Tres pagarés de Cajamar de 25.000 euros.

-Un pagaré de la Caixa por 17.500 euros.

- Seis fotocopias escaneadas de pagarés de la CAM, recortadas y alguna en color.

- Una fotocopia de pagaré de Cajamar de 23.000 euros.

- Un folio con indicación Carta de pago de Magolo Obras a 'Construcciones Pavimentos y Vallados'.

- Un paquete de folios en blanco con la parte recortable.

- Una fotocopia de dos pagarés del Banco de Santander por valor de 36.236 y 42.255 euros.

- Tres escáner impresora marca HP.

- Una impresora HP de din A3.

- Una impresora Lexmark.

- Una guillotina para cortar documentos Dable 507.

- Una impresora escáner láser Samsung.

Los ordenadores, los escáner-impresoras, las impresoras, los paquetes de folios en blanco y los sellos intervenidos, estaban destinados a la creación de documentos que imitasen pagarés, mientras que el resto de los efectos se empleaban como modelos para elaborarlos, o constituían el resultado de esa actividad.

En el momento de la detención de Roberto se le ocuparon, dentro de la cartera que portaba, 32.475 € que manifestó eran de su propiedad, procedentes del cobro de unas facturas.

El acusado Roberto sufrió privación de libertad por esta causa desde el día 23-3-2009 hasta el 19-5-2009, en que salió en libertad provisional tras prestar fianza don Cecilio por importe de 4.000 €.

La causa ha estado paralizada en su tramitación sin razón que lo justifique en los siguientes periodos de tiempo que totalizan más de un año: auto de fecha 13 de septiembre de 2009, folio 764 hasta providencia de fecha 6 de septiembre de 2010, folio 769; desde la providencia de fecha 27 de enero de 2012, folio 957, hasta el auto de fecha 30 de mayo de 2012.

Igualmente estuvo a la espera de celebración del plenario desde la providencia que señala a juicio, el 27-7-2015 (tras auto de admisión de prueba de fecha 12-6-2015) hasta la primera fecha otorgada para el inicio del plenario, los días 20 y 21 de marzo de 2017, dada la inexistencia de fecha anterior libre en la agenda de señalamientos.

En esta última fecha se suspendió por enfermedad del letrado del acusado Roberto hasta la fecha en la que finalmente se celebró, comenzando el 27-112017.

Con carácter previo al juicio el acusado Segismundo, hizo entrega a la acusación particular de la cantidad de 19.000 € a cuenta de las responsabilidades civiles, quedando fijadas, respecto al mismo por parte de la acusación particular, en la cantidad total de 29.000 €, de las que restaban por satisfacer la cantidad de 10.000 €, existiendo un compromiso de pago en 24 plazos'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Quedebemos condenar y condenamos a Roberto, con laconcurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal en ambos delitos, como autor de un delito de estafa subtipo agravadode los artículos 248, 250.1.6° del mismc texto legal (en la redacción anterior a la LO 5/2010), ya definido, a la pena de un añode prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade seis meses con igual cuota a la pedida,10 €, en total 1.800 €,con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas. Y como autor de un delito de tenencia de útiles,materiales, instrumentos específicamente destinados a la comisión porparticular de un delito de falsedad en documento mercantil del art 400 en relación con los arts 390 y 392, todos del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota de 10 €, en total 1.800 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas. Y el pago de las 2/3 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y a indemnice a la mercantil BBVA en la cantidad de 58.483'23 €.

Dichas cantidades devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC.

Se decreta el comiso de los objetos intervenidos que han justificado la condena por el segundo de los delitos, con destrucción de los que no sean de lícito comercio.

Al total de la cantidad debida en concepto de responsabilidad civil se aplicará el dinero intervenido a Roberto en el registro efectuado en su domicilio, ascendente a 32.475 €.

Así mismo, debemos condenary condenamos a Segismundo, con la concurrencia delas atenuantes simples de dilaciones indebidas del art 21.6 y reparación del daño del art 21.5, ambos del Código Penal, como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del mismo texto legal (en la redacción anterior a la LO 5/2010), ya definido, a la pena de tres meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 de las costascausadas, incluidas las de la acusación particular.

Y a que indemnice a la mercantil BBVA, de forma solidaria con Roberto, hasta el límite de 10.000 €pactados con dicha acusación particular.

Dichas cantidades devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC.

Respecto de la parte que le correspondería pagar a Segismundo de costas de la acusación particular, deberá ésta manifestar si se las perdona, dada la conformidad alcanzada con el penado.

En cuanto a la ejecución de la pena de tres meses de prisión impuesta a Segismundo, en relación a la sustitución por multa de la misma (en aplicación del anterior art 88 CP), y una vez firme la sentencia, se resolverá en resolución independiente.

Previo a ello el penado deberá manifestar si puede hacer frente al pago de lamulta sustitutiva quese pretende dentro del plazo concedido de dos años para satisfacer la responsabilidad civil, conforme hemos razonado, debiendo remitirse hoja histórico penal actualizada,a fin de decidir sobre la alternativa al cumplimiento de la pena conformada respecto del mismo, que ya adelantamos no será en prisión, que consideremos más beneficiosa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro delos cinco días siguientes a la última notificación'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Roberto, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Roberto.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba y por infracción de ley (aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada).

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnándolo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de febrero de 2020.

SEXTO.-Para la sentencia ya redactada por el ponente para firma a los restantes componentes de la sala el 26 de febrero siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo del recurso se canaliza a través del art. 849.2º LECrim aunque, como veremos, incluye de forma nada armónica con la ortodoxia casacional otro motivo que debiera haber dado lugar ( art. 874 LECrim) a una petición autónoma y diferenciada apoyada en el art. 849.1 LECrim.

Se apoya el recurrente en una documentación muy abundante citada de forma genérica y sin designar particulares concretos. Los argumentos -algunos tienen que ver con esos documentos; otros, no- desarrollan un alegato por error en la apreciación de la prueba propio de una apelación pero no de un recurso de casación. En casación ese eventual error solo es controlable cuando supone una condena sin pruebas (presunción de inocencia) o cuando se basa en prueba documental en sentido estricto (que no pruebas personales documentadas) que entre en abierta contradicción con una afirmación o silencio de la Sala de instancia de forma patente por demostrar indubitadamente el documento lo contrario de lo declarado, siempre que el punto que se pretende variar del hecho probado no esté avalado por otros elementos de prueba que hayan podido ser tomados en consideración por el Tribunal para apartarse del tenor del documento.

El recurrente desprecia totalmente esa estricta disciplina. Utiliza la panoplia de documentos enumerados (a algunos de los cuales hay que negarles tal condición a estos efectos: un recurso de apelación, unas solicitudes de parte realizadas en el sumario), para, casi olvidándose de ellos, sostener que el recurrente desconocía que los pagarés no iban a ser abonados.

Esa es una conclusión defensiva interesada que, amén de no poder deducirse de los documentos (es un elemento interno), está descartada de manera bien argumentada por la Sala de instancia. No se consigna en el hecho probado nada contradictorio con lo que los documentos invocados podrían acreditar de forma directa.

De otra parte, en ese desarrollo se entretiene el argumentario en valorar pruebas personales con claro apartamiento del diseño legal de este motivo que reclama un documento acreditativo por sí y, además, no desacreditado por otras pruebas: no queda, en consecuencia espacio para hablar de pruebas personales. Si es para apoyarse en ellas, porque eso no es congruente con lo exigido por el motivo (una base documental); y si es para desvirtuarlas con lo que se deduce del documento, porque esa realidad aboca al fracaso a la pretensión casacional por expresa dicción legal (que no esté contradicho por otros elementos de prueba).

El alegato contenido del motivo discurre en paralelo a los documentos que se citan al principio (sin designar particulares y sin expresar qué contradicción existe con la valoración probatoria de la Sala que, por cierto, asume todo lo que se deriva de esos documentos), tratando de difuminar el dolo del recurrente, pero no consigue hacer la más mínima mella en la modélica, esmerada y convincente motivación fáctica de la sentencia.

El motivo decae.

SEGUNDO.-Aunque sin la necesaria diferenciación como exigiría el principio de debida separación de motivos, el recurrente dedica el último párrafo del único motivo de su recurso a impetrar la conversión de la atenuante de dilaciones indebidasque se le ha aplicado con el rango de ordinaria o simple en cualificada. La pretensión no es expresamente apoyada por el Ministerio Público, que, sin embargo, no oculta cierta simpatía por ella.

Los datos que hemos de manejar están expuestos con el detalle que caracteriza toda la resolución en la propia sentencia:

'La causa ha estado paralizada en su tramitación sin razón que lo justifique en los siguientes periodos de tiempo que totalizan más de un año: auto de fecha 13 de septiembre de 2009, folio 764 hasta providencia de fecha 6 de septiembre de 2010, folio 769; desde la providencia-de fecha 27 de enero de 2012, folio 957, hasta el auto de fecha 30 de mayo de 2012.

Igualmente estuvo a la espera de celebración del plenario desde la providencia que señala a juicio, el 27-7-2015 (tras auto de admisión de prueba de fecha 12-6-2015) hasta la primera fecha otorgada para el inicio del plenario, los días 20 y 21 de marzo de 2017, dada la inexistencia de fecha anterior libre en la agenda de señalamientos.

En esta última fecha se suspendió por enfermedad del letrado del acusado Roberto hasta la fecha en la que finalmente se celebró, comenzando el 27-112017'.

Igualmente se expresan las razones por las que no se dota a la atenuante de mayor intensidad:

'En el caso el procedimiento ha sufrido diversos retrasos en su tramitación, y hasta su enjuiciamiento, que recordamos: auto de fecha 13 de septiembre de 2009, folio 764 hasta providencia de fecha 6 de septiembre de 2010, folio 769; desde la providencia-de fecha 27 de enero de 2012, folio 957, hasta el auto de fecha 30 de mayo de 2012. Dichos periodos totalizan más de un año.

Igualmente estuvo a la espera de celebración del plenario desde la providencia que señala a juicio, el 27-7-2015 (tras auto de admisión de prueba de fecha 12-6-2015) hasta la primera fecha otorgada para el inicio del plenario, los días 20 y 21 de marzo de 2017, dada la inexistencia de fecha anterior libre en la agenda de señalamientos.

En esta última fecha se suspendió por enfermedad del letrado del acusado Roberto hasta la fecha en la que finalmente se celebró, comenzando el 27-112017.

Las acusaciones configuraron dicha atenuante como simple. La defensa de Roberto la reclama como muy cualificada. Optamos por darle la razón a las acusaciones. La dilación ha sido evidente y palmaria, y la mayor se produce a la espera de hueco en la agenda programada de señalamientos para el comienzo de la vista, no lo desconocemos, como tampoco olvidamos que las consecuencias de la sobrecarga de trabajo que soportan los tribunales suele jugar a favor de quienes son acusados, por mucho que la pena de banquillo sea deleznable, en cuanto acaba determinando una rebaja en las pretensiones punitivas de las acusaciones.

Sin embargo en el caso debe ser admitida con el carácter de simple y no de muy cualificada, pues no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, que ya incluye, en su literalidad, la adjetivación de extraordinaria.

En el mismo sentido el auto que hemos citado, ATS n. 10318/2017, de 21 de septiembre, en una causa por hechos acontecido diez años antes de su enjuiciamiento, admite la atenuante como simple, rechazando la pretensión de cualificarla que pretendía la defensa, con base al siguiente argumento, que compartimos:

'En el presente caso, de acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que la dilación indebida tenga el carácter que permite su consideración como muy cualificada.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones'.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. desde 2010 contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia anterior que la exposición de motivos proclama querer respetar. Es por tanto irrelevante la cuestión de determinar si hemos de aplicar la norma vigente en el momento de los hechos (2008) o la vigente cuando se han producido las dilaciones. Son parificables ambas situaciones.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a)que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b)que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c)que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d)que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, dicho desde el reverso, que le hayan acarreado perjuicios. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... suponen unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal: STS 440/2012, de 25 de mayo). Ahora bien ese perjuicio en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto es ponderable para determinar, entre otras cosas, la eficacia que debe conferirse a la atenuante. No es ésta solo una cuestión de medición temporal; también debemos examinar cuánto de penosidad puede achacarse a esos siempre indeseables retrasos. No olvidemos el fundamento de la atenuante: compensación a lo que se evalúa como una pena natural.

Ha habido en este supuesto premiosidad y lentitud en la tramitación. Y dos paralizaciones significadas.

No obstante, los retrasos padecidos por la causa hasta la sentencia no son suficientes para la cualificación de la atenuante. Es demasiado tiempo para una causa de investigación no especialmente compleja, pero no puede hablarse de dilaciones especialmente desmesuradas, sino tan solo extraordinarias. Son acogibles los argumentos de la sentencia. Y, además, no se produjo en ningún momento queja o protesta o petición encaminada a la agilización, sino más bien un silencio que hace pensar en una eventual complacencia con esa premiosidad.

A ese periodo, no podemos sumar las demoras sobrevenidas en casación, fase abierta solo a instancia del recurrente que, pese a deber ser consciente de la escasa viabilidad del único motivo formulado, no dudó en activar el mecanismo impugnatorio conocedor de que se incrementaría el tiempo para alcanzar la respuesta definitiva. Esa conducta procesal nos permite inferir que el perjuicio anudado a los retrasos es relativo, al menos en las sensaciones del recurrente.

Es muy discutible en todo caso, si los retrasos originados por la tramitación del recurso podrían operar a estos efectos. Hay razones materiales de fondo para computar los retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

Se han admitido los retrasos posteriores al juicio (dictado tardío de la sentencia) y aún los producidos en fase de recurso antes del trámite para alegaciones (de forma implícita y no expresa, y con dudas).

¿Son esas fases periodos de tramitación de la causaa los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Está claro que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio; aunque no falta alguna opinión discrepante como el voto particular de la STS 932/2008, de 10 de diciembre.

Pero está claro que en este caso esa mayor lejanía temporal de la decisión final es primordialmente achacable al acusado que con su actitud procesal muestra una cierta anuencia o tolerancia con la postergación del momento de la respuesta. Eso decanta definitivamente por no dar mayor relevancia a la atenuación en virtud de una dilación provocada.

TERCERO.-Al haberse desestimado el recurso, se impone la condena en costas ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Robertocontra Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera) de fecha 12 de enero de 2018 en causa seguida contra el recurrente por un delito continuado de estafa.

2.- Imponer a Roberto el pago de las costasde este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz