Sentencia SOCIAL Nº 235/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2960/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00235/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003462
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002960 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000570 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Carlos María ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JAVIER HURLE MOSQUEIRA
RECURRIDO/S D/ña: AST INSURANCES SL, FOGASA , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: CAROLINA SANDIN HERNANDEZ, LETRADO DE FOGASA ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
SENTENCIA Nº 235/19
En OVIEDO, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002960/2018, formalizado por el Graduado Social D. JAVIER HURLE
MOSQUEIRA, en nombre y representación de Carlos María , contra la sentencia número 504/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000570/2018, seguidos a instancia de Carlos María frente a la empresa AST INSURANCES SL, el
FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. FRANCISCO JOSE DE PRADO
FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos María presentó demanda contra la empresa AST INSURANCES SL, el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 504/2018, de fecha quince de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor D. Carlos María prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AST INSURANCES SL en virtud de contrato de trabajo indefinido suscrito en fecha 3 de agosto de 2015 con la categoría de ayudante, Nivel 8, con centro de trabajo en C/ Ildefonso Sánchez del Río 3 B Oviedo Asturias, a jornada completa 40 horas a la semana de lunes a viernes, percibiendo un salario según convenio colectivo.

Se fija el salario día a efectos indemnizatorios en 38,7 1€/día con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Mediación en Seguros Privados.

2º) La empresa AST INSURANCES SL en fecha 29 de junio de 2018 puso en conocimiento del actor una serie de irregularidades de carácter muy grave que se concretaron en: - En efecto tras su reincorporación en particular los días 29 y 30 de mayo ha tenido varios enfrentamientos verbales con el Administrador de esta Sociedad, el Sr. Luis , en relación a su rendimiento en la empresa, pues habiéndole facilitado la Cía de Seguros Pelayo, una agenda muy concreta de contactos, eran reiteradas las quejas que por parte de la compañía se recibían en relación con su falta de productividad, y al ser advertido por el Sr. Luis , le profirió insultos hacia su persona tratando de desprestigiarlo en sus funciones como Administrador, señalándole que era Vd. quien le había dado formación a él y que no podía reprocharle nada.

- El pasado 19 de junio, el Sr. Luis se vio obligado a regresar a la Oficina, ante la llamada de un cliente que se encontraba a la puerta de la oficina a las 19:55 horas y no había nadie para atenderle, cuando ya había llamado con antelación para asegurarse de que iba a ser atendido, y su horario es hasta las 20:00 horas, por lo que se ausentó de su puesto de trabajo, sin que haya facilitado justificación alguna al respecto, con las consiguientes quejas y perjuicio para la empresa.

- Desde el pasado lunes 25 de junio, hasta hoy 29, su rendimiento en la empresa ha sido nulo, la agenda de la Cía Pelayo, semanalmente nos exige el cumplimiento de una serie de contactos y apertura consiguiente de pólizas, sin embargo, la compañía se ha tenido que poner en contacto con nosotros para advertirnos que Vd. no ha cumplido con ninguno de estos contactos, incumpliendo totalmente la agenda de la compañía durante 5 días consecutivos, tal y como nos venía advirtiendo la compañía Pelayo, antes de su baja por incapacidad temporal referida.

En la citada comunicación se le indicaba que disponía de un plazo de cuatro días hábiles para contestar de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66.1.3 del vigente Convenio Colectivo . Y que quedaba mientras tanto relevado de sus funciones y de la obligación de comparecer en su puesto de trabajo hasta el día 6 de julio de 2018. todo ello sin merma de sus correspondientes derechos económicos y sin que, ello suponga presunción ni sanción alguna, y solo una medida tendente a facilitar tanto su respuesta como cautelar y organizativa por la parte de la dirección de la compañía de conformidad con lo establecido en el referido Art.

66.3 del vigente Convenio Colectivo .

'...' El actor firmó la citada comunicación con el no conforme. y remitió escrito de contestación a la empresa en fecha 5 de julio de 2018 que en este punto se da por reproducido.

3º) La empresa AST INSURANCES SL entregó al actor carta fechada el día 6 de julio de 2018 con el siguiente sentido literal: Muy Sr. nuestro: Por la presente, en virtud de las facultades que le otorgan el Art. 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como en el Art. 62 y ss del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo d e2016- 2018 ( BOE 28-2-2016), el cual rige el régimen disciplinario de esta entidad, la Dirección de esta Empresa pone en su conocimiento la decisión de proceder a su Despido Disciplinario con fecha de efectos de la recepción de la presente comunicación.

Los hechos que han llevado a esta entidad a ejercitar su facultad disciplinaria son los que se relatan a continuación. Como Vd. conoce, el pasado día 29 de junio de 2017 se le hizo entrega de un pliego de cargos, iniciándose un expediente disciplinario sancionador de conformidad con lo establecido en el Art. 66 del citado Convenio. Los hechos contenidos en el pliego de cargos, no se han desvirtuado con las alegaciones comunicadas por Vd. el pasado 5 de julio a esta empresa, manteniendo esta Dirección su certeza y realidad con fundamento en los siguientes extremos: " Desde su reincorporación a nuestra oficina, el pasado 21 de mayo, tras su baja por incapacidad laboral desde el pasado mes de febrero del presente año, su rendimiento y actitud en la empresa han sido muy negativa, incluso con sus compañeros y a la vista de la gravedad de los acontecimientos la dirección de la empresa ha advertido una serie de irregularidades de carácter muy grave que a continuación se detalla: - En efecto tras su reincorporación en particular los días 29 y 30 de mayo ha tenido varios enfrentamientos verbales con el Administrador de esta Sociedad, el Sr. Luis , en relación a su rendimiento en la empresa, pues habiéndole facilitado la Cía de Seguros Pelayo, una agenda muy concreta de contactos, eran reiteradas las quejas que por parte de la compañía se recibían en relación con su falta de productividad, y al ser advertido por el Sr. Luis , le profirió insultos hacia su persona tratando de desprestigiarlo en sus funciones como Administrador, señalándole que era Vd. quien le había dado formación a él y que no podía reprocharle nada.

- El pasado 19 de junio, el Sr. Luis se vio obligado a regresar a la Oficina, ante la llamada de un cliente que se encontraba a la puerta de la oficina a las 19:55 horas y no había nadie para atenderle, cuando ya había llamado con antelación para asegurarse de que iba a ser atendido, y su horario es hasta las 20:00 horas, por lo que se ausentó de su puesto de trabajo, sin que haya facilitado justificación alguna al respecto, con las consiguientes quejas y perjuicio para la empresa.

- Desde el pasado lunes 25 de junio, hasta hoy 29, su rendimiento en la empresa ha sido nulo, la agenda de la Cía Pelayo, semanalmente nos exige el cumplimiento de una serie de contactos y apertura consiguiente de pólizas, sin embargo, la compañía se ha tenido que poner en contacto con nosotros para advertirnos que Vd. no ha cumplido con ninguno de estos contactos, incumpliendo totalmente la agenda de la compañía durante 5 días consecutivos, tal y como nos venía advirtiendo la compañía Pelayo, antes de su baja por incapacidad temporal referida.

Examinadas sus alegaciones el pasado 5 de julio de los corrientes, éstas no han desvirtuado los hechos contenidos en el pliego de cargos, los cuales han sido objeto de investigación, su veracidad ha sido contrastada por la Compañía, y son constitutivos de faltas muy graves, que se encuadran dentro de los contenidos del Art.

63.3g ) y j) del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para le periodo 2016-2018 (BOE 26-2-2016), por deslealtad y abuso de confianza que han causado graves perjuicios a la empresa, así como la desobediencia a las órdenes de los superiores y el incumplimiento de las normas especificas de la empresa que impliquen quebrando manifiesto de disciplina o de ellas derive perjuicio para la misma y del Art. 54.2 c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores regulador del despido disciplinario por ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa y abuso de confinad en el desempeño del trabajo.

Como puede comprender, esta entidad no puede permitir ni tolerar de ningún modo actuaciones de esta naturaleza ya que los mismos manifiestan por su parte, una conducta intencional o culposa que afecta gravemente al normal funcionamiento de la empresa de mediación, que imposibilitan la normal convivencia laboral, y suponen un incumplimiento grave de la prestación de servicios. En consecuencia, considerando que su incumplimiento es merecedor de la máxima sanción y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 65 c) del Convenio Colectivo de aplicación, por la presente se le comunica su Despido disciplinario con fecha de efectos de la presente comunicación.

Señalándole en contestación a su escrito de alegaciones que la empresa no parte de su presunción de culpabilidad sino de la imputación de hechos ciertos y objetivamente reales y que esta decisión de empresa no es consecuencia de sus distintas acciones judiciales emprendidas frente a la misma, de un lado porque la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo de 2-3-2018, culminó con acuerdo entre las partes según Decreto del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo del pasado 5-6-2018 dictado en MGT 131/2018 y la demanda de clasificación profesional de fecha 16-5-2018 está pendiente de resolver a pesar de venir realizando las mismas tareas desde que inició su relación laboral con esta empresa desde el 3-8-2015, y de otro porque esta parte no tiene conocimiento al no haber sido requerida por la ITSS en relación con las denuncias que refiere interpuestas con fechas 23-5-18 y 2-7-18, esta última por cierto por acoso laboral, interpuesta por Ud. claramente en represalia a la empresa cuando ya le había comunicado el viernes anterior 29-6-18, la apertura de expediente disciplinario, remitiendo ese mismo día un parte médico de baja por un día y el lunes siguiente 2-7-18 nuevo parte médico de baja por 5 días, formalizando el mismo día de su baja 2-7-18 denuncia a la Inspección de Trabajo por acoso laboral, cuando precisamente no se encontraba trabajando.

Motivos claros por los que es evidente que la empresa no ha vulnerado ningún derecho fundamental y menos el de la tutela judicial efectiva del Art. 24 CE , en tanto se basa en hechos ciertos reales, constitutivos de faltas muy graves en los términos expresados.

4º) El actor interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo en fecha 2 de marzo de 2018 que fue turnada al Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo registrándose con el nº 131/2018 de autos de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo en el que el actor indicaba que la empresa en fecha 10 de febrero de 2018 sin previo aviso ni comunicación había reducido su retribución en un 25% solicitando que esta medida fue declarada injustificada. Se levantó Acta de conciliación en fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, en el que la empresa se avino a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, con efectos económicos desde el 6 de junio de 2018 en horario de 9 a 2 y de 5 a 8 lunes a viernes y a partir del día 15 de julio de 2018 y hasta el 31 de agosto de 2018 de 8 a 3 de lunes a viernes en horario de verano. El trabajador aceptó el ofrecimiento con reserva de acciones para reclamar las diferencias salariales.

5º) Consta informe de actuaciones realizadas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 11 de abril de 2018 en referencia a Modificación de condiciones de trabajo y en relación al escrito remitido a la Inspección en los siguientes términos: Con fecha 24-3-18 se realiza visita al centro de trabajo donde presta servicios D. Carlos María , en el mismo hay un trabajador que indica que D. Carlos María se encuentra de baja por IT; Al no poder concluir las actuaciones se cita a la empresa para que el día 5-4-18 comparezca ante la actuante.

El día señalado comparece Dª Debora , Asesora laboral de la empresa y aporta la documentación del trabajador, indica que es cierto que se le redujo el sueldo y ello fue porque aunque su contrato era de 8 horas diarias a través de un colaborador, D. Luis tuvieron conocimiento que la jornada que hacía era de 6 horas, una vez que lo comprobaron y que el trabajador lo reconoció consideraron que su contrato y salario se tenía que ajustar a dicha jornada por ello le presentaron un escrito cuya copia se adjunta al expediente para reducir su jornada a 30 horas semanales pero el trabajador no lo aceptó.

Aunque no llegaron a un acuerdo, la empresa consideró que debía de adecuar su retribución a la jornada real realizada y por ello se le redujo el salario en el importe señalando por D. Carlos María .

'...' Consta en el ramo de prueba de la entidad demandada (Doc. 33) documento de modificación de jornada de contrato de trabajo de fecha 8 de enero de 2018, sin firmar por ninguna de las partes, su contenido se da por reproducido en este punto.

6º) En fecha 8 de marzo el actor remitió a la empresa por medio de burofax comunicación fechada el día 7 de marzo de 2018 en el que se hacía reclamación de una categoría profesional superior. En fecha 28 de marzo de 2018 el actor formuló papeleta de demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad, solicitando la declaración de clasificación profesional en el Grupo profesional III, Subgrupo III B1, Nivel retributivo 5 con las consecuencias inherentes a tal declaración al abono de la cantidad adeuda de 8.234,35 más el 10% de interés de mora, se celebró el acto de conciliación el día 12 de abril de 2018 con el resultado de sin avenencia. La demanda judicial se presentó en fecha 17 de mayo de 2018 siendo la cantidad reclamada de 9.398,71 € más el 10% de mora, fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo registrándose con nº de autos 337/2018 habiéndose señalado los actos de conciliación y juicio para el día 26 de septiembre de 2018, pospuesto para el día 3 de octubre de 2018, señalamiento que fue nuevamente suspendido a resultas del presente juicio.

7º) Consta informe de actuaciones realizadas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 5 de junio de 2018 en referencia al Derecho a la intimidad y en relación al escrito remitido a la Inspección en los siguientes términos: Con fecha 5-6-18 se realiza visita al centro de trabajo de la empresa en Ildefonso Sanchez del Río 3 Oviedo y se mantiene entrevista con D. Luis y D. Carlos María ; al no poder concluir las actuaciones se cita para que el día 19 de junio de 2018 comparezca ante la actuante.

En dicha fecha comparece la representante de la empresa y aporta los contratos de trabajo, un escrito en el que se informa de la actividad que se desarrolla en el centro y una relación de las tareas encomendadas a cada trabajador.

De las actuaciones realizadas se comprueba: La entidad se dedica a la mediación de seguros, representando a Seguros Pelayo en el centro de trabajo visitado desde su apertura en el año 2015, únicamente prestaba servicio D. Carlos María realizando todas las tareas correspondientes a la actividad de centro incluido la gestión del local siguiente las instrucciones de la empresa.

El 1-8-2017 comienza a prestar servicios D. Luis , el motivo de ello, según manifiesta la empresa en los malos resultados que se están obteniendo en el centro de trabajo que han dado lugar a que Seguros Pelayo se queje a la dirección de la empresa, por ello deciden junto con Seguros Pelayo que D. Luis se incorpore como administrador de dicho local. A partir de esa fecha y según reconocen ambos trabajadores en la visita, D. Carlos María sigue realizando la gestión del local, siempre bajo la dirección de la empresa y el resto de las tareas las hacen entre los dos, hay que señalar que el centro de trabajo dispone de tres mesas para el personal, y dos de ellas tienen ordenador con el que pueden acceder a las distintas aplicaciones para realizar su trabajo.

En el año en curso, D. Carlos María presenta una reclamación judicial en materia de salarios y casi simultáneamente comienza una baja por IT.

El 21-5-18 D. Carlos María se reincorpora a su puesto, y desde ese momento sus tareas han cambiado así pasa a ocupar la mesa que no tiene ordenador, y de todas las tareas que desarrollaba se le indica que desde ese momento su actividad se va a limitar a llamar a clientes de una lista que se les entrega, además puede archivar y como no tiene ordenador si tiene que proporcionar alguna información a los clientes darles algún presupuesto o cobrar las condiciones de su seguro lo tiene que comunicar a D. Luis y este le dará la información correspondiente para que la transmita al cliente, tampoco puede acceder al correo electrónico de la empresa.

En caso de que algún cliente acuda al centro de trabajo tampoco lo puede atender al no poder acceder a ninguna información en este punto durante la visita, D. Luis señaló que él nunca le había prohibido que atendiera a los clientes, pero al preguntarle si llegaba un cliente que pasaba, dijo que lo atendía él al añadirle que si llegaban dos a la vez, reconoció que D. Carlos María le podía recibir y si preguntaba algo que no implicara acceder a la información del ordenador (presupuesto, contenido de seguro contratado ...) le podía atender, pero si no tendría que esperar a ser atendido por él.

Como consecuencia de lo anterior, se comprueba que tras el conflicto entre el trabajador y la empresa esta ha procedido a reducir las tareas desarrolladas por D. Carlos María y que es cierto que la tarea de llamar a clientes o posibles clientes forma parte del contenido de sus funciones, esta tampoco la puede hacer de manera total.

Todo lo anterior supone una falta de ocupación efectiva, pues aunque se le permite realizar una tarea que forma parte de su trabajo, se le quitan todas las demás y la que pude hacer está muy limitada.

Como consecuencia de ello se promueve acta de infracción.

8º) El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 12 de marzo de 2018 hasta el 21 de mayo de 2018. El 29 de junio de 2018. Desde el 2 de julio de 2018. Estos procesos fueron declarados derivados de enfermedad común en resolución del INSS de fecha 16 de agosto de 2018 en virtud de Dictamen propuesta de la misma fecha cuyo contenido se da por reproducido en este punto.

9º) En el Convenio Colectivo de aplicación se recoge en lo que aquí interesa: El Grupo profesional III, Subgrupo III B1, Nivel retributivo 5: Comprende este Subgrupo al personal que desarrolle trabajos de ejecución autónoma y que exijan habitualmente iniciativa por su parte comportando bajo supervisión la responsabilidad de los mismos y pudiendo ser ayudados por otras personas.

Formación: Conocimientos específicos de las funciones, tareas y operaciones respectivas y/o formación mínima equivalente a bachillerato o formación profesional de grado medio.

Tareas: Se incluyen a título enunciativos las siguientes actividades así como aquellas otras asimiladas a las mismas: Área comercial: Funciones reseñadas en el artículo 16, punto 2.3.1 en relación con coberturas de los llamados riesgos masa (accidentes individual y colectivo, vida riesgo, ahorro y financieros, de enfermedad, asistencia sanitario y decesos, multiriesgo del hogar de comunidades de comercio y de PYMES, a seguros agrícolas automóviles responsabilidad civil tarifada), y en general de todos los seguros gestionados habitualmente por las empresas de mediación excepto los grandes riesgos.

Área técnica de seguros: Funciones señaladas en el artículo 16 punto 2.3.2 en relación: examen, tarificación, preparación contractual de las coberturas y mantenimiento de los riesgos masa, así como la tramitación y liquidación de siniestros de estos riesgos.

Área de administración: Funciones señaladas en el artículo 16 punto 2.3.3 incluidas las funciones de secretariado de dirección y empleados que realicen habitualmente como función propia tareas concretas de análisis y programación, conforme al sistema integral de informática de la empresa.

El Grupo profesional III, Subgrupo III D, Nivel retributivo 8 Comprende el personal que lleve a cabo tareas en cualquiera de las áreas contempladas siguiendo directrices o procedimientos ordinarios de uso en la empresa o sirviendo de apoyo a las que realicen otras personas de nivel superior o a la persona titular de la empresa cuando asuma tales funciones.

Formación: Experiencia adquirida en el desempeño de las tareas que se reseñan seguidamente y/o titulación mínima equivalente a educación secundaria obligatoria.

Tareas en este subgrupo se incluye el personal que realice las siguientes tareas a titulo enunciativo: Distribución de llamadas telefónicas a cada departamento.

Recogida de mensajes.

Solución de dudas y consultas sencillas y orientación al cliente.

Punteo de datos y primas en los recibos de carácter mensuales.

Completar datos de solicitudes de seguro e introducir las mismas en ordenador u otros medios informáticos o electrónicos.

Transcripción de cartas, cuestionario, y otros documentos a ordenador u otros medios informáticos o electrónicos.

Seguimiento telefónico de campañas, preparación de visitas, etc..

Distribución diaria de pólizas recibidas en la empresa de mediación.

Ayuda en la preparación y distribución mensual de los recibos de cartera.

Archivos de pólizas y documentación.

Gestiones externas en entidades bancarias entidades asegurados etc. ... cumplimentando funciones preparadas por empleado a los que sirvan apoyo.

10º) La entidad AST INSURANCES SL a través de su representante legal D. Agapito y D. Luis suscribieron contrato mercantil de colaboración en fecha 1 de julio de 2017.

1º) En escritura pública otorgada en fecha diez de abril de dos mil dieciocho se elevó a público el Acuerdo de Junta General Universal de la sociedad AST INSURANCES SL en virtud del cual se cesó como administradores solidarios a D. Agapito y D. Argimiro y se cambió el órgano de administración y se nombró administrador único de la sociedad a D. Luis .

12º) PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA a través de su representación legal suscribió con AST INSURANCES SL un contrato de agencia en fecha 27 de abril de 2015, en virtud del cual AST INSURANCES SL se convirtió en agente de seguros en exclusiva, funcionando en el desarrollo de su actividad bajo las normas e instrucciones técnicas de la aseguradora, que es quien le suministra los modelos comerciales, las herramientas necesarias, la agenda comercial, etc. .... La aseguradora Pelayo realizaba una supervisión de las actividades realizadas a través de la gerente Dª Beatriz , que era la que levantaba acta dos veces al mes.

13º) Las funciones desarrolladas en AST INSURANCE S.L. eran las siguientes: Actividades de venta/Funciones comerciales: Atención personalizada del cliente, conocimiento y venta de productos exclusivos de la Entidad y bajo el procedimiento de venta definido por la propia compañía y siempre a desarrollar dentro de las oficinas en el horario de atención al público determinado para cada Agencia.

Uso de la Agenda Comercial de Pelayo con la aplicación de la planificación de actividad diaria y seguimientos de la actividad comercial grabando todas las actuaciones en la plataforma informática que Pelayo tiene habilitado para tal uso.

Poner en funcionamiento todas aquellas Campañas de Marketing por la compañía en cada momento.

Gestión de bajas y tutelaje siguiendo los procedimientos marcados por la Entidad.

Actividad posventa: Grabación de partes de siniestros y hojas de visita, escaneo de documentación y envío a los tramitadores de la Compañía.

Informar a clientes sobre trámites en sus siniestros (siempre consultando los mismos a los tramitadores que lleven cada asuntos).

Cumplir los objetivos marcados por la compañía de desvío de los clientes a talleres concertados.

Cobro de Recibos a clientes (solo cual sea necesario) y su posterior ingreso en la Cuenta habilitada por la Entidad para estos fines.

Archivo de documentación.

Solicitud de material de oficina a la compañía (peal sobre, etc. ...).

Misión: Proporcionar servicios y asesoramientos sobre productos de la compañía al cliente final, activo o potencial con el fin de lograr su captación/fidelización y contribuir a la consecución de los objetivos comerciales de la Dirección Territorial y de sus objetivos por mix de producto y de cliente.

Para la consecución y seguimiento de sus funciones las agencias son supervisadas y tuteladas en su actividad y rendimiento continuo por un Gerente comercial de la Compañía quien realiza reuniones y visitas periódicas dejando constancia en un Acta de todos los asuntos tratados en la Agencia relativo a todas las facetas marcadas por la entidad para la consecución de los objetivos finales.

14º) El actor percibió durante todo el año 2017 el importe de 1.177,39 € /mensuales, en enero de 2018 el importe de 986,78 € en febrero, marzo, abril, mayo de 2018 el importe de 906,22 €, junio de 2018 el importe de 1.157,95 €, y 6 días de julio de 2018 el importe de 664,57 €.

15º) Conforme al Grupo profesional III, Subgrupo III B1, Nivel retributivo 5 el actor debería haber percibido durante los meses de agosto a diciembre de 2017 el importe mensual de 1.660,68 € y de enero a junio de 2018 el importe de 1.680,61 € y 6 días de julio el importe de 926,68 €.

16º) El actor formuló ante el UMAC Papeleta de Conciliación en fecha 16 de julio de 2018 celebrándose el acto de conciliación el día 30 de julio de 2018 con el resultado de sin avenencia. Con fecha de 1 de agosto de 2018 se formuló la presente demanda.

17º) El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Carlos María frente a la empresa AST INSURANCES SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo declarar y declaro la NULIDAD del despido del actor, condenando a la empresa AST INSURANCES SL a readmitir al actor en el puesto de trabajo que venía ocupando con anterioridad a su reincorporación efectiva en cuyo caso el salario día se fijaría en 38,71 €/día, con desestimación del resto de las pretensiones formuladas. Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos. Que desestimando íntegramente la demanda de reclamación de cantidades interpuesta por la representación legal de D. Carlos María , FONDO DE GARANTIA SALARIAL frente a la empresa AST INSURANCES SL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso declara la nulidad del despido del que el accionante fue objeto en fecha 6 de Julio de 2018 , condenando a la empleadora demandada a readmitirle en el puesto de trabajo 'que venía ocupando con anterioridad a su reincorporación efectiva', interpone el primero recurso de suplicación, siendo impugnado por la segunda, que fundamenta en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando la vulneración de los preceptos 2 a) y f), 25, 26, 103, 110, 113, 182, 183.1 y 2 de aquélla citada Ley, y 22, 29, 39.2, 55.5 y 56.6 del Estatuto de los Trabajadores.

En el Segundo de los Fundamentos de Derecho la Resolución de instancia, tras argumentar que 'en el presente caso no procede el pago de salarios de tramitación al no acreditarse que tras el despido el trabajador se haya dado de alta en su situación de incapacidad temporal', se concluye afirmando que 'no habría obligación de pagar los salarios de tramitación, salvo que se acredite el alta médica del trabajador con anterioridad a su reincorporación efectiva, en cuyo caso el salario día se fijaría en 38,71 euros/día'.

La contradicción así expuesta debe de ser solventada acudiendo a los preceptos que establecen imperativamente los efectos legales derivados de la calificación judicial de un despido, imponiendo al Juzgador el artículo 108.1 de la repetida Ley Procesal que en el fallo de la sentencia califique el mismo como procedente, improcedente o nulo, disponiendo el 113 que en ése último caso se acoja la condena a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. Similares términos emplean los preceptos 55.3 y 6 del Estatuto de los Trabajadores.

Así las cosas, debe de acogerse la condena al abono empresarial de los salarios dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo el despido hasta la de la efectiva readmisión del trabajador accionante, siendo en el trámite de ejecución de sentencia en el que procederá verificar y en su caso efectuar las oportunas deducciones y compensaciones que pudieran resultar de circunstancias sobrevenidas al despido, tales como el acceso a otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probara por el empresario lo percibido para su descuento, o de las pertinentes regularizaciones generadas por el cobro de prestaciones o subsidios derivados de una situación de desempleo o de incapacidad, ya sea temporal o permanente (total, absoluta o gran invalidez).



SEGUNDO.- Por cuanto se refiere a la reclamada indemnización por daño moral por lesión de derechos fundamentales, la Magistrada a quo expone en el Cuarto de sus razonamientos jurídicos que 'en el presente caso la nulidad del despido se ha estimado por violación de la garantía de indemnidad, con las consecuencias legales que ello comporta y de la prueba practicada no existe justificación mayor para la concesión de una indemnización por daño moral, pretensión que debe ser desestimada'.

La Sala no comparte tal criterio y ello fundamentalmente porque no ofrece actualmente duda, y así lo corrobora el artículo 183.3 de la antes citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la compatibilidad entre las consecuencias legales de la nulidad de una extinción contractual y una indemnización complementaria que resarza de otros daños y perjuicios ocasionados por la actuación empresarial discriminatoria o lesiva de un derecho fundamental. Ello obedece básicamente, de un lado, a la constatación de que junto con el daño producido por la pérdida de empleo, la lesión de éste puede provocar daños morales o de otro tipo distintos de aquél y no comprendidos en la indemnización extintiva; de otro, a la necesidad de conseguir una efectiva y completa reparación del derecho fundamental conculcado; y de otro y finalmente, al efecto disuasorio que así se produce frente a intentos futuros de lesionar esas garantías esenciales de los trabajadores.

El nº 1 del precitado artículo establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Por su parte el nº2 concreta que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

El demandante alega en su demanda las bases de las que obtiene la cantidad que reclama (15.000 euros) y la justificación de que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto, dando las razones que avalan y respaldan dicha decisión acudiendo como referencia para fijar el quantum indemnizatorio a la singular normativa en materia de infracciones y sanciones en el orden social.

Recuerda al respecto la Sentencia Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2015 que 'ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos - indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3.856/92 -; y 08/05/95 -rco 1.319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( SSTS 22/07/96 -rco 7.880/95 -; ...

11/06/12 - rcud 3.336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1.114/12 -).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -Rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -Rec. 110/01 ]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el Art. 179.3 de la LRJS , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

La Sala considera desproporcionada la cuantía de 15.000 euros solicitada por el recurrente, y ello fundamentalmente porque la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vínculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado.

En el caso que nos ocupa el accionante, tras efectuar denuncias a la Inspección de Trabajo, formular reclamaciones a la empleadora e interponer demandas, todo ello en los términos detallados en el Segundo Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, se ha visto injustificada y transitoriamente privado de su relación laboral y obligado a emprender acciones judiciales en materia de despido, soportando así el sufrimiento personal (sensación anímica de inquietud, incertidumbre, impacto, impotencia, temor) y profesional que tal situación le ha generado. Ello ha de traducirse en la correspondiente compensación económica dirigida no a la reintegración patrimonial sino a proporcionar satisfacción en la medida de lo humanamente posible, considerándose ponderada y razonable, atendiendo a las circunstancias ya examinadas, la cantidad de 9.000 euros en la que prudencialmente se evalúan los daños en el marco de la discrecionalidad que al Órgano Judicial otorga el ya citado artículo 183.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Nos encontramos ante una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al que el precepto 40.1 c) le atribuye una multa en su grado mínimo, en cuya horquilla se incluye aquélla cuantía, no existiendo motivo para la imposición de la misma en su grado medio o máximo.

Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2015 que '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 670/11 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente'.

Como ya se ha dicho el trabajador, obligado a formular reiteradas reclamaciones, judiciales y no judiciales, y a interponer diferentes denuncias ante la Inspección de Trabajo, todo ello en reivindicación de sus derechos laborales, se ha visto además privado de su trabajo por dicha causa. No siendo factible aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, el importe antes indicado, acudiendo al criterio sancionador del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, cuando se trata de decisiones empresariales que suponen un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada, nos parece ponderado y proporcionado al caso.



TERCERO.- Finalmente no cabe acoger ni la reclamación de cantidad interesada por la realización de trabajos de superior categoría ni la generada por diferencias derivadas del Acta de conciliación judicial que puso fin al proceso descrito en el Hecho Probado Cuarto de la Resolución impugnada, seguido en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En el primer caso porque como ya afirmó el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que inalterada la versión histórica de la Sentencia recurrida, especialmente sus ordinales Primero, Quinto, Noveno y Décimo Tercero, así como las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se plasman en su fundamentación jurídica, nos encontramos con que las funciones y tareas asumidas por el recurrente en el período comprendido entre el mes de Agosto de 2017 y el de Julio de 2018 no son equiparables a las recogidas en el artículo 16.2.3.1 y 2 y 3 de la Norma Convencional aplicable 'a los fines de otorgar el derecho a percibir las diferencias salariales reclamadas' (Fundamento de Derecho Tercero), no habiéndose tampoco acreditado pacto o acuerdo alguno para integrar las comisiones en las retribuciones del accionante, ya que 'sin perjuicio de que hubiera habido una intención de empresa y trabajador de negociarlas, lo cierto es que en el contrato de trabajo se recogía que las retribuciones del trabajador serían conforme a Convenio Colectivo y no se pactó de forma expresa ningún tipo de comisión, en ningún momento de la relación laboral se prueba que hubieran sido percibidas' (mismo precitado razonamiento jurídico).

Respecto de las diferencias derivadas del Acta de conciliación judicial que puso fin al proceso antes indicado, es evidente que será el marco de la ejecución de dicho Acta el trámite en el que el trabajador deberá hacer efectiva su pretensión. El artículo 84.5 de la Ley Reguladora del Jurisdicción Social expresamente dispone que 'la conciliación y los acuerdos entre las partes aprobados por el secretario judicial o, en su caso, por el juez o tribunal se llevarán a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias', añadiendo el 237 que 'las sentencias firmes y demás títulos, judiciales o extrajudiciales, a los que la presente Ley otorga eficacia para iniciar directamente un proceso de ejecución, se llevarán a efecto en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución de sentencias y títulos constituidos con intervención judicial, con las especialidades previstas en esta Ley', y el 241.1 que 'la ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta'.

Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto el recurso ha de merecer favorable y parcial acogida en los términos ya indicados.

Fallo

F A L L A M O S Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Carlos María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en fecha 15 de Octubre de 2018 , en los autos promovidos a su instancia frente a la empresa AST INSURANCE SL, habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el sentido de condenar a dicha empresa a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo su despido, 6 de Julio de 2018, hasta la de su efectiva readmisión, sin perjuicio de las deducciones y/o compensaciones oportunas, a determinar en el trámite de ejecución de Sentencia, para el caso de haber permanecido aquél en situación de incapacidad temporal durante todo o parte de dicho lapso, así como al pago de la cantidad de 9.000 euros en concepto de indemnización por el daño moral causado por la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, manteniendo los restantes pronunciamientos acogidos en la instancia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.