Sentencia Civil Nº 85/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 67/2015

SENTÈNCIA núm. 85

President:

Excm. Sr. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrats:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 17 de desembre de 2015

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 67/2015 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 965/13 , com a conseqüència de les actuacions de procediment de modificació de mesures núm. 71/12 seguides davant el Jutjat de 1a Instància núm. 17 de Barcelona. Don. Franco hi ha interposat un recurs extraordinari per infracció processal i de cassació, representat per la procuradora Sra. Karina Sales Comas i defensat pel lletrat Sr. Francisco Vega Sala. Doña. Rosalia , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada per la procuradora Doña. Flora Banqué Bover i defensada pel lletrat Sr. José Antonio Martínez Jiménez.

Antecedentes

PRIMER.La procuradora dels tribunals Sra. Karina Sales Comas va actuar en representació Don. Franco per formular la demanda de modificació de mesures núm. 71/12 al Jutjat de Primera Instància núm. 17 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar Sentència amb data 10 de maig de 2013 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que desestimando la demanda de modificación de medidas de sentencia de divorcio interpuesta por Dª Karina Sales Comas, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Franco , contra DOÑA Rosalia , representada por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer, debo declarar y declaro que no ha lugar a la modificación solicitada, con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGON.Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 12a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 26 de febrer de 2015 , amb la següent part dispositiva:

'Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Franco (parte demandante), contra la Sentencia de fecha 10.05.2013 del Juzgado de Primera Instancia 17 de Barcelona , sobre DIVORCIO (proceso nº 71/2012), en el que ha sido parte apelada (y demandada en la primera instancia), Dª Rosalia por lo que se REVOCA LA RESOLUCIÓN en el sentido de modificar la cuantía establecida en concepto de pensión compensatoria que deberá satisfacer D. Franco en la cantidad de 1500 Euros. mensuales los cuales deberán ser satisfechos por parte del mismo mediante ingreso sobre de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Rosalia , y siendo dicha cantidad objeto de modificación en atención a la modificación que experimente el IPC, y deberá abonarse a partir de la notificación de la presente sentencia'.

TERCER.Contra aquesta Sentència, la representació processal Don. Franco va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà d'una provisió de data 6 de juliol de 2015, es van traslladar a les parts les possibles causes d'inadmissió dels recursos interposats. Per mitjà d'una interlocutòria de data 30 de juliol de 2015, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats i els va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè formalitzessin l'oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART.Per mitjà d'una provisió de data 19 d'octubre de 2015 es va tenir per formulada l'oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar data per a la votació i decisió, que ha tingut lloc el 23 de novembre de 2015.

N'ha estat ponent l'Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

A) RECURS EXTRAORDINARI D'INFRACCIÓ PROCESSAL

PRIMER. 1. A l'empara de l' article 469.1.4 de la LEC , es denuncia la vulneració de drets fonamentals ( article 24 de la CE ) per valoració arbitrària de la prova com a conseqüència d'un error patent, segons diu el recurrent, atès que es produeix '... la atribución de un bien de la sociedad (DAMOSER) a mi mandante que no es de él sino de su madre, como en la valoración de la situación económica de la demandada en que no menciona la adquisición con posterioridad al divorcio de un apartamento y de una plaza de parking, dos errores que al coincidir en la valoración de la prueba la hacen arbitraria'.

2. El TS, S. 1a -sentències de de 12 de maig de 2006 , 28 de novembre de 2007 , 28 de novembre i 2 de desembre de 2008 , 15 de juny i 2 de juliol de 2009 , 30 de setembre i 6 de novembre de 2009 , entre d'altres-, així com aquest TSJC -sentències 4/2011, de 31 de gener ; 36/2011, de 21 de juliol ; 39/2012, de 25 de juny ; 50/2013, de 16 de setembre ; 25/2014, de 7 d'abril , i 69/2014 , de 30 d'octubre-, hem declarat que la valoració de la prova correspon, en principi, a la sala d'instància, i que cal reduir l'examen, en aquesta seu, a infraccions d'una regla de valoració, a l'error patent i a la interdicció de l'arbitrarietat. En concret, s'ha declarat que és procedent la revisió probatòria quan s'ha incorregut en: (a)un error patent, ostensible o notori; (b)quan s'extreguin conclusions contràries a la racionalitat, absurdes o que conculquin els més elementals criteris de la lògica o s'adoptin criteris desorbitats o irracionals, i (c)quan es facin apreciacions arbitràries o contràries a les regles de l'experiència comuna, tot i que no és factible al recurrent, en els casos de valoració conjunta de la prova, desarticular-la per oferir les seves pròpies conclusions o deduccions, atès que només en un cas excepcional en què es donés una clara i fins i tot grollera desviació del resultat probatori es podria pensar en una vulneració de l' article 24 de la CE .

Així mateix, com vam declarar, entre d'altres, en l'STSJC 43/2011, de 6 d'octubre, amb citació de jurisprudència de la Sala 1a del TS i d'aquest Tribunal, en el recurs extraordinari per infracció processal, a diferència del que passa amb el recurs d'apel·lació, no es preveu un motiu específic en el qual es pugui incloure la valoració errònia de les proves practicades, cosa que justifica que ' el tribunal de instancia es soberano para apreciar las pruebas y fijar los hechos de los que deba partirse para la aplicación del derecho', sense que l'afirmació esmentada quedi desvirtuada pel fet que enfront de les conclusions obtingudes puguin existir altres indicis probatoris de signe contrari que el tribunal d'instància no hagi considerat de rellevància suficient, ja que aquesta circumstància constitueix un element natural de tot procés de valoració ( sentències del TSJC 34/2006, de 18 setembre ; 21/2007, de 21 de juny , i 37/2008, de 6 de novembre ). No és possible, per tant, desvirtuar l'apreciació conjunta de la prova efectuada pel tribunal d'instància esgrimint, per fer-ho, mitjans probatoris aïllats ( STS 1a 1239/2007, de 29 de novembre -FD 1r-), ni pretendre una revisió general del que s'ha resolt mitjançant una nova valoració del material probatori, perquè, si es permetés, la cassació es convertiria en una tercera instància, que aniria en contra de la seva funció i naturalesa com a recurs extraordinari ( STS 1a 839/2009, de 29 de desembre ).

3. Si apliquem el context normatiu jurisprudencial al cas de les actuacions en què s'afirma que ' .. al atribuirse a mi mandante la titularidad de la empresa DAMOSER -propietaria de la vivienda donde habita- y, por el contrario no atribuir a la demandada la propiedad de sus bienes inmuebles se ha falseado la situación económica resultante y no se ha dado lugar a una extinción de la pensión compensatoria que a nuestro entender corresponde..', cal denegar el motiu, atès que no s'evidencia l'error denunciat mentre que:

(a)És cert que l'habitatge familiar on habita el recurrent no és propietat seva, però no és menys cert que pertany a DAMOSER. I aquesta empresa té el mateix objecte social i la mateixa ubicació que JEMARSA, propietat de la família Franco Dimas Flora Romeo (pare i oncle del recurrent, juntament amb els fills d'aquests últims, segons diu en la demanda), i el secretari del Consell d'Administració és Don. Romeo (f. 40, segons consta en el pagament de l'impost de societats), fill del Sr. Franco , i administrador el mateix Sr. Franco , amb una participació superior al 50 % (f. 41). D'altra banda, l'habitatge familiar on viu era propietat de la seva mare i va ser aportat a la societat DAMOSER mitjançant una escriptura d'ampliació de capital de 22 d'octubre de 1998, en què consta com a administrador de l'empresa l'esmentat Don. Romeo , segons consta en l'escriptura pública. Així mateix, és un fet provat que ni per l'habitatge ni per les despeses de subministrament (aigua, llum...) en paga cap preu, per la qual cosa no en queda afectat en gaudir-ne, sense temps determinat, ni pagar cap quantitat ni cap suma que consti per a aquest ús.

La integració del factumque es realitza en aquest punt -respecte a les persones que participen en els consells d'administració de les empreses JEMARSA i DAMOSER- resulta factible atès que es tracta de fets d'influència en la decisió i que l'explicació de la que ha estat objecte de recurs en aquest punt no és completa, ja que si bé l'essència del recurs de cassació és la intangibilitat dels fets provats en la Sentència combatuda, el que delimita el camp de desenvolupament i argumentació eficaç de la impugnació, en línia amb la finalitat nomofilàctica que conforma el recurs de cassació, no és menys cert que en supòsits de motivació insuficient de la sentència, com vam declarar en les sentències del TSJC 17/2000, de 5 d'octubre i 11/2007, de 25 d'abril , resulta possible la integració esmentada -amb respecte al relat fàctic de la sentència objecte de recurs- per bé que amb les precisions que es considerin necessàries per a la seva adequada comprensió i que es desprenguin, sense més, de l'anàlisi dels materials tinguts en compte pel tribunal d'apel·lació sense que, en cap cas, es pugui emparar una torçada radical de pronunciaments expressos motivats o revocatoris sinó complementaris i de suport, tal com vam assenyalar en les sentències del TSJC 21/2006, de 21 de juny ; 24/2009, de 25 de juny , i 55/2001, de 19 de desembre , com són els esmentats anteriorment, i

(b)L'adquisició de l'habitatge i del pàrquing de Montgat per la Sra. Rosalia (el 2006) no consta que hagi comportat un increment del seu patrimoni quan es va vendre l'habitatge a Barcelona i l'actual és de 66,20 metres quadrats (f. 87) per reduir les seves despeses pels múltiples problemes que havia tingut amb el recurrent i poder subvenir a les seves necessitats.

Per tant, no consta acreditat que ni la dada de l'habitatge usat -encara que no sigui propietat formal del recurrent, segons el Registre de la Propietat-, sense pagar cap renda ni els subministraments, ni tampoc l'adquisició de l'habitatge i el pàrquing per la Sra. Rosalia conforme l'error denunciat de valoració de la prova a l'efecte de modificació substancial. És procedent, per tant, desestimar el recurs extraordinari d'infracció processal.

B) RECURS DE CASSACIÓ

SEGON. Fets provats

La relació de fets provats per resoldre aquest recurs és la següent:

( a)Les parts van contreure matrimoni el dia 5.11.1969, a Barcelona.

(b)D'aquesta unió en van néixer dos fills: Flora ( NUM000 de 1970) i Romeo ( NUM001 de 1972).

(c)El 19.10.1988 es va dictar la Sentència de separació, que aprovava el conveni regulador de data 9.06.1988, en la qual es va disposar que el Sr. Franco satisfaria la suma de 250.000 ptes. en concepte d'aliments a favor dels fills menors d'edat, i s'hi estipulava que, quan arribessin a la majoria d'edat, es transformaria en pensió compensatòria. També es va acordar la venda del domicili conjugal del qual eren copropietaris, que es va escripturar a nom de la Sra. Rosalia .

(d)El 27.09.1991 es va dictar la Sentència de divorci per la qual es ratificava la pensió compensatòria de 250.000 ptes.

(e)El 31.12.1995 les parts litigants subscriuen un conveni regulador aprovat per la Sentència de modificació d'efectes de data 14.12.1995 dictada pel Jutjat núm. 17 de Barcelona, en què es recull: ' 1) que se encuentran divorciados en virtud de Sentencia de fecha 27.09.1991 dictada por el Juzgado nº 17 de Barcelona; 2) existen diversos procedimientos entre ambas partes, en concreto: (aŽ) Ejecución de la Sentencia de Separación conyugal, autos 606/88 A; (bŽ) Ejecución de la Sentencia de Divorcio, autos 789/84-A.; (cŽ) Recurso de Apelación, pendiente de Sentencia, seguido ante la Sección Doce de la Audiencia Provincial, Rollo 1.011/93-B, interpuesto contra la Sentencia dictada por el propio Juzgado n9 17, en el incidente de modificación de efectos de Sentencia nº 515/92, (dŽ) Procedimiento Abreviado en 293/95-0, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de esta ciudad y...... habiendo llegado ambas partes a un acuerdo amistoso, tendente a solucionar de forma definitiva las relaciones entre ambos, firman el presente CONVENIO REGULADOR, que en lo sucesivo y desde el dia de hoy regirá sus relaciones, promoviendo incidente de modificación de efectos, cuyo contenido basan entre otros en ... -Ambas partes establecen, en lo que respecta a la pensión compensatoria a satisfacer .... y respecto de los atrasos de la misma lo siguiente:

(aŽ) En cuanto a los atrasos debidos, fijan los mismos en la cantidad de 3.500.000. pesetas .

En cuanto a la pensión compensatoria, fijan la misma en la cantidad DOSCIENTAS TREINTA MIL PESETAS.- (230.000.- PTAS.) mensuales, a satisfacer entre los dias 1 y 5 de cada mes. Actualizada resulta la suma de 2.142,61 euros

Dicha cantidad se modificará, en más o en menos, y a partir del tercer año, en función de las variaciones porcentuales que experimente cada año el Convenio del ramo de Alimentación, al cual está sujeto el Sr. Franco '.

(f)El Sr. Franco ha estat casat amb la Sra. Rosalia 17 anys (es casen en data 05.11.1969 i la Sentència de divorci és de 19.10.1998 )

(g)El Sr. Franco en el moment de la separació (desembre de 1988) i en el moment en què es pacta la modificació del divorci (1995) era propietari de l'empresa familiar Jemarsa, en què ha treballat fins a la jubilació (novembre de 2011) cobrant un sou de 2.545,00 euros mensuals, segons ell mateix va admetre en el procediment d'execució (actuacions 874-10).

(h)L'actor es va tornar a casar el 04.07.1992. La seva actual esposa va néixer el 1961 i percep una pensió per incapacitat permanent absoluta de 1.142 euros. Tenen un fill, Dimas , nascut el NUM002 de 1992.

(i)També ha quedat acreditat que al llarg d'aquests anys el Sr. Franco s'ha anat desvinculant formalment del seu patrimoni, i consta acreditat que al marge de la pensió per jubilació (1.174,69 el novembre de 2011), té altres ingressos, ja sigui en efectiu metàl·lic o en espècie. Indicatiu d'això són:

( a'). La donació, en data 27 de maig de 2011 (havent-se ja interposat i notificat al Sr. Franco el procediment d'execució per l'impagament de la pensió), al seu fill Dimas , de la seva meitat indivisa de la residència que té a Menorca, juntament amb la seva actual esposa.

(b'). L'actual habitatge conjugal figura a nom de Damoser, SL. Es tracta d'un habitatge unifamiliar a la població de Vilassar, amb despeses de subministraments elevats (ex. 308 euros mensuals de llum, 554 euros trimestrals per aigua) que són abonats per l'esmentada societat familiar, Damoser, amb el mateix objecte social i ubicació que Jemarsa.

(c'). No ha aportat extractes bancaris per acreditar els seus recursos econòmics reals.

j)Quant a la Sra. Rosalia , nascuda l'any 1948, per tant, actualment amb 67 anys d'edat, continua tenint les mateixes circumstàncies econòmiques de precarietat que quan es va constituir la pensió. Té reconegut un grau de disminució del 65% i la patologia crònica que pateix des dels 24 anys per un accident de trànsit no li ha permès treballar al llarg de tots aquests anys. L'apartament on viu, a Montgat, adquirit l'1 de març de 2006, juntament amb una plaça de pàrquing, es va realitzar per disminuir despeses, després d'una venda anterior, i satisfà una hipoteca per l'import de 323,23 al mes (amb un termini de 372 mesos, des del 22/02/2006, f. 87), així com també totes les despeses inherents a aquest, més els subministraments de l'habitatge.

k)No percep ni té dret a percebre cap tipus de prestació (doc. núm. 13 i 14 de la contestació).

TERCER. 1.En el primer motiu del recurs de cassació es denuncia la infracció per inaplicació de l' art. 111-3.1 del Codi civil de Catalunya (d'ara endavant CCCat), ja que la Sentència objecte de recurs resol sobre la prestació compensatòria, segons la representació del Sr. Franco , amb base en els articles 100 i 101 del Codi civil (seguidament, CCiv) i no conforme als articles 234-14 i seg. del CCCat .

El recurrent realitza, en la interposició del recurs, una exposició detallada de les motivacions contingudes en la Sentència que fan referència al CCiv i a la doctrina de la Sala 1a del TS per concloure afirmant, en síntesi, que amb la fonamentació jurídica de la resolució objecte de recurs -que fa referència al CCiv- s'ha influït en la decisió atès que no s'ha pres en consideració el transcurs del temps, perquè la pensió compensatòria del CCiv no té present la ' temporalitat'que, per contra, és una circumstància integradora del concepte de la prestació compensatòria del CCCat.

2. La Sentència objecte de recurs en el FJ 4 barreja normes del CCCat - úniques aplicables al cas examinat- amb altres preceptes que regulen la pensió compensatòria en el CCiv, tot i que això no determina, com s'afirma en el recurs, que hagi influït en la decisió, ja que no s'ha pres en consideració 'el transcurs del temps' i la 'temporalitat', que és una circumstància integradora del concepte de la prestació compensatòria del CCCat, ja que, com es recorda en l'últim paràgraf de l'esmentat fonament (FJ 4t), amb la citació de jurisprudència d'aquesta Sala, la pensió compensatòria té una vocació inequívoca de caducitat.

No obstant això, amb la finalitat de precisar-ne l'abast i finalitat, cal recordar, com dèiem en les sentències del TJC de 76/2014, de 27 de novembre , i 75/2015, de 29 d'octubre , que el llibre II del CCCat introdueix modificacions en la regulació de la pensió compensatòria que no són únicament terminològiques -canvi de l'expressió pensióper la de prestacióperquè és pot pagar una sola vegada-, sinó també de fons.

Pel que fa a la temporalitat de la prestació, el legislador català ha fet un pas més en la línia de tancar, en la mesura del possible, i sense vulnerar principis ètics i de solidaritat, les relacions personals i patrimonials de les persones que havien estat unides per vincles matrimonials per evitar litigis i conflictes.

Així, el preàmbul del llibre II justifica el manteniment de la prestació compensatòria i considera que:

'Certament, molts divorcis afecten matrimonis de durada mitjana força breu i persones relativament joves, per la qual cosa, en general, o bé tots dos hi perden semblantment o bé la convivència conjugal no ha compromès irremeiablement les oportunitats econòmiques de cap d'ells. Això no ha portat, tanmateix, a alterar essencialment la configuració legal de la prestació compensatòria. S'ha tingut en compte que la incorporació de la dona al mercat de treball no ha anat paral·lela, a la pràctica, a un repartiment de les responsabilitats domèstiques i familiars entre tots dos cònjuges i que en força casos l'activitat laboral o professional d'un dels cònjuges se supedita encara a la de l'altre, fins al punt que, en determinats nivells educatius i de renda, continua essent habitual que un dels cònjuges, típicament la dona, abandoni el mercat de treball en contreure matrimoni o en tenir fills. Ambdues circumstàncies abonen reconèixer el dret a prestació compensatòria vinculant-lo al nivell de vida de què es gaudia durant el matrimoni, per bé que donant prioritat al dret d'aliments dels fills i fixant la quantia d'acord amb els criteris que la mateixa norma detalla. No obstant això, per als casos en què la prestació se satisfà en forma de pensió, s'insisteix en el caràcter essencialment temporal d'aquesta, llevat que hi concorrin circumstàncies excepcionals que facin aconsellable acordar-la amb caràcter indefinit.'

De l'esmentat preàmbul, així com del que disposen els articles 233-14.1 i 233-17.4 del CCCat , se'n pot deduir que la finalitat actual de la prestació compensatòria és la readaptació del cònjuge creditor a la vida activa com a conseqüència del desmillorament econòmic consegüent a la dissolució del matrimoni i a la pèrdua d'oportunitats experimentada precisament per causa d'aquest. Ja no es concep com una garantia de sosteniment vital per part de l'antic cònjuge ni com un dret automàtic a una prestació econòmica permanent. Als esmentats efectes, seguint la línia jurisprudencial d'aquesta Sala, es presumeix que cadascun dels cònjuges ha de ser capaç de mantenir-se pel seu compte i que després de la dissolució del vincle el menys afavorit ha d'actuar de forma proactiva per adquirir béns propis que permetin la seva digna sustentació sense quedar subjecte a la dependència permanent de l'altre.

La pensió o prestació compensatòria tendeix, doncs, a compensar la disparitat entre tots dos en les condicions de vida creades pel divorci durant el temps necessari perquè el cònjuge que va perdre o va disminuir les seves oportunitats laborals pugui tornar a adquirir-les i restablir el desequilibri que es produeix en relació amb el nivell de vida de l'altre i el mantingut durant el matrimoni.

Així mateix, cal indicar, segons que vam declarar en les sentències del TSJC 76/2014, de 27 de novembre , i 59/2015 , de 23, que si bé és cert que el transcurs del temps no és ' per se'suficient, llevat que s'hagués pactat per a l'extinció o la limitació de la pensió compensatòria, tampoc resulta raonable una total passivitat per obtenir recursos econòmics amb la finalitat de procurar la pròpia sustentació, ja que, com hem assenyalat precedentment, s'ha d'adoptar una conducta proactiva que procuri el manteniment tret de circumstàncies excepcionals que en comportin la fixació de manera indefinida, justificades per qui les al·lega. Aquesta és la qüestió nuclear del recurs que examinarem en el següent motiu.

Finalment, cal declarar que en aquest cas, de modificació de mesures, per a l'extinció o, si escau, la limitació temporal de la pensió compensatòria, hem de partir del fet que l' article 233-18 del CCCat , en regular la modificació de la prestació compensatòria, estableix que la fixada en forma de pensió només es pot modificar si millora la situació econòmica de qui la percep o empitjora la de qui la paga, mentre que l'article 233-19.1.a) tracta de l'extinció del dret a prestació compensatòria en els termes següents: ' El dret a la prestació compensatòria fixada en forma de pensió s'extingeix per les causes següents per millora de la situació econòmica del creditor, si aquesta millora deixa de justificar la prestació, o per empitjorament de la situació econòmica de l'obligat al pagament, si aquest empitjorament justifica l'extinció del dret'.

Es tracta, per tant, de calibrar si la disminució d'ingressos del recurrent ens ha de conduir a una limitació temporal en els termes anteriorment exposats partint de la vigent normativa del CCCat, que ha estat aplicat per la Sentència objecte de recurs, com vam assenyalar quan la Sentència objecte de recurs va al·ludir a la jurisprudència d'aquest Tribunal en l'esmentat FJ 4t, sense que es pugui admetre que s'hagin obviat els preceptes del CCCat, per resoldre la modificació instada.

Pel que s'ha exposat, és procedent desestimar el primer dels motius del recurs de cassació.

QUART. 1. El segon motiu del recurs de cassació que es va interposar subsidiàriament per al cas, com ha succeït, que es desestimés el primer, denuncia que no s'ha tingut en compte la temporalitat que estableix l' article 233- 17.4 del CCCat , ja que la Sentència objecte de recurs no ha prestat, segons el parer del recurrent, cap atenció al fet que la prestació compensatòria pugui quedar limitada temporalment ni examinar les circumstàncies excepcionals que impedeixin l'esmentada limitació temporal, que havia d'haver estat justificada per la perceptora de la pensió compensatòria.

2. La Sentència objecte de recurs, en el FJ 6è, declara que el desequilibri no ha desaparegut i que, per la malaltia que pateix (que consisteix en una cervicoartrosi posttraumàtica i una sd. vertebrobasilar amb crisis vertiginoses, amb incapacitat del 65 %) des d'abans de la separació, no ha tingut oportunitats laborals de cap mena i, per tant, no pot es entendre que hagi cessat la causa que va motivar la pensió, tot i que hi afegeix que és una dada objectiva que el pas del Sr. Franco a la jubilació ha reduït els seus ingressos, però es manté el desequilibri econòmic que va motivar la concessió de la pensió compensatòria, i tampoc no hi ha cap element que permeti augurar una millora en la situació de la Sra. Rosalia , com hem assenyalat en desestimar el recurs extraordinari d'infracció processal, ja que l'adquisició del seu habitatge actual es va fer per reduir les seves despeses vivint en un altre de més petit i, així mateix, la dada de l'ús de l'habitatge on viu el Sr. Franco no comporta una modificació substancial, ja que encara que no en sigui propietari, en gaudeix i l'utilitza, sense satisfer cap cànon o preu, per la qual cosa, pel que fa a una disminució d'ingressos per la jubilació, s'ha reduït la pensió en la quantia de 1.500 euros mensuals.

Per tant, implícitament, s'ha resolt que no era procedent la limitació temporal, si bé la Sala havia d'haver estat, en la seva motivació, més explícita per justificar que no era procedent la limitació esmentada, ja que, hem declarat en una reiterada jurisprudència aplicant la nova normativa del CCCat - sentències del TSJC 76/2014, de 27 de novembre ; 21/2015, de 9 d'abril ; 46/2015, de 15 de juny , i 75/2015, de 29 d'octubre -, sent la limitació temporal de la pensió el principi o la regla general i l'atorgament amb caràcter indefinit l'excepció, cal motivar l'esmentada excepcionalitat i com a excepcionals hem de considerar les circumstàncies que s'aparten del que és ordinari, o que es produeixen rares vegades.

L'excepció no pot ser interpretada de manera extensiva i la càrrega de la prova incumbeix a qui invoca o addueix l'existència de l'excepcionalitat. La seva concessió de forma indefinida obliga els tribunals d'instància a exposar les raons per les quals s'entén que es tracta de circumstàncies excepcionals i el seu criteri no és revisable en cassació llevat d'arbitrarietat o irraonabilitat. I hi afegíem que només es pot establir una permanència de la pensió per un temps indefinit quan en el cas concret es doni una potencialitat real i acreditada que el beneficiari, com a conseqüència de les seves circumstàncies personals (edat, estat de salut, formació professional, possibilitats d'adquirir ajuts públics, etc.) i de l'absència de patrimoni, no podrà assolir, en un termini més o menys llarg, aquella autonomia pecuniària de la qual hagués pogut gaudir si no hi hagués hagut el matrimoni, i que li permeti subvenir a les seves necessitats.

Més concretament, en les resolucions citades anteriorment, i de manera respectiva, vam entendre que no hi havia circumstàncies excepcionals, ja que:

A la primera de les citades - STSJC 76/2014, de 27 de novembre -: (aŽ) la vida laboral por disposición legal se viene alargando, como consecuencia de la prolongación de las expectativas de vida existentes en la actualidad, por lo que le restaban a la actora más de 16 años de vida laboral activa cuando se produjo el cese de la convivencia con 50 años; (bŽ) la recurrente, aún sin formación cualificada, trabajó durante 16 años por lo que se hallaba normalmente incorporada al mercado laboral contando con experiencia en él; (cŽ) no consta que no tenga buena salud; (dŽ) dispone de tiempo libre habida cuenta la edad actual de sus hijas; (eŽ) dispone de un patrimonio consecuente al divorcio valorado en más de 400.000 euros lo que sin duda le ha de permitir bien su rentabilización, bien la posibilidad de invertirlo para generar sus propios recursos;(fŽ) se le ha concedido una pensión de 1200 euros mensuales por 9 años, tiempo bastante, vistas las anteriores circunstancias para procurar, con una disposición activa, su sustento.

A la segona - STSJC 21/2015, de 9 d'abril - també vam desestimar l'excepcionalitat , 'pues el cónyuge solicitante de la pensión de 56 años de edad, con una duración del matrimonio de 31 años de edad, hijos mayores de edad y 9 años de experiencia laboral, posee o poseerá en un plazo determinado o dependiendo de una condición precisa -p.ej. la liquidación de un patrimonio común- una cierta capacidad de subvenir por sí solo a sus necesidades, sin ayuda económica del otro, aunque dicha capacidad pueda verse dificultada por su edad y por su desfasada experiencia laboral, cuando además carece de cargas familiares.'

A la tercera - STSJC 46/2015, de 15 de juny - teniendo presente que cuenta con ingresos económicos fijos procedentes de su trabajo como funcionaria administrativa de la Comandancia militar de Rosas, y que tiene patrimonio propio valorado según las sentencias en casi un millón de euros, que en breve realizará en parte, y que habrá cobrado a la llegada del término establecido una suma superior a los 216.000 euros en concepto de pensión, parece claro que no concurren las circunstancias excepcionales que exige la Sala para no fijar un plazo máximo de percepción de la pensión'.I hi afegíem que al que s'havia dit anteriorment no obsten les sentències d'aquesta Sala que cita la recurrent en el recurs, ja que : 'a) existen sentencias donde en situaciones parecidas la Sala temporalizó la pensión (así STSJC de 8-7-2011, 19/2011, 28-10-2013...); b) en cualquier caso ha cambiado la legislación, existiendo ya dos sentencias, la de 27-9-2012 y la ya citada de 27-11-2014 , según las cuales al amparo del régimen normativo del CCCat, la limitación temporal es la regla, mientras que la prestación compensatoria en forma de pensión con carácter indefinido es la excepción y ha de justificarse mediante la reseña de circunstancias excepcionales.'

I a l'última - STSJC 75/2015, de 29 d'octubre -, 'teniendo en cuenta que Doña. Olga que cuenta con 64 años de edad, tiene un trabajo desde 2001 por el que percibe 1.100 euros, y cuenta con un patrimonio propio que ha incrementado con el adquirido mediante herencia y que no tiene cargas económicas ni familiares, parece claro que no concurren las circunstancias excepcionales que exige la Sala para no fijar un plazo máximo de percepción de la pensión.'

No obstant això, en el cas examinat, atesos els fets provats descrits anteriorment, hem de pronunciar-nos per l'excepcionalitat per a la no limitació temporal de la pensió, ja que:

La peticionària té 67 anys d'edat, la durada del matrimoni ha estat de 17 anys i cobra la pensió des de 1991.

La sol·licitant de la prestació té reconegut un grau de disminució del 65 %, pateix una patologia crònica des dels 24 anys per un accident de trànsit que no li ha permès treballar al llarg de tots aquests anys ni podrà, en el futur, accedir al món laboral, atesa la seva edat, carència d'experiència laboral i malaltia.

No percep ni té dret a percebre cap tipus de prestació.

Els fills són majors d'edat, tenen independència econòmica i viuen pel seu compte.

El domicili on viu a Montgat, adquirit juntament amb una plaça de pàrquing, es va comprar amb la finalitat de disminuir despeses, després d'una venda anterior, i satisfà una hipoteca per l'import de 323,23 euros (amb un termini de 372 mesos des del 22/02/2006), més les despeses i subministraments, i

No s'han produït modificacions substancials per variació de circumstàncies, a més de la jubilació del Sr. Franco , que hagin determinat la disminució quantitativa de la pensió compensatòria (1.500 euros mensuals), fixada per la Sentència objecte de recurs. Així mateix, la capacitat econòmica del Sr. Franco és cert que ha disminuït, tot i que, com hem declarat, té altres ingressos, ja sigui en metàl·lic o d'una altra forma, segons que hem assenyalat precedentment, i que viu en un domicili pel qual no satisfà cap suma ni pel seu ús ni pels subministraments.

Per tot el que s'exposa, és procedent rebutjar el segon motiu del recurs de cassació atès que hi concorren circumstàncies excepcionals per no limitar la pensió derivades de l'edat de la sol·licitant, la manca d'experiència professional, la malaltia crònica, que no té dret a percebre cap tipus de prestació i que no posseeix un patrimoni suficient, ni s'han justificat modificacions substancials diferents de la jubilació, ja valorada, per disminuir la quantitat a satisfer per la pensió compensatòria.

CINQUÈ. Les costes del recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació s'han d'imposar a la recurrent, per aplicació de l' article 398 de la LEC .

D'acord amb el que estableix la disposició addicional 15 a. 8 de l'LOPJ , és procedent la pèrdua dels dipòsits constituïts atès que es confirma la Sentència objecte de recurs.

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

DESESTIMARel recurs extraordinari d'infracció processal i el de cassació presentats per la representació processal Don. Franco contra la Sentència dictada per l'Audiència Provincial de Barcelona (Secció 12a) de data 26 de febrer de 2015 dictada en el rotlle d'apel·lació 965/2013 , amb confirmació d'aquesta en tots els punts, imposició de les costes a la part recurrent i pèrdua dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.