Sentencia Civil Nº 13/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

Recurso casación núm. 42/2013

SENTENCIA NÚM. 13

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 24 de febrero de 2014.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 42/2013 contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de apelación núm. 1128/11 , dimanante del Procedimiento de Divorcio núm. 295/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers. Dª. Valentina ha interpuesto este recurso representada por el procurador de los tribunales Sr. D. Eduardo Hernández Hernández y defendida por la letrada Sra. Dª. Montserrat Vinyets Pagès. D. Argimiro ha comparecido en el Rollo de esta Sala para oponerse al recurso, habiendo sido representado por la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Elisa Rodés Casas y defendido por el letrado Sr. D. César Espinosa Martínez.

Antecedentes

Primero.-La procuradora de los tribunales Sra. Dª. Antonia Gómez Gutiérrez, actuando en nombre y representación de Dª. Valentina , formuló en 24 de enero de 2011 una demanda de divorcio contra D. Argimiro , cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers, en el Procedimiento de su clase núm. 295/11. Tras los trámites preceptivos, el Juzgado indicado terminó dictado Sentencia con fecha 26 de junio de 2011 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de Valentina , contra Argimiro , representado por el Procurador Sr. Galán Cobo, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por ambas partes, y asimismo, acuerdo las siguientes medidas.

1- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Granollers a la actora, sin perjuicio de la facultad que se concede a ambas partes para la venta del mismo, que se llevará a efecto en ejecución de sentencia. El demandado podrá retirar sus objetos y enseres personales.

2- Se establece una pensión compensatoria en beneficio de la actora y a cargo del demandado, en la suma de 450€ mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora. Dicha pensión será actualizable cada año en virtud de las variaciones del IPC establecido anualmente por el INE u organismo que le sustituya, y tendrá una duración temporal máxima de 10 años.

3- El pago de la hipoteca que grava la vivienda que fue el domicilio conyugal será a cargo del demandado hasta la completa extinción de la misma, sin perjuicio de lo que resulte de la venta de la misma en ejecución de sentencia.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes'.

Segundo.-Contra esta Sentencia, la representación procesal del demandado interpuso un recurso de apelación, que se admitió y se sustanció ante la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 1128/2011), la cual dictó Sentencia en fecha 18 de diciembre de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Argimiro , contra la sentencia de fecha 28-6-2011, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de Granollers , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que no procede pensión compensatoria; se atribuye a la Sra. Valentina el uso de la vivienda que fuera conyugal sin perjuicio de que se proceda a su venta, y no procede pronunciamiento alguno sobre el pago del préstamo hipotecario, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada'.

Tercero.-Contra esta Sentencia, el procurador de los tribunales Sr. D. Eduardo Hernández Hernández en nombre y representación de Doña. Valentina , interpuso un recurso de casación que fue admitido a trámite por un Auto de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2013 , por el que se confirió traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo fijado en la ley, vencido el cual se señaló para su votación y fallo de acuerdo con los preceptos correspondientes.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero.- 1.La recurrente interpone un recurso de casación fundado en la existencia de interés casacional por vulneración de doctrina jurisprudencial de esta Sala, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC -correspondiente con el art. 3.a) de la Llei 4/2012, de 5 de marzo , del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya-, articulado en un único motivo por infracción del art. 233-14 CCCat en relación con el derogado art. 84 CF .

Es cierto, como pone de manifiesto la parte que se opone a la admisión del recurso (el demandado), que en el encabezamiento del motivo solo se hace mención expresa al art. 84 CF y no al art. 233-14 CCCat , pese a ser este el único aplicable atendido que la demanda de divorcio que ha dado origen al presente procedimiento fue presentada por la propia recurrente el 24 de enero de 2011, por lo tanto, tras la entrada en vigor del Llibre Segondel CCCat, y de que la decisión de la Audiencia Provincial se ha fundado solo y exclusivamente en él.

Pero lo cierto es que esa omisión en el enunciado del motivo debe ser considerada, en este caso, un simple error - lapsus calami- en su formulación, que no incide en la claridad de la única quaestioiuris planteada ni ha provocado indefensión a la parte contraria, de lo que es buena muestra, por un lado, que el art. 233-14 CCCat sea citado expresamente en los antecedentes y en la propia argumentación del motivo, que por lo demás gira exclusivamente en torno a la subsistencia de la doctrina que esta Sala ha enunciado en el pasado respecto del art. 84 CF ; y, por otro lado, que en el escrito de oposición al recurso se hace precisamente cuestión expresa -como veremos- de todo lo contrario.

En definitiva, considera la recurrente que la doctrina de esta Sala casacional establecida respecto del art. 84 CF y expresada en las SSTSJC 31/2009, de 30 de julio , y 33/2009, de 7 de septiembre , es perfectamente aplicable al art. 233-14 CCCat , de manera que sigue siendo posible mantener que, no obstante la renuncia expresa o tácita a la pensión -prestación- compensatoria por el período de convivencia matrimonial anterior a la separación judicial, será posible otorgarla en la ulterior sentencia de divorcio si en el ínterin se hubiere reanudado la convivencia marital entre los cónyuges separados, si bien solo por el tiempo que hubiere durado la nueva convivencia propiciada por la reconciliación y siempre que concurriesen los demás requisitos previstos en el art. 84 CF , al margen de que supusiesen o no un cambio respecto de las circunstancias concurrentes durante el matrimonio y, por tanto, cualesquiera que fueran las razones de aquella renuncia.

2.Cabe advertir que, en el supuesto del presente recurso, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó parcialmente la apelación interpuesta en su día por la representación procesal del demandado (Sr. Argimiro ) contra la Sentencia de primera instancia, por lo que se refiere en concreto al pronunciamiento relativo a la prestación compensatoria reconocida en favor de la actora (Sra. Valentina ) por importe de 450 euros mensuales con una duración de 10 años.

A tal fin, sin plantearse expresamente si hubo o no reconciliación y sin cuestionarse si existió o no perjuicio para la actora -que da por supuesto al resolver la atribución del uso del domicilio-, el tribunal a quoconsideró que el art. 233-14 CCCat debía interpretarse de acuerdo con la misma ' doctrina' acuñada por esta Sala respecto del art. 84 CF , que obligaba a atender al momento de la ruptura de la convivencia que constituyó el objeto del ' primer proceso matrimonial', es decir, el de separación judicial previo al de divorcio, de manera que si ' en la sentencia de separación no se acordó pensión compensatoria alguna, como tampoco en el convenio de modificación de 9-11-1998', no procedía reconocerlo tampoco en la sentencia de divorcio.

Precisamente por ello, es decir, por no cuestionarse en la Sentencia recurrida ninguno de los parámetros considerados por el Juez de primera instancia para otorgar la pensión denegada en segunda instancia, en concreto, el desequilibrio patrimonial y la reconciliación de los cónyuges ya separados, es por lo que considera la recurrente que procede la estimación del recurso de casación sin necesidad de entrar a decidir sobre un supuesto error en la valoración de la prueba -no ha sido interpuesto ningún recurso extraordinario por infracción procesal-, teniendo en cuenta que nada obsta a que se aplique al art. 233-14 CCCat la doctrina de esta Sala contenida en las SSTSJC 31/2009 y 33/2009 respecto del art. 84 CF , de manera que solicita que fijemos en su favor una prestación compensatoria a cargo del demandado, que, ante la falta de apelación por su parte frente a la Sentencia de primera instancia, no podrá ser superior al importe (450 € al mes) ni a la limitación temporal (10 años) que fueron fijados en dicha ocasión.

Segundo.-1.En nuestra STSJC 31/2009 (FD3) dijimos, en esencia -y lo reiteramos poco después en la STSJC 33/2009 (FD5)-, que la reconciliación matrimonial constituye un negocio jurídico bilateral válido de Derecho de familia, por el que los cónyuges, que siguen vinculados matrimonialmente aunque separados de hecho o de derecho, deciden libre y voluntariamente poner fin a esta situación y reanudar la comunidad de existencia que implica toda unión matrimonial ( art. 66 CC ).

También dijimos que -a diferencia de nuestro CF, que no contenía otra mención que la incluida en el art. 42.1 CF , aparte de la relativa a la extinción de la obligación de alimentos ( art. 271.2 CF )- la reconciliación matrimonial es recogida en el CC, aunque de forma asistemática, ya sea como un modo de terminación anticipada del procedimiento de separación matrimonial ( art. 84 C.C .), ya sea como una causa de extinción de la acción de divorcio ( art. 88.1 C.C .), ya sea como una causa de ineficacia de lo decidido en una sentencia de separación firme ( art. 84 C.C .) -salvo en lo que se refiere a los hijos menores ( art. 84.2 C.C .) y a la liquidación del régimen económico matrimonial y consecuente separación de bienes ( art. 1.443 C.C .)-, pero en ningún caso de lo resuelto en una sentencia de divorcio ( art. 88.2 C.C .), sin perjuicio del derecho de los divorciados a contraer entre sí un ' nuevo' matrimonio.

Y a la hora de decidir los requisitos de la reconciliación subsiguiente a una separación decretada judicialmente para que alcance eficacia entre los cónyuges, especialmente por lo que se refiere al eventual reconocimiento de una pensión compensatoria en el ulterior procedimiento de divorcio, precisamos que nada obstaba para que, de la misma forma que es posible computar el tiempo de la convivencia more uxorioinmediatamente anterior al matrimonio, sumándolo al de la duración de este ( SS TSJC 1/2004 de 12 ene ., 8/2006 de 27 feb . y 30/2008 de 4 sep .), es igualmente computable el tiempo de reanudación efectiva de la convivencia conyugal tras una separación judicial a los efectos del art. 84 CF , aun cuando dicha situación, que debería estar en todo caso acreditada por los medios de prueba admitidos en derecho, no hubiese sido comunicada al Juez competente antes de hacerse efectiva la definitiva crisis matrimonial.

Por ello, en los supuestos de renuncia válidamente formulada por el cónyuge que tenga derecho a la pensión compensatoria, ya sea expresa ya sea tácita -a la que cabe asimilar la falta de reclamación en el momento de la ruptura anterior a la reconciliación-, solo será posible fijar la pensión compensatoria por el tiempo de duración de la nueva convivencia de los cónyuges así separados, ya que este derecho no puede verse afectado por una renuncia anterior, y siempre y cuando concurran los demás supuestos previstos en el art. 84 CF , al margen de que supongan o no un cambio respecto de las circunstancias concurrentes durante el matrimonio.

2.Se plantea ahora si esta doctrina es de aplicación a la nueva regulación de la prestación compensatoria incluida en el art. 233-14 CCCat , teniendo en cuenta, como advierte la representación del demandado que se opone a la estimación del recurso, por un lado, que en el nuevo precepto se recoge expresamente que la solicitud de este derecho debe hacerse ' en el primer proceso matrimonial', de manera que ya no es preciso acudir a la analogía con la norma dedicada a regular el ejercicio del derecho a la compensación económica por razón de trabajo ( art. 42.1 CF y art. 232-11 CCCat ); y, por otro, que el art. 233-14 CCCat , a diferencia de lo que se establecía en la anterior regulación ( art. 42.1 CF ), no prevé ninguna salvedad para el caso de que hubiera ' reconciliación y nueva convivencia'.

Lo cierto es que la modificación de los requisitos para el ejercicio de los derechos a la compensación económica por razón de trabajo ( art. 232-11 CCCat ) y a la prestación compensatoria ( art. 233-14 CCCat ) llevada a cabo por el legislador del Llibre Segondel CCCat, de manera que la reclamación de aquel deberá hacerse ahora en el proceso civil en el que se declare la extinción del régimen económico matrimonial -o, en su caso, en los destinados a obtener la eficacia civil de las correspondientes resoluciones eclesiásticas-, mientras que la de este habrá de efectuarse ' en el primer proceso matrimonial', no implica que haya perdido su fundamento la doctrina sentada al respecto por esta Sala al interpretar el art. 84 CF .

Por lo pronto, al vincular el ejercicio del derecho a la compensación económica por razón de trabajo con la liquidación del régimen económico y no con la ruptura de la convivencia matrimonial, en consonancia con su ' nueva naturaleza' -el Llibre Segondel CCCat lo regula ahora dentro de la Sección dedicada al régimen de separación de bienes y del Capítulo consagrado a los regímenes económicos matrimoniales-, el legislador catalán se ha visto lógicamente obligado a suprimir en su regulación cualquier referencia a la reconciliación, ya que una vez liquidado el régimen económico matrimonial la reanudación de la convivencia deviene intrascendente.

Sin embargo, al mantenerse la naturaleza de la prestación compensatoria tal y como venía recogida en el CF -se dice en el Preámbulo del Llibre Segondel CCCCat que ' es mantenen els perfils de la institució tal com la va recollir el Codi de família'- y al seguir vinculándose su ejercicio al cese efectivo de la convivencia, no podemos advertir ninguna razón para modificar ahora nuestra doctrina, máxime cuando el legislador del Llibre Segonha querido limitar claramente los efectos de la renuncia a dicho derecho ( art. 233-16.2 CCCat ) y cuando una prudente interpretación de los preceptos en juego ( art. 233-14.1 y 233-15.d CCCat ) permite continuar manteniendo, con pleno respeto al método hermenéutico legalmente establecido ( art. 3.1 C.C .) y al principio de equidad ( art. 3.2 C.C . y art. 111-9 CCCat ), que no es posible ignorar el tiempo de la convivencia efectivamente mantenida por los cónyuges con inmediata anterioridad al proceso matrimonial en el que se dilucide el derecho a la prestación compensatoria, so pretexto de que dicho derecho no fue solicitado o fue renunciado en un proceso de separación anterior a la reconciliación, o con la excusa de que la reconciliación no fue comunicada oportunamente al Juez de la separación, porque -como dijimos en las STSJC 31/2009 - esta comunicación constituye un requisito de validez erga omnespero no inter partes.

3.Así las cosas y a la vista del silencio que al respecto guarda la sentencia recurrida, para poder resolver el recurso de casación, es preciso plantearse ahora la integración del factumcorrespondiente a fin de establecer si hubo o no una nueva convivencia marital propiciada por la reconciliación de la actora (Sra. Valentina ) y del demandado (Sr. Argimiro ), después de haberse separado judicialmente el 30 de enero de 1998, sin que entonces se hubiera solicitado ni, por tanto, reconocido una pensión compensatoria en favor de aquella.

Téngase en cuenta que, como dijimos en nuestra STSJC 39/2013, de 30 de mayo (FD6), se admite la integración del factum' cuando sea necesario establecer algún hecho omitido en la sentencia siempre que conste en el proceso, sea relevante, complementario y no se oponga a los que la sentencia considere probados', en apoyo de lo cual citábamos entonces la STS 1ª 540/2010 de 26 noviembre (FD3) y ahora añadimos la cita de las SSTS 1ª 62/2003 de 28 enero , 1218/2003 de 19 diciembre , 560/2004 de 22 junio , 891/2006 de 22 septiembre , 1271/2006 de 15 diciembre , 617/2007 de 24 mayo , 637/2007 de 6 junio , 847/2007 de 20 julio , 136/2008 de 19 febrero y 610/2013 de 23 octubre .

Cabe advertir, en cambio, que por lo que se refiere al perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia reanudada para la actora recurrente -en la actualidad, de 65 años de edad y, como se dice en la Sentencia de primera instancia, sin trabajo ni probabilidad de encontrarlo-, bastaría con acudir a lo razonado en el FD2 de la Sentencia recurrida, respecto a la atribución del uso de la vivienda, para advertir su concurrencia en este caso, puesto que allí se describe que solo percibe una pensión por invalidez de 395,70 euros mensuales, mientras que el demandado declaró en 2010 unos rendimientos netos que suponen un promedio mensual de 1.940,74 euros al mes, de los que cabe deducir unos gastos por un importe global de 1.185,71 euros mensuales, debidos al alquiler de otra vivienda y al pago de un préstamo hipotecario pendiente que concertó para liquidar en el año 1998 su cuota parte indivisa de la que fue vivienda familiar, la cual ha vuelto a ser de copropiedad desde el año 2010 en que el demandado donó el 50% a la demandante.

Pues bien, resulta que desde el año 2004, fecha en la que ambas partes están de acuerdo en que la actora retornó de Almería y se instaló de nuevo en el domicilio que por entonces era de la propiedad exclusiva del demandado, hasta finales del año 2010 -la demanda, como ya hemos dicho, fue interpuesta el 24 de enero de 2011-, actora y demandado han estado viviendo bajo el mismo techo en compañía de algunos de sus hijos durante siete años. Por ello, se explica que la Sentencia de primera instancia (FD6) concluyera que ' ambas partes reanudaron su convivencia como pareja, por los motivos que fueren'.

Ante el silencio inexpresivo de la Sentencia de apelación, la representación del demandado que se opone a la estimación del recurso de casación, sin negar la convivencia, mantiene que no ha habido reconciliación y que este se limitó a acoger en su casa a ' la madre de sus hijos' para evitar que ' se viese en la calle', puesto que había consumido todo el dinero que recibió al venderle su parte en el domicilio en el año 1998, de manera que ' se trata de una situación de mera tolerancia... sin que se hayan restablecido las relaciones maritales'.

Así las cosas, no es posible sino compartir el razonamiento presuntivo ( art. 386 LEC ) del Juez de primera instancia que, sobre la alegación de la actora y la aceptación por ambas partes de la convivencia bajo el mismo techo, funda de manera precisa y lógica su deducción de la presunta reconciliación en la donación por el Sr. Argimiro a la Sra. Valentina de la mitad de la vivienda compartida, junto al mantenimiento a su exclusivo cargo del levantamiento del préstamo pendiente en relación con la adquisición de su parte en 1998, sin que obste el hecho de que no se hubiere comunicado formalmente la misma al Juez de la separación.

En conclusión, esta Sala considera que debe integrarse el factumen el sentido de que en los siete años transcurridos entre principios del 2004 y finales del 2010 la actora y el demandado reanudaron su convivencia matrimonial, tal y como declara la Sentencia de primera instancia y no desvirtúa la de apelación.

Ahora bien, en el punto de decidir sobre su cuantía y su limitación temporal de la prestación compensatoria a la que, por virtud de todo lo que hemos razonado hasta aquí, tiene derecho la recurrente, no podemos dejar de considerar los parámetros recogidos en el art. 233-15 CCCat , especialmente los descritos en el apartado a) -posición económica de los cónyuges- y d) -duración de la convivencia-, así como que el demandado ya ha hecho un esfuerzo económico relevante por compensar el desequilibrio de la actora al donarle la mitad indivisa de la vivienda, cuya liquidación en ejecución de sentencia permitirá a esta acceder a medios económicos con los que atender a su subsistencia, para limitar su importe a 250 euros mensuales, en las mismas condiciones de forma de pago y actualización decididas en la Sentencia de primera instancia, y su término a 3 años, computando en el mismo el tiempo que hubiere podido transcurrir ya entre la primera y la segunda instancia si se hubiere procedido a la ejecución provisional de aquella hasta su revocación por la Sentencia de apelación.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el único motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Valentina contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (12ª) en 18 de diciembre de 2012 (Rollo núm. 1128/2011 ).

Tercero.-Atendida la estimación parcial del recurso, no procede imponer las costas del mismo a ninguna de las partes, debiendo soportar cada una e ellas las causadas a su instancia, y procede devolver el depósito constituido por la recurrente para interponerlo.

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

ESTIMARparcialmente el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. D. Eduardo Hernández Hernández, en representación de Dª. Valentina , contra la Sentencia dictada en grado de apelación el 18 de diciembre de 2012 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo núm. 1128/2011 , dimanante del Procedimiento de Divorcio contencioso núm. 295/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers.

Y como consecuencia de dicha estimación, REVOCARparcialmente la Sentencia recurrida y, en su consecuencia, CONDENARal demandado D. Argimiro a que abone a Dª. Valentina una prestación compensatoria por importe de DOSCIENTO CINCUENTA euros (250 €) al mes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por esta, debiendo actualizarse dicha cuantía cada año a contar desde la fecha de la presente Sentencia en función de las variaciones del IPC establecido anualmente por el INE o por el organismo que le sustituya, con una duración máxima de TRES AÑOS, de la que deberá descontarse, en su caso, el tiempo que hubiere transcurrido entre la primera y la segunda instancia en el caso de que la condena recaída en aquella se hubiere llegado a ejecutar provisionalmente de manera efectiva; manteniendo inalterables los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales correspondientes al recurso. Por el contrario, procede devolver el depósito constituido por la recurrente para la interposición del recurso de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas con advertencia de que no cabe recurso contra la misma y, con su testimonio, devuélvanse el Procedimiento de Divorcio y el Rollo a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia.

Así lo acuerda la Sala y firman el presidente y los magistrados identificados en el encabezamiento. Doy fe.

PUBLICACIÓN.La sentencia se ha firmado por todos los magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.