Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 67/2016

SENTÈNCIA núm. 3

President:

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 23 de gener de 2017.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 67/2016 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 162/15 arran de les actuacions de procediment de guarda i custòdia núm. 592/13 seguides davant del Jutjat de 1a Instància núm. 51 de Barcelona. La Sra. Enma hi ha interposat sengles recursos, representada pel procurador Sr. Jaume Castell Nadal i defensada per la lletrada Sra. Carmen Varela Álvarez i pel lletrat Sr. Joaquín Bayo Delgado. El Sr. Alonso , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representat pel procurador Sr. José Antonio López-Jurado González i defensat pel lletrat Sr. Ramón Tamborero del Pino, amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMER.El procurador dels tribunals Sr. Albert Magne Català Soto va actuar en representació del Sr. Alonso per formular la demanda de guarda i custòdia núm. 592/13 al Jutjat de Primera Instància núm. 51 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 23 de maig de 2014 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'En atención a lo expuesto procede declarar extinguida la preja estable formada por el Sr. Alonso y la Sra. Enma , lo que implica la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes hubiese otorgado a favor del otro con efectos a fecha 4 de julio de 2013, fecha de interposición de la demanda.

Como medidas definitivas entre ellos se acuerda:

1º) desestimar la pretensión contenida en la demanda reconvencional en relación con una compensación económica por razón de trabajo para la señora Enma .

2º) estimar la pretensión contenida en la demanda reconvencional respecto a una prestación alimentaria para la señora Enma , la cual se establece en la cantidad de 1500€ mensuales a contar desde el próximo mes de junio y durante dos años (24 mensualidades).

Como medidas definitivas en relación con el menor Gerardo ante la falta de convivencia de sus progenitores se acuerda:

1º) su potestad parental se ejercerá conjuntamente por los mismos, así como su guarda, estando bajo la del padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, así como todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y todos los jeues desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada en el mismo. Los fines de semana se ampliarán a los días anterior y posterior en el caso de que sean festivos así como en los llamados 'puentes'. Las fiestas intersemanales que caigan en martes y no estén unidas a un puente corresponderán siempre al padre desde las 10 a las 20 horas.

Las vacaciones escolares se dividirán por mitad; en Navidad el intercambio será el 30 de diciembre a las ocho de la tarde y el inicio y el final se corresponderán con la terminación y comienzo de las clases; las de Semana Santa también en dos periodos de la misma manera con intercambio el Miércoles Santo las 20 horas; y en ambos periodos la primera mitad corresponderá a la madre los años pares y al padre en los impares; en cuanto a las vacaciones de verano, desde junio a septiembre, se dividirán en periodos de 20 días continuados alternos, empezando por la madre en los años pares y por el padre en los impares.

Tras un período vacacional corresponderá iniciar las alternancias de fines de semana a aquel progenitor que no hubiese pasado junto al hijo la última parte del período vacacional.

Este sistema será subsidiario a cualquier otro que puedan pactar los padres con carácter general o de manera puntual en cada caso concreto en el mayor interés de su hijo.

Se recuerda a ambos progenitores que, conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza del hijo o para variar su domicilio de forma que lo aparte de su entorno habitual.

También que mientras su hijo sea menor de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilio y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde reside el mismo cuando está en compañía de uno u otro (incluso en vacaciones y fines de semana) y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión a él relativa.

Los dos deberán comunicarse cualquier incidencia personal que pueda afectar emocionalmente al hijo común (convivencia con otra pareja, matrimonio, embarazos o adopción de hijos, enfermedades, fallecimientos de familiares, etc.).

Se exhorta a ambos progenitores a actuar siempre en interés de su hijo, a no implicarle en las disputas que puedan tener entre ellos, a no utilizarle como mensajero de disparidades o de controversias que deben tratar ellos personalmente y a no trasmitirle los recelos y disgustos que puedan tener el uno respecto de la otra y viceversa, procurando dar siempre al mismo una imagen positiva del otro progenitor o, al menos, no darle una negativa. Se les recuerda también que en caso de no cumplir estas obligaciones se podría plantear por este Tribunal una modificación del régimen de guarda, conforme al artículo 776.3ª de la LEC .

2º) el uso del domicilio famiiar se atribuye al Sr. Alonso , debiendo la señora Enma desalojarlo en el plazo máximo de 40 días hábiles desde la notificación de esta sentencia.

3º) como pensión alimenticia para el hijo el progenitor deberá abonar directamente la totalidad de los gastos de educación, hasta la universitaria, incluidas matrículas, la media pensión, cuotas, libros, material escolar y transporte escolar, así como la mutua médica e ingresar a la madre mensualmente en la cuenta corriente o cartilla por ella designada y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cifra de 680€ mensuales para los restantes gastos ordinarios y la cantidad de 1800€ mensuales como contribución a la vivienda del mismo. Estas cifras se revisarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Asimismo harán frente en la proporción 80-20% tanto a los gastos extraordinarios (como los sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo, clases de refuerzo, etc.), como al coste de las actividades extraescolares siempre que sobre estas últimas estén de acuerdo ambos progenitores.

No procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las cotas procesales'.

En data 26 de maig de 2014 es va dictar una interlocutòria amb la següent part dispositiva:

'Subsano la Sentencia dictada en el sentido de que en la misma debe constar que la fecha en la que se dictó es la de 23 de mayo de 2014 '.

Sol·licitat l'aclariment per ambdues parts, en data 30 de juny de 2014 es va dictar una interlocutòria amb la següent part dispositiva:

'En atención a lo expuesto procede completar la sentencia de fecha 23 de mayo de 2014 dictada en el proceso 592/2013 en el sentido de que en su FALLO, dentro de las medidas definitivas relativas al hijo común, en el apartado 1º) cuando se contempla la devolución del menor después de las vacaciones de verano se añadirá la siguiente excepción: 'En el presente año 2014 la devolución del hijo a la madre por parte del padre después de las vacaciones escolares de septiembre tendrá lugar el día 8 de septiembre a las 20 horas en el domicilio materno'.

El apartado 2º) relativo al uso del domicilio familiar se complementará con un segundo párrafo del siguiente tenor literal: 'Será la señora Enma la que quede en el uso del ajuar familiar y podrá trasladarlo a su nueva residencia en la medida en que lo necesite de manera que, si la nueva vivienda no dispone de las mismas habitaciones que la actual, no podrá llevarse el mobiliario de esta última que no pueda utilizar en aquella'.

El apartado 3º) relativo a la pensión alimenticia para el hijo se complementará en su primer párrafo con el siguiente añadido: 'Formará también parte de la contribución del progenitor a los gastos de vivienda del hijo el abono de la fianza que le pueda ser exigida a la señora Enma para el alquiler de la nueva residencia suya y de su hijo, así como de los costes de la mudanza para trasladar el ajuar familiar de uno a otro inmueble. Los 1800€ mensuales deben abonarse una vez que la señora Enma haya dejado el que fue domicilio familiar, en el bien entendido de que, si por razón de la mudanza, precisa tener la nueva vivienda ya alquilada ante de la salida del domicilio familiar dentro del plazo dado en la sentencia, el Sr. Alonso deberá entregar dicha suma cuando se produzca el arrendamiento'.

SEGON.Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 9 de febrer de 2016 , amb la següent part dispositiva:

'Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Enma , contra la sentencia de 23-5-2014 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Efectos de Ruptura Estable de Pareja n. 592/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

1.- La atribución a la madre de la guarda del hijo menor, permaneciendo conjunta la potestad.

2.- En concepto de alimentos para el hijo se incrementa la pensión mensual a cargo del padre a la suma de 800 euros mensuales que pagará en los términos y condiciones establecidos desde la fecha de esta sentencia, manteniendo la contribución directa del padre al pago de los gastos acordados.

3.- La prestación alimenticia de la Sr. Enma a cargo del Sr. Alonso se mantiene en la cantidad fijada pero por un plazo de cinco años desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Se mantiene el resto de medidas adoptadas sin hacer expresa imposición de las costas del recurso'.

TERCER.Contra aquesta Sentència, la representació processal de la Sra. Enma va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà de la interlocutòria de data 22 de setembre de 2016, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit el recurs de cassació i els motius primer (parcialment) i cinquè del recurs extraordinari per infracció processal interposats, i es va traslladar a la part objecte del recurs i al Ministeri Fiscal perquè poguessin formalitzar oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART.Per mitjà de la provisió de data 10 de novembre de 2016 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' art. 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va adiar la votació i decisió, que ha tingut lloc el dia 9 de gener de 2016.

Ha estat ponent la Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMER.Plantejament del recurs

El procediment de què deriva aquest recurs té per finalitat la regulació judicial dels efectes del cessament de la convivència estable de parella que van mantenir el Sr. Alonso i la Sra. Enma i de la qual va néixer l'any 2007 un fill comú.

Tanmateix en aquesta fase processal, tal com va ser delimitada per aquest Tribunal en la interlocutòria de data 22 de setembre de 2016, només haurem de resoldre la qüestió relativa a la compensació per raó del treball que va sol·licitar per via reconvencional la Sra. Enma al Sr. Alonso i que té el seu fonament legal en l' art. 234-9.2 en relació amb els art 232-5 i 232-6 del Codi civil de Catalunya .

Com antecedents del cas, hem de recordar que la Sentència de primera instància va decidir no accedir a la petició deduïda per la Sra. Enma perquè va estimar que no es donava el pressupòsit sobre el qual pivota la compensació, és a dir, la realització d'un treball per a la llar familiar més intens i rellevant per part d'un dels membres de la parella.

Tanmateix, després del recurs d'apel·lació deduït per la defensa de la Sra. Enma , la Sala d'apel·lació va reconèixer en el FJ quart de la Sentència que la Sra. Enma s'havia dedicat a l'atenció de la casa i del fill menor substancialment més que el Sr. Alonso atès que ella no treballava i el Sr. Alonso , com a cirurgià plàstic, tenia un horari laboral extens.

La convivència -segons la Sentència- va tenir lloc des de finals de l'any 2004 (la Sra. Enma va deixar de treballar per a la Clínica Planas el mes de setembre de 2004) fins a l'any 2013.

Això no obstant, la Sentència de l'Audiència nega a la demandant la compensació econòmica pretesa perquè estima que la proposta d'inventari de la demanda reconvencional no contenia una relació clara dels béns o elements patrimonials del demandat ni del seu valor i que aquestes deficiències tampoc no s'havien arranjat posteriorment amb una prova que permetés la realització dels càlculs ordenats en l' art. 232-6 del CCCat per establir si va haver-hi increment patrimonial durant la convivència.

A continuació, la Sentència desgrana les proves existents sobre els béns i drets que el demandant havia relacionat en l'inventari i acaba concloent que la prova practicada conduïa a un resultat'...totalmente dudoso e irrazonable sin base técnica que impide afirmar la existencia del incremento y el importe del mismo' i hi afegeix que la càrrega de la prova corresponia a la part que reclamava la compensació.

D'aquesta manera, encara que per motius diferents dels de la Sentència de primera instància, va denegar igualment qualsevol quantitat en concepte de compensació.

Contra aquesta Sentència la nova defensa de la Sra. Enma va presentar un recurs extraordinari per infracció processal i un de cassació.

Pel que fa al recurs extraordinari per infracció processal, aquesta Sala només va admetre el motiu primer pel que fa a la compensació per raó del treball i el motiu cinquè. Els dos motius del recurs de cassació van ser admesos.

En el primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal es denuncia a l'empara de l' art. 469.1.4 de la LEC 1/2000 la infracció de l' art. 24 del CE , pel que fa a la valoració d'algunes de les proves practicades, i estima il·lògic el raonament de la Sala d'apel·lació, que no va tenir en compte la pericial aportada per la instant de la compensació per establir l'increment del valor de la societat Clínica Planas, SL, pel fet que no s'hi establia la concreta participació societària del demandat, tot i que es trobava acreditat i reconegut en la mateixa Sentència que tenia una participació del 8,55%.

De la mateixa manera, es raona en aquest motiu del recurs que, encara que no existís cap auditoria pel que fa a la resta de societats mercantils en què participava el demandat, l'increment patrimonial podia deduir-se dels fons propis que constaven en els comptes d'aquestes societats en el Registre mercantil fins a l'any 2011, últim en què constaven dipositades. Es feia en el recurs un càlcul precís de l'increment pel que fa a la societat Planas Space, SL, des de l'any 2006 respecte de l'any 2011 i de Consultorios Profesor Planas, SL, des de l'any 2004 fins a l'any 2011.

En el cinquè motiu del recurs extraordinari per infracció processal, a l'empara de l' art. 469.1.2 de la LEC , es denuncia la infracció de l' art. 217 de la LEC . S'argumenta en el motiu que la Sentència de l'Audiència ha prescindit de la regla sobre facilitat probatòria que en aquesta norma s'estableix per fer recaure tota la càrrega de la prova en la Sra. Enma quan, acreditada l'adquisició de béns immobles durant la conveniència, era el demandat qui havia de provar la situació de les càrregues que sobre ells gravitaven. I que el mateix passava en relació amb la situació de les empreses en què el demandat participa respecte de les quals només s'havia pogut tenir accés als comptes anuals fins a l'any 2011 ja que en el Registre Mercantil no hi consta una altra cosa.

En el primer motiu del recurs de cassació es denuncia la infracció d'una norma processal catalana com és la disposició addicional tercera, apartat 1, del llibre II del CCCat , a l'empara de l' art. 3, b) de la Llei 4/2012 reguladora del recurs de cassació a Catalunya.

La recurrent sosté que l'apartat 1r de la DA 3a del llibre II del CCCat , quan exigeix que s'aporti un inventari, imposa una càrrega d'al·legació no preclusiva que no altera debades les normes de la càrrega de la prova recollides en l' art. 217 de la LEC , raó per la qual, les incorreccions inicials de l'inventari no poden comportar un motiu de desestimació de la reclamació de la compensació ja que per fer-ho cal atenir-se al que resulti acreditat durant el procediment.

En el segon motiu del recurs de cassació i sobre els mateixos fets que la Sentència estima provats, la recurrent entén que la Sentència de l'Audiència hauria infringit els articles 232-5 i 232-6 del CCCat per remissió de l'art. 234-9.2 i la doctrina d' aquesta Sala derivada de les sentències 69/2014 de 30 d'octubre , i la de 20/7/2015 , de conformitat amb les quals la quantia de la compensació econòmica es calcula amb el límit de la quarta part de la diferència entre els increments patrimonials sobre la base de les regles de càlcul que el legislador ha establert.

De conformitat amb aquestes, l'Audiència Provincial havia d'haver considerat una adquisició de 342.300 euros (diferència entre el preu de compra de l'habitatge familiar del carrer CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , de 2.000.000 d'euros, i la càrrega hipotecària assumida d'1.657.700 euros) més els 171.525 euros corresponent al 50% de la participació indivisa de l'apartament a DIRECCION000 , propietat del Sr. Alonso lliure de càrregues, i a la deducció de 20.000 euros de la compra d'una plaça d'aparcament durant la convivència per part de la Sra. Enma .

Aplicant el 25% a la diferència d'increments patrimonials s'obtindria la suma de 123.456,25 euros.

Plantejats en els precedents termes la totalitat del recurs, i atès que és correcta la formulació com a recurs de cassació de la infracció de normativa processal catalana, de conformitat amb el nostre Acord de 22.3.2012, raons de lògica jurídica imposen examinar, en primer lloc, el primer motiu del recurs de cassació en relació amb el motiu cinquè del recurs extraordinari per infracció processal atesa l'evident interrelació.

SEGON.Abast de la DA 3a apartat 1a del llibre II del CCCat per a la fixació de la compensació econòmica per raó del treball

Per poder establir l'abast de la DA 3a del llibre II del CCCat , cal tenir present la finalitat de la compensació econòmica per raó del treball en la nova regulació del llibre II del CCCat.

Segons el que assenyala el preàmbul del llibre II, la compensació econòmica per raó del treball abandona tota referència a la compensació com a remei substitutori d'un enriquiment injust i es fonamenta en el desequilibri que es produeix entre les economies dels cònjuges o dels convivents, pel fet que un desenvolupi una tasca que no genera excedents acumulables i l'altre en faci una altra que sí que en genera.

És pressupòsit per a la compensació que un dels cònjuges o membre de la parella hagi treballat per a la casa substancialment més que l'altre o bé que hagi treballat per a l'altre sense remuneració o amb una remuneració que sigui insuficient i que en el moment de l'extinció de la convivència s'hagin produït o generat excedents acumulables en el patrimoni d'un dels cònjuges o membres de la parella, configurat com un element objectiu, i la més autoritzada doctrina declara que la reforma gravita sobre la descompensació dels guanys entre ambdós cònjuges amb un límit que no es relaciona amb l'enriquiment, sinó amb un percentatge de la diferència entre els guanys.

En conseqüència, a més de la major dedicació a la casa o l'acompliment gratuït o per salari vil d'una feina per a l'altre, perquè el cònjuge o membre de la parella creditor tingui dret a la compensació econòmica de l' art. 232-5 CCCat és necessari que en el patrimoni del deutor s'hagin produït o generat excedents sobre el seu patrimoni privatiu inicial, calculats conforme a unes regles prefixades que pretenen restringir el marge de discrecionalitat judicial ( art. 232-6 CCCat ).

Serveixi això per aclarir que resulta ara indiferent -en aquest cas l'Audiència ha donat per provada la concurrència del primer dels pressupòsits- que no existeixi correlació entre el treball de la Sra. Enma en la llar familiar i els guanys econòmics obtinguts pel Sr. Alonso , com encara sustenta la defensa d'aquest últim en oposar-se al recurs de cassació.

Les regles de càlcul de la compensació ( art. 232-6 CCCat ) detallen ara de manera clara i precisa que l'actiu patrimonial de cadascun dels cònjuges estarà integrat pels béns i drets que tinguessin en el moment de l'extinció del règim o del cessament de la convivència una vegada deduïdes les càrregues que els afectin i les obligacions, incrementat amb el valor dels béns que haguessin disposat a títol gratuït calculat en el moment de la seva transmissió excloses les donacions fetes als fills comuns i les liberalitats d'ús, així com el valor del detriment produït per actes efectuats amb la intenció de perjudicar l'altre cònjuge.

A aquest actiu se li haurà de deduir el valor dels béns que cada cònjuge tenia en començar el règim i que conservi en el moment en què s'extingeix, així com el valor dels adquirits a títol gratuït durant la vigència del règim i les indemnitzacions per danys personals.

Aquest conjunt de normes substantives es completen amb les especialitats processals establertes en la DA 3a del llibre II del CCCat .

La nova forma d'establir si existeixen excedents capitalitzats per un dels cònjuges o parella de fet exigeix que qui demandi aquesta compensació faciliti al Jutjat les dades que calen per fer els càlculs necessaris. El dret té caràcter dispositiu, per la qual cosa no escau l'actuació d'ofici.

Aquesta aportació s'ha de fer en forma d'inventari, en el qual s'ha de fer una llista dels béns que pertanyien a cadascun a l'inici del matrimoni o convivència i els béns existents en el moment del cessament de la convivència, així com les seves càrregues i la resta de dades a què es refereix l' article 232-6 CCCat .

A aquests béns se'ls ha d'atribuir un valor i a més adjuntar els documents que acreditin la titularitat dels béns o les proves pericials de què es pretén valer per establir el seu valor.

Tanmateix, la llei no exigeix que l'inventari hagi de guardar una forma especial o que es presenti en un escrit separat, de manera que n'hi ha prou que es faci una llista dels béns que es coneguin en el cos de la demanda.

Amb la presentació de la demanda tampoc no preclou el dret a conformar els elements patrimonials necessaris per obtenir la diferència d'increments patrimonials, ja que per al cas que no es disposi -perquè no es conegui-, o no pugui obtenir-se aquesta informació -perquè existeixin inconvenients legals per fer-ho- la norma té en compte que pugui demanar-se en el mateix procediment, abans de la vista, que sigui el Jutjat el que, amb els seus propis mitjans, reclami la informació. El legislador pretén que no es perjudiqui el dret reconegut legalment per manca de coneixement o bé de possibilitat d'aconseguir les proves necessàries per conformar la relació de béns, però sempre amb el límit que l'altra part no pateixi indefensió, és a dir, que pugui defensar-se de la reclamació i aportar al seu torn les contraproves que convinguin al seu dret, sigui en contestar a la reclamació, sigui a l'acte de la vista si la informació s'ha obtingut amb posterioritat.

És per això que, llevat de l'excepció que regula l'apartat b) del número 1, de la DA 3a, i l'ampliació del termini per preparar la proposta d'inventari de l'apartat a), resulten aplicables la resta de normes sobre presentació de documents i proves pericials previstes en la LEC 1/2000 i també, finalment, les regles sobre la càrrega de la prova establertes en l' art. 217 de la LEC , en tots els seus apartats, per tant també el setè que té en compte la facilitat probatòria i proximitat a la font d'aquesta, de manera que pot valorar-se, en conseqüència, l'actitud obstruccionista per part de qui té majors possibilitats d'acreditar determinats aspectes.

Com indica l' STS, Sala 1a, de 13 de juliol 2016 , «corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...», però de conformitat amb l'apartat 7, aquesta regla pot deixar d'operar si el tribunal entén que la disponibilitat i facilitat probatòria corresponia a l'altra part.

TERCER.Valoració per la Sala del primer motiu de cassació i del cinquè motiu del recurs extraordinari per infracció processal.

Doncs bé, un cop això establert, el primer motiu del recurs de cassació i el motiu cinquè del recurs extraordinari per infracció processal han de ser estimats per la Sala ja que, per bé que és cert que la defensa de la Sra. Enma no va ser per a res explícita, un cop acabat el procés, a ordenar i precisar la reclamació dinerària amb les dades obtingudes durant el procediment, en fer gravitar el seu recurs d'apel·lació primordialment en la defensa de la concurrència del primer dels pressupòsits de la compensació -l'acreditació d'una feina substancialment superior a la de l'altre progenitor en l'atenció de la casa i del menor negada per la jutjadora de primera instància-, també ho és que la Sala d'apel·lació va poder deduir els increments patrimonials de les mateixes dades analitzades per determinar els aliments del fill menor, aplicant correctament les regles contingudes en l' art. 217 de la LEC en la seva totalitat.

D'aquesta manera, no resulta admissible que es denegui qualsevol compensació amb l'argument que l'inventari no conté una relació 'clara' dels béns o elements patrimonials del demandant pel fet que alguns dels béns indicats en la demanda reconvencional no puguin ser tinguts en compte -per haver-se adquirit i venut durant la convivència- o perquè en l'informe pericial aportat en relació amb una de les societats -Clínica Planas, SL- no consti la participació del Sr. Alonso quan, en un FJ anterior, la Sala havia tingut per provada la seva participació en un 8,55% i n'hi havia prou amb una operació matemàtica simple.

En suma, una cosa és que no tots els béns i drets indicats en la demanda puguin ser valorats als efectes de fer els càlculs exigits en l' art. 232-6 CCCat , i una altra de diferent que es rebutgi tota compensació per aquesta circumstància, quan existeixen elements suficients que la Sala mateix dóna per acreditats per fer el càlcul corresponent.

QUART.Error en la valoració de les proves (primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal)

Un cop això resolt, escau entrar en l'anàlisi del primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal interposat, que com s'ha dit entén infringit l' art. 24 de la CE .

És doctrina del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala -per totes, STSJCat de 20 d'octubre de 2016-, que la denúncia relativa a la valoració de la prova efectuada pel Tribunal d'apel·lació:'solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo delart. 469.1.4º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado enart. 24 CE ' ( STS 1a 144/2014 de 13 mar ç, FD8, amb citació de les STS 1a 131/2012 de 21 mar ç i215/2013 bis de 8 abril ) i la conseqüència és que 'la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque elart. 24.1 CE ...lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes'( STS 1a 144/2014 de 13 mar çFD9).

El mateix alt Tribunal entén que això pot passar quan: a) existeixi un error notori o patent en l'examen del material probatori; o b) quan s'extreguin conclusions contràries a la racionalitat, absurdes o que conculquin els més elementals criteris de la lògica (sentències de 28 de junyi18 de desembre de 2001;8 de febrer de 2001;21 de febreri13 de desembre de 2003,i9 de juny de 2004; o c) quan es tergiversin les conclusions pericials de forma ostensible, o es falsegin de forma arbitrària els seus dictats, o s'aparti del context o expressivitat del contingut pericial (sentències de 20 de febrer de 1992,28 de juny de 2001,19 de junyi19 de juliol de 2002,21i28 de febrer de 2003,24 de maig,13 de juny,19 de julioli30 de novembre de 2004); encara que no li serà factible al recurrent, en els casos de valoració conjunta de la prova, desarticular-la per oferir les seves pròpies conclusions o deduccions. Per totes, STS Sala primera de 30 d'octubre de 2013 .

A més, perquè l'error pugui ser solucionat per la Sala de cassació és necessari segons l'STS de 3 d'octubre de 2012 ( STS 6697/2012 ) amb citació de l' STC de 55/2001, de 26 de febrer que:'... que el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo. Es necesario, en segundo término, que la equivocación sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental [...]. En tercer lugar, el error ha de ser, como ya se ha advertido, patente o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. Y, por último, la equivocación ha de producir efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen, pues, de relevancia constitucional'.

L' STS, Sala 1a, de 196/2016 de 30 de mar ç, afegeix que l'adequat plantejament d'aquesta infracció 'exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio, no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de laprueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas en conjunto'.

CINQUÈ.Valoració per la Sala del primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal.

Un cop això establert, el primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal ha de ser estimat parcialment.

Es denuncia en el motiu que la Sala d'apel·lació no va tenir en compte l'informe pericial aportat amb la demanda, amb els requisits de l' art. 335 de la LEC i que acreditava un increment patrimonial del valor de l'empresa Clínica Planas, SL, pel fet de: a) haver-se realitzat amb un únic mètode, el de descompte de fluxos i, b) perquè en l'informe no consta la participació del Sr. Alonso en la companyia.

L'informe pericial presentat ho va ser conforme al que disposen els articles 335 a 337 de la LEC , que obliguen la part a presentar-lo amb els escrits inicials. La contrària, fora d'impugnar-lo com a 'document' en contestar a la reconvenció, només va manifestar que el dictamen mancava de rigor perquè no s'havia comptabilitzat el valor dels immobles i va indicar que el nombre de participacions del Sr. Alonso en la societat no s'havia incrementat durant la convivència. No va proposar, al seu torn, cap pericial tendent a desmentir les dades que hi contenia, ni va aportar, tampoc, tenint la facilitat probatòria atès que al Registre Mercantil només constaven els comptes fins a l'any 2011, uns altres comptes més propers a la ruptura de la convivència. A l'acte del judici, a la petició de la part actora que el pèrit comparegués davant la jutjadora per ratificar el seu dictamen, la defensa del demandat ho va estimar innecessari perquè no s'impugnava la veracitat del dictamen (min 26 i seg.).

La motivació de l'Audiència per rebutjar el dictamen resulta errònia, tant perquè el dictamen té fins a tres mètodes diferents de càlcul de l'increment del valor de la societat -i per tant del de les participacions del Sr. Alonso - i no es raona per què cap d'ells s'estima plausible, com perquè la seva participació en la societat havia estat constatada per la mateixa Sala d'apel·lació en el FJ 3 de la Sentència.

És per això que, atès que la Sala d'apel·lació no ofereix cap raó que pugui ser atesa per rebutjar una prova proposada de conformitat amb els dictats de la LEC, i no desvirtuada per cap altra -la no comptabilització dels immobles no tractant-se d'una societat immobiliària ni patrimonial no resulta tan transcendent-, escau considerar la quantitat de 54.314,38 euros com a increment del valor de la societat Clínica Planas, SL, durant els anys de convivència (635.256 per 8,55%), tenint en compte el sistema recomanat pel mateix pèrit que, com ja s'ha dit, no ha motivat cap anàlisi crítica ni per la part contrària ni per la Sentència de l'Audiència.

Per contra, el recurs ha de ser desestimat pel que fa a tenir per incrementat el valor de la resta de societats en què participa el Sr. Alonso , a partir, únicament, de la dada dels fons propis extrets de la parcial documentació comptable aportada amb la reconvenció. I això no només per la fragilitat de tals dades per estimar l'increment de valor sinó, fonamentalment, perquè en la reclamació inicial només es va fer esment al valor d'aquestes companyies l'any 2011 (eren societats constituïdes abans de la convivència), sense especificar cap augment de valor durant la convivència ni aportar -a diferència del cas de la Clínica Planas, SL, constituïda l'any 2004- cap dictamen pericial on constessin aquestes diferències. L'altra part no va poder defensar-se, per tant, d'aquesta al·legació que resulta ara intempestiva en el recurs de cassació.

SISÈ.Segon motiu del recurs de cassació. Compensació econòmica per raó del treball

Vist el que disposa la DF 16 de la LEC , el segon motiu del recurs de cassació interposat contra la Sentència ha de ser parcialment acollit ja que la Sentència ha infringit els articles 232-5 i 232-6 del CCCat així com la doctrina establerta en les sentències que se citen en el recurs.

A més de l'increment patrimonial acreditat pel que fa a la societat Clínica Planas, SL, la mateixa Sentència d'apel·lació considera provat que durant la convivència el Sr. Alonso va adquirir un immoble a Barcelona on es va instal·lar l'habitatge familiar per un import de 2.000.000 d'euros, amb una càrrega hipotecària d'1.657.700 euros. No s'ha provat, tenint qualsevol de les dues parts la facilitat probatòria (dictàmens pericials o oficis a bancs) que el valor de l'habitatge hagi disminuït ni tampoc la càrrega hipotecària, atès que, com diu la Sentència objecte de recurs, els problemes econòmics que ha patit el Sr. Alonso en relació amb aquella en haver-se constituït en iens. Només pot tenir-se en compte, doncs, un increment de 342.300 euros.

Tal com recorda la Sentència el Tribunal Suprem, Sala 1a, núm. 316/2016, de 13 de maig , amb citació de moltes altres, els principis de disponibilitat i facilitat probatòria permeten fer recaure les conseqüències de la falta de prova sobre la part que tenia més facilitat per a la seva aportació o es trobava en una posició millor o més favorable per la disponibilitat o proximitat a la seva font; però no permet davant una manca de prova que ambdues parts tenien al seu abast el desplaçament de la càrrega de la prova a l'altra part.

Per contra, no escau incloure per establir la diferència entre increments patrimonials, l'habitatge de la DIRECCION000 , atès que ambdues parts van manifestar - l'actora en la demanda reconvencional i el demandat en contestar-la- que l'habitatge havia estat comprat i venut durant la convivència. L'increment patrimonial de la Sra. Enma es xifra en la Sentència d'apel·lació en la suma de 20.000 euros.

La diferència és favorable a l'actora reconvencional en la quantitat de 376.614,38 euros.

La Sala, atès el temps de durada de la convivència (9 anys) i que només hi ha un fill menor, nascut 5 anys abans del cessament de la convivència, estima adequada una participació del 18%, amb la qual cosa s'obté, salvat error o omissió la suma de 67.790,58 euros, que és l'import de la compensació que el Sr. Alonso ha de satisfer a la Sra. Enma .

SETÈ.No s'imposen les costes dels recursos atesa l'estimació parcial d'ambdós ( art. 394 i 398 LEC ).

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYADECIDEIX:

Estimem en part el recurs extraordinari per infracció processal i en part el recurs de cassació presentat per la representació processal de la Sra. Enma contra la Sentència de data 9 de febrer de 2016 dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 162/2015 , i condemnem el Sr. Alonso a abonar a la Sra. Enma la suma de 67.790,52 euros en concepte de compensació econòmica per raó del treball, quantitat que generarà des d'aquesta data l'interès moratori processal corresponent. No imposem les costes dels recursos de cassació i extraordinari per infracció processal. Confirmem la Sentència pel que fa a la resta de pronunciaments. Acordem la devolució dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Avui han signat i publicat la Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.