Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 86/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 86/2016

SENTÈNCIA núm. 6

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 9 de febrer de 2017

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat pel Sr. Luis Carlos , representat davant aquest Tribunal per la procuradora Sra. Mercedes Paris Noguera i dirigit per l'advocada Sra. Elisabet Boix Lluch, contra la Sentència dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 4 de febrer de 2016 , i Interlocutòria d'aclariment de 9.03.16 , en conèixer del recurs d'apel lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Sant Boi de Llobregat el 27.10.14 en el procediment de divorci núm. 785/13. La Sra. Lina , aquí part contra la qual es recorre, ha estat representada en aquest Tribunal pel procurador Sr. Eugenio Teixidó Gou i dirigida per l'advocada Sra. Ana Mª Ferrer Puig.

Antecedentes

Primer. El procurador Sr. Eugenio Teixido Gou, en representació de la Sra. Lina , i la procuradora Sra. Encarnación Pérez Nofuentes, en representació del Sr. Luis Carlos , van formular demandes de judici de divorci que es van acumular amb el núm. 785/13 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 6 de Sant Boi de Llobregat. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 27 de octubre de 2014 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA seguida a instancia de Dª Lina , representado por el Procurador Sr. Eugeni Teixidó Gou y asistido por la Letrada Sra. María Riera Plan, contra Dª Luis Carlos , representado por la Procuradora Sra. Encarnación Pérez Nofuentes y asistida por la letrada Sra. Marta Llobera Michelón, ACORDANDO la disolución del matrimonio por DIVORCIO, con las consecuencias legales inherentes al mismo, entre ellas la disolución del régimen económico matrimonial y la inscripción en el Registro Civil correspondiente, y las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, copropiedad por mitad de ambos, situado en la CALLE000 nº NUM000 , ático NUM001 escalera NUM002 , de Sant Boi de Llobregat, a favor del Sr. Luis Carlos , y ello en la medida que es el interés más necesitado de protección, en tanto que no se haga efectiva la liquidación del régimen económico matrimonial.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento, reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad, suministros, tributo y tasas de devengo anual son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Las obligaciones concretas por razón de su adquisición o mejora (hipoteca, derramas extraordinarias), incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se pagarán de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.

2.- No procede efectuar atribución del uso de la segunda residencia.

3.- No procede pensión compensatoria.

Declaro las costas de oficio'.

Segon.Contra aquesta Sentència, ambdues parts van interposar un recurs d'apel lació, els quals es van admetre i es van substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 4 de febrer de 2016 , amb la següent part dispositiva:

'1. Estimamos en parte el recurso de apelación y desestimamos la impugnación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de reconocer a favor de Dª Lina y a cargo de D. Luis Carlos una prestación compensatoria de 500 euros al mes por el periodo de ocho años, a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe y actualizable cada año según el IPC.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso e imponemos las de la impugnación al impugnante'.

Solicitada aclaración de la misma, en fecha 9 de marzo de 2016 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva:

'Aclarar la sentencia en el sentido de que los efectos de la sentencia de apelación se retrotraen a la fecha de la sentencia de instancia, de modo que la pensión compensatoria se devenga desde 1 de noviembre de 2014'.

Tercer.Contra la Sentència anterior, la representació processal del Sr. Luis Carlos va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 12 de setembre de 2016, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 1 de desembre de 2016, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER.-

Com antecedents de caràcter històric que considera aquesta Sala que han de facilitar la comprensió del recurs extraordinari per infracció processal i de cassació que escau resoldre a aquest Tribunal, podríem sintetitzar els següents:

Els litigants la senyora Lina i el senyor Luis Carlos varen contraure matrimoni a la ciutat de Barcelona el 18 d'octubre de 1978. De la dita unió matrimonial varen néixer dos fills ambdós majors d'edat i independents econòmicament.

Amb data 31 de juliol de 2013 es va dictar Interlocutòria en el Jutjat de Primera Instància número 6 de Sant Boi de Llobregat en el qual es varen resoldre les mesures prèvies a la demanda de divorci, en el sentit d'autoritzar la separació personal dels cònjuges, cessant la presumpció de convivència en comú i es va decretar que l'ús i gaudi de l' habitatge conjugal situat a Sant Boi de Llobregat carrer CALLE000 , NUM000 NUM003 , s'atribuïa al senyor Luis Carlos , i per la seva banda l'ús de l'habitatge de Comarruga, ubicat a la urbanització ' DIRECCION000 NUM001 ' es cedia a la senyora Lina .

Per altra banda, amb data 27 d'octubre de 2014 va ésser dictada sentència en el mateix Jutjat de Primera Instància número 6 de Sant Boi de Llobregat la qual s'estimà en part la demanda de divorci instada per la senyora Lina contra el senyor Luis Carlos (en realitat es tractava de demandes acumulades) acordant la dissolució del matrimoni en virtut del divorci, i establí com a mesures inherents a la extinció del vincle matrimonial: l'atribució de l'habitatge conjugal de Sant Boi de Llobregat al senyor Luis Carlos , denegà l'atribució de l'ús de la segona residència ubicada a DIRECCION000 i també denegà l'atribució de la prestació compensatòria sol licitada per la senyora Lina a l'empara de l' article 233.14 del Codi civil de Catalunya , per virtut del desequilibri econòmic que li hauria produït la ruptura del vincle conjugal.

Contra la sentencia dictada pel Jutjat de Primera Instància s'hi va presentar recurs d'apel lació per la qual cosa va ésser dictada nova resolució en la Secció XVIII de l'Audiència Provincial de Barcelona la qual decidí: estimar en part el recurs d'apel lació presentat per la senyora Lina i desestimar la impugnació del senyor Luis Carlos i fixà una prestació compensatòria en favor de la primera en quantia de 500 euros mensuals per un període de vuit anys de durada.

Contra la sentència de l'Audiència Provincial el senyor Luis Carlos hi interposa recurs extraordinari per infracció processal i recurs de cassació.

SEGON.-

El recurs de cassació es circumscriu al voltant de l' article 233-19 b) del Codi civil de Catalunya que disposa, a la lletra: '-1. El dret a la prestació compensatòria fixada en forma de pensió s'extingeix per les causes següents:

...b) Per matrimoni del creditor o per convivència marital amb una altra persona'.

Pel que fa a l'interès cassacional el centra el recurrent en l'existència de doctrina contradictòria de les Audiències Provincials i també en l'oposició per part de la sentència que es recorre a jurisprudència d'aquesta Sala, en els dos supòsits en relació a la interpretació del concepte jurídic indeterminat: 'convivència marital amb una altra persona'.

En el recurs extraordinari per infracció processal, a l'empara de l' article 469.1.4 de la Llei d'enjudiciament civil es denuncia que la sentència impugnada incideix en valoració il lògica i arbitrària de l'activitat probatòria encaminada a acreditar que la Sra. Lina estava convivint maritalment amb una tercera persona.

Aquesta Sala ha dit en reiterades ocasions que la valoració de la prova es tasca reservada, per raons òbvies a la sentència de Primera Instància i que pot ésser objecte de revisió per l'Audiència Provincial pel fet que el recurs apel lació es un recurs ordinari que suposa un 'novum iudicium'; certament d'aquesta premissa hem de partir, però amb el ben entès que la proscripció de la indefensió, principi de rang constitucional i de la l'arbitrarietat comporten que els límits de la funció nomofilàctica que acompleix el recurs de cassació, és a dir, de la tasca de dictar pautes encaminades a la interpretació i aplicació de normes jurídiques de caire substantiu, impliquen la possibilitat que en seu del recurs extraordinari per infracció processal, el recurrent pugui denunciar la valoració totalment arbitrària i contraria a tota lògica i raó de la prova practicada, i en aquests supòsits aquest Tribunal Superior de Justícia, tal com succeeix amb el Tribunal Suprem, esta obligat per mor d'estar afectats drets constitucionals a pronunciar-se al respecte.

A títol d'exemple aquest Tribunal Superior de Justícia, en sentència 62/2014 de 29 de setembre ha dit, en el tema que ens ocupa i pel que ara interessa:

'De este modo viene sosteniendo reiteradamente el Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 ...) que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en sede de casación a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984 , 91/1990 , 81/1995 , 142/1999 , 144/2003 , 192/2003; y de esa Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2002 , entre otras muchas) o más modernamente ( STS 26-7-2012 ) que 'en la formulación de posibles motivos por infracción procesal ( artículos 469 LEC ) no se ha recogido, expresa y conscientemente por el legislador, el error en la valoración probatoria, lo que responde a la propia naturaleza del recurso extraordinario que no comprende la revisión de la labor que en este punto se ha realizado ya mediante una doble instancia. Ha sido esta Sala la que, atendiendo a criterios constitucionales de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), ha consolidado una doctrina según la cual cabe incluir en el apartado 4º del artículo 469.1 aquellos casos en que en la valoración se ha incurrido en evidente error o irrazonabilidad, supuestos en los que no cabe discutir si es o no acertada tal valoración porque lo que se demuestra es un absoluto desajuste a los más elementales postulados de la lógica, de modo que no puede mantenerse tal valoración sin lesión del referido derecho constitucional' .

També aquesta Sala en la sentència de data 26 de novembre de 2012 , va abordar les conseqüències que la sentència dictada per l'Audiència hagi incidit en una valoració arbitraria de la prova practicada, a saber i a la lletra:

'Així mateix, hem d'afegir-hi que no es tracta d'una infracció ni del principi de justícia pregada ni de la congruència de la Sentència, sinó que, en tots, la qüestió nuclear debatuda és la derivada d'una arbitrària valoració de la prova que, tal com declaren les STS (S. 1a) 20 de juny de 2006 , 17 de juliol 2006 i 21 d'abril de 2008 , així com aquest Tribunal en l'STSJC 7/2009, de 23 de juliol i 4/2011, de 31 de gener , entre d'altres, si es produeix l'esmentada arbitrarietat es desnaturalitza l'aplicació de la Llei, la qual cosa equival a la seva infracció i la vulneració de la tutela judicial efectiva. Si manca l'afirmada arbitrarietat en la valoració de la prova, aquesta és funció de la instància i resulta aliena a les potestats cassacionals ; en l' STSJC 4/2011, de 31 de gener , amb el suport de la doctrina constitucional ( STC 247/2006, de 24 de juliol -FJ 5è - i 159/2008, de 2 de desembre ), s'hi afegeix que l'arbitrarietat es produeix tant quan es comet un error de fet patent, com quan resulta manifestament il lògica o irraonable bé a causa que el desenvolupament argumental incorri en ruptures lògiques de raonament com en l'omissió de dades transcendents'.

TERCER.-

Incidint ja de ple en les circumstàncies que concorren el litigi, una lectura atenta de la sentència dictada per l'Audiència Provincial posa en evidència que en ella l'arbitrarietat es comet tant pel fet que el fil argumental incideix en ruptures i contradiccions en el raonament, com pel fet que s'ometen algunes premisses fàctiques que han resultat provades, tal com s'infereix de l'anàlisi de la sentència dictada en Primera Instància amb consonància amb la prova practicada. De manera que caldrà també, com ja ha fet en moltes ocasions aquesta Sala, integrar la declaració històrica de la sentència de l'Audiència.

Certament la Sala comparteix plenament les argumentacions jurídiques de la sentencia dictada per l'Audiència Provincial però, en el moment de subsumir el factum que s'estima provat a la norma jurídica, l'Audiència incideix en una exegesi totalment errònia; a més com ja s'ha dit l'Audiència omet fets provats que resulten de notable interès a l'hora de determinar si la relació que la senyora Lina tenia amb un tercer, ha d'ésser incardinada en l'apartat 1.b) de l' article 233-19 del CCCat , i conseqüentment ha d'ésser qualificada com una 'convivència marital' i per aquest fet produir la exclusió de prestació compensatòria.

Cal tenir present que la sentència impugnada declara provat: 'a) En la contestación a la demanda se niega un 'descubrimiento' por parte del esposo de la relación en el año 2012, relación que dice es 'supuesta' por el marido;

b) Es evidente que no puede ser prueba de cargo lo declarado por el marido en su interrogatorio respecto a la relación marital de su esposa con tercero;

c) El Sr. Heraclio niega en juicio la relación y destaca una intensa relación de los dos matrimonios en la política y con la Sra. Lina en particular como colaboradora directa (lo que el marido no ha negado y dificulta de forma importante discernir el carácter amoroso o no y estable, more uxorio, de la relación, pues como recoge la prensa ella es o era la 'mano derecha' de él en política);

d) El informe de detectives, con sólo 4 días de seguimiento (5 se dice en juicio), para un ya largo periodo a considerar, sólo en fines de semana, pone de manifiesto que la Sra. Lina y el Sr. Heraclio pasaron juntos dos fines de semana en DIRECCION000 y que han participado en el arreglo de una vivienda en la CALLE001 de Barcelona (pero también aparece un tercer domicilio en la CALLE002 );

e) En otro informe de septiembre de 2014, con un solo día de seguimiento, se refleja la permanencia de ambos en el piso propiedad del Sr. Heraclio ;

f) La declaración del testigo Sr. Daniel (que sólo vive en DIRECCION000 los fines de semana) es débil: dice que algunos fines de semana el Sr. Heraclio pernocta en DIRECCION000 , desde hace un par de años, poda árboles, no le consta que actúa como propietario y admite que había visto al Sr. Heraclio otros fines de semana durante la convivencia de la pareja que se divorcia; pudiendo oírlo todo perfectamente, no recoge ninguna conversación comprometedora y no los ha visto haciendo vida de pareja, sólo que van juntos;

g) El detective Sr. Jenaro dice que ha hecho seguimiento 5 días y la actitud era la propia de una pareja pero no concreta los datos de los que deduce tal aseveración (no concreta si se cogen del brazo o de la mano -duda-, ha visto actitudes afectuosas y besos -pero no concreta-, ha visto que salen a la terraza en pijama, arreglaban el jardín, que pernoctaban juntos- todo ello compatible con una relación esporádica e incluso de mera amistad): falta continuidad en los seguimientos y convicción en las conclusiones;

h) No se incluye ninguna toma fotográfica en actitud amorosa en los informes del detective y no ha sido posible visualizar los CD que se acompañan'.

Però és que als fets relatats per l'Audiència s'hi han d'afegir els que ha pogut constatar aquesta Sala com ara el resultat de la prova de detectius a que fa expressa referència l'Audiència Provincial.

Cal doncs fer especial incidència al que resulta de la prova de seguiment dels detectius i remarcar que els dits detectius varen declarar que:

Es van realitzar dos vigilàncies en mesos diferents, els dies 21 i 22 de setembre de 2013 i 22 i 23 de febrer de 2014. En el primer el Sr. Heraclio va ajudar a la Sra. Lina a fer el trasllat del domicili familiar i després va sopar amb ella a DIRECCION000 i va passar la nit allà. El segon cap de setmana de febrer també s'observa com el passen junts a DIRECCION000 , esmorzen junts, passegen, van de compres i estan junts a l'interior del domicili.

En el segon informe (doc. 46) es tracta d'un seguiment del dia 4 de setembre de 2014 en el que es vigila el domicili del Sr. Heraclio situat al CALLE001 de Barcelona. Del mateix en surt el Sr. Heraclio mentre que la Sra. Lina està dins de la casa, surt al balcó a estendre roba i a fumar. Després passen el dia junts, van de compres per diferents establiments de la ciutat i al finalitzar el dia tornen al domicili accedint la Sra. Lina amb una clau al mateix.

QUART.-

El cert és que les anteriors afirmacions suposen que la relació entre la senyora Lina amb el senyor Heraclio tenia una estabilitat, un nivell de compromís, un grau de intimitat i de projecte de futur que comporta a la conclusió que estem davant d'una convivència marital entre dues persones.

Es inqüestionable arribar a aquesta conclusió deduïda de la prova testifical. Tant de la del Sr. Daniel com dels detectius que seguiren a la parella en dates tan separades en el temps com són: 21 i 22 de setembre de 2013, 22 i 23 de febrer del 2014 i 4 de setembre de 2014, o sigui durant quasi un any, se'n desprèn que en aquests dies elegits a l'atzar (segons declaracions dels detectius) sempre estan junts, desenvolupant activitats quotidianes en els seus respectius domicilis, com ara: tenir cura dels habitatges, passar el dia i la nit en els mateixos, anar a comprar les coses necessàries per alimentar-se i arreglar la llar, fer les tasques de neteja o higiene de la mateixa, etc...

Conseqüentment aquesta Sala considera que les conclusions de fet que serveixen de base a la sentència de l'Audiència són errònies i han d'ésser substituïdes per les exposades; al respecte es d'interès citar la sentència 10 de febrer de 2015 de la Sala Primera del Tribunal Suprem analitza de forma mol clara la possibilitat que en seu cassacional el Tribunal pugui revisar les pautes de valoració de la prova, quan aquestes han sigut arbitràries, a saber: '2.- Respecto del primero de tales motivos, nuestro ordenamiento procesal civil no reconoce la posibilidad de tercera instancia en los procesos civiles, ni el recurso de infracción procesal permite la revisión de la prueba practicada en la instancia, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera excepcional, únicamente es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación-, al amparo del ordinal 4º del articulo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE -en este sentido SSTS 101/2011, de 4 de marzo , y 263/2012, de 25 de abril -. No obstante, como se ha adelantado, la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal por este motivo no da paso a una tercera instancia en la que, fuera de los supuestos excepcionales, se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función del enjuiciamiento en la instancia, que se agota en la apelación. Por ello, es doctrina jurisprudencial incontrovertida, tal y como recuerda la Sentencia de esta Sala 44/2015, de 17 de febrero , que la valoración de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995. 142/1999, 144/2003, 192/2003, 276/2006, 64/2010 y 138/2014; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas)'.

CINQUÈ.-

Com aquesta Sala ja va dir en la sentencia de 21 de febrer de 2013 citada al llarg de la contesa i també de forma expressa en el recurs de cassació:

'1.- Establecido que el uÂ?nico motivo del recurso sometido a nuestro examen es el relativo a la infraccioÂ?n del art. 86. 1 b) del CF , hemos de resolver si en este supuesto concurre o no la causa de extincioÂ?n -o excluyente del reconocimiento- prevista en eÂ?l, por razoÂ?n de la ' convivencia marital ' con otra persona, conforme a la jurisprudencia sentada por esta Sala en sus SSTSJC nuÂ?m. 31/2007, de 18 de octubre , y nuÂ?m. 47/2009, de 26 de noviembre .

El art. 86.b) del CF , al igual que el art. 101.1 C.C ., regula como causa de extincioÂ?n del derecho a percibir una pensioÂ?n compensatoria, tras la ruptura conyugal, la convivencia marital del acreedor con otra persona. Es cierto que ninguno de los preceptos mencionados define queÂ? deba entenderse por 'convivencia marital' - el art. 101.1 CC habla de 'vivir maritalmente'-, aunque de su propia terminologiÂ?a se infiere, como dijimos en nuestra STSJC nuÂ?m. 31/2007 (FD5) y reiteramos en la STSJC nuÂ?m. 47/2009 (FD3), que es preciso: a) que exista 'convivencia', y b) que eÂ?sta reuÂ?na ciertas caracteriÂ?sticas que la hagan semejante a la 'matrimonial', aun sin el viÂ?nculo juriÂ?dico propio del matrimonio.

Es cierto que desde que nos pronunciamos en tal sentido la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ha evolucionado a impulsos de dos elementos de la hermeneÂ?utica normativa, el teleoloÂ?gico y el de la realidad socioloÂ?gica, mostraÂ?ndose sensible, por un lado, ante la posible instrumentalizacioÂ?n fraudulenta de las exigencias legales y jurisprudenciales para sortear los efectos extintivos de las ulteriores relaciones afectivas del deudor de la pensioÂ?n compensatoria; y, por otro lado, ante la progresiva aproximacioÂ?n objetiva -maÂ?s allaÂ? del cumplimiento de los requisitos formales propios del viÂ?nculo matrimonial- entre el matrimonio y la simple convivencia marital, hasta el punto de declarar que la mera convivencia estable que produce una creencia generalizada sobre el caraÂ?cter de sus relaciones, aun sin compromiso de ninguÂ?n tipo, puede integrar la causa de extincioÂ?n prevista en el art. 101.1 CC ( SSTS 1a 42/2012 de 9 feb . y 179/2012 de 28 mar .), de la siguiente forma:

'[...] deben utilizarse dos caÂ?nones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razoÂ?n por la que se introdujo esta causa de extincioÂ?n de la pensioÂ?n compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auteÂ?nticas situaciones de convivencia con caraÂ?cter de estabilidad, maÂ?s o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la peÂ?rdida de la pensioÂ?n compensatoria, ya que se preveiÂ?a inicialmente solo como causa de peÂ?rdida el nuevo matrimonio del coÂ?nyuge acreedor... Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificacioÂ?n de la expresioÂ?n 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumenun compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en laconvivencia estable. En general, se sostiene quese produce este convivencia cuando los sujetos viven como coÂ?nyuges, es decir, more uxorio, y ello produceuna creencia generalizada sobre el caraÂ?cter de sus relaciones...

... En cualquier caso, incluso aceptando que la realidad normativa -trasunto de la socioloÂ?gica- haya podido contribuir a desdibujar los liÂ?mites diferenciadores entre las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio , seguiraÂ? siendo imprescindible entre nosotros -el nuevo art. 232-19.1.b) CCCat ha adoptado la misma foÂ?rmula que el art. 86.1.b) CF -distinguir estas uÂ?ltimas de aquellas otras uniones simplemente sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que, por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensioÂ?n compensatoria.

Así, tal y como establece la SSTSJC de 23 de febrero de 2013: 'es en este punto que es preciso reafirmar la doctrina que sentamos en las citadas SSTSJC nuÂ?m. 31/2007, de 18 de octubre , y nuÂ?m. 47/2009, de 26 de noviembre , conforme a la cual, por un lado, veniÂ?amos a excluir la posibilidad de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por siÂ? solas -y en ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley, que no consta que concurran aquiÂ?, dado lo espontaÂ?neo de la revelacioÂ?n y el prolongado incumplimiento por el demandado de sus obligaciones alimenticias- a las matrimoniales, a los efectos que ahora se examinan, teniendo en cuenta que en ausencia de viÂ?nculo matrimonial no seraÂ? posible presumir la convivencia de la pareja ( art. 69 CC ); y por otro lado, admitiendo que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un uÂ?nico y comuÂ?n domicilio, veniÂ?amos a exigir que la relacioÂ?n hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en comuÂ?n, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicacioÂ?n de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial'

En el supòsit que es debat, una anàlisi ponderat de la prova practicada, tenint en compte els dos elements que aquesta Sala ha obligat a considerar per tal de valorar la compatibilitat de la relació en estudi amb la 'convivència marital' o 'more uxorio', és a dir el teleològic i la realitat sociològica, condueix a entendre que la senyora Lina i el Sr. Heraclio tenien un grau de compromís anàleg el de la convivència marital. L'element teleològic de la norma és excloure la prestació compensatòria en favor del cònjuge que tindria dret a la mateixa, quan aquest té una relació amb una tercera persona que comporta un compromís anàleg al de la convivència marital.

No estaria d'acord a la realitat social dels nostres temps el pensar que l'exclusió de la prestació per la convivència o millor dit la relació more uxorio suposa una penalització al cònjuge creditor per haver iniciat una relació afectiva o íntima, amb una altra persona. Aquesta relació mereix tots els respectes i la consideració a l'element sociològic no permet pensar en situacions més pròpies d'un passat no massa llunyà en que es considerava provada una relació more uxorio per la simple prova d'unes relacions íntimes sense tenir en compte la durada de les mateixes, el grau de compromís de la parella ni l'existència d'un projecte de vida en comú.

Nogensmenys, no podem ignorar que no es pot preveure de forma indubitable el grau de solidesa d'una relació more uxorio ni del projecte de vida en comú de les persones, donat que això forma part del seu àmbit més interior i privat; tampoc podem obviar que en alguns supòsits ni els mateixos implicats poden conèixer amb seguretat el futur de la seva relació. Però tornant a l'element teleològic de la norma, suposaria contradir el mateix, cas que davant d'una relació d'igual compromís que la marital, que provoca que la prestació ha esdevingut innecessària, s'obligués al seu pagament a l'anterior parella quan ja no hi ha vincles afectius ni familiars.

Finalment, insistint en l'element sociològic comporta que la convivència efectiva no exigeix que la parella comparteixi de forma permanent el mateix habitatge. Les relacions actuals suposen en molts casos un compromís de fidelitat, d'ajuda mútua, de projecte conjunt... sense que es visqui sempre sota el mateix sostre. A aquesta circumstància hi cal afegir la possibilitat d'actuacions fraudulentes ja que davant de la possible pèrdua d'una prestació econòmica és comprensible que no es consolidi de forma absoluta la convivència, però tot i així el grau de compromís sigui tant rellevant que obligui a concloure que es tracta d'una convivència marital.

SISÈ.-

Certament, la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha anat variant per tal d'adaptar la dita qüestió a la realitat social del temps en què la norma ha d'ésser aplicada.

Així en les sentències de 30/2008 de 4 de setembre i 31/2007 de 18 d'octubre (ja citades) es requeria l'existència de convivència i que aquesta reunís certes característiques que l'assimilessin a la convivència marital. La constitució de forma voluntària, l'estabilitat, la permanència en el temps, l'aparença pública de comunitat paraconjugal (en el mateix sentit STS de 12 de setembre de 2005 , que parla d'habitualitat, estabilitat, efectivitat i publicitat pròpies de la vida marital).

Però ara la jurisprudència dels alts tribunals s'ha anat adequant a les actuals formes de relació de parella; des d'aquesta perspectiva la STSJCat de 26 de novembre de 2009 (també citada) ja diu que no són causes extintives les meres relacions amoroses, sentimentals o sexuals, pel fet que es precisa per tal que es produeixi un efecte extintiu o excloent que les relacions afectivesde la nova parella hagin cristal litzat en un projecte de vida en comú, en que existeixi una ajuda mútua entre ambdós,com a fil conductor, afegeix la dita sentència que no es considera requisit necessari de la convivència more uxorio la convivència permanent de la parella sota el mateix sostre, ni que es provi que es mantenen relacions materials o econòmiques entre la parella, donada la dificultat de la prova,essent possible que s'hagi decidit no fer la relació pública per causa de la concurrència d'un cert sentiment de culpabilitat o també d'interès en no perdre la prestació.

El criteri del Tribunal Suprem coincideix amb el del TSJCat quan la sentència esmentada de 9 de febrer de 2012 diu que la vida marital amb una altra persona es pot deduir d'aspectes diferents , un subjectiu que es materialitza en el fet que els membres de la parella assumeixin un compromís seriós i durador basat en la fidelitat, amb absència de forma i l'altre objectiu basat en la convivència estable.

SETÈ.-

També la descripció de la naturalesa de la prestació compensatòria ens ajuda a l'hora de decidir la procedència de la seva exclusió per mor d'una nova relació quasi marital, a saber, diu la sentència d'aquesta Sala de 26 de novembre de 2012 :

'Hem declarat reiteradament ( STSJC 47/2003, d'11 desembre ; 8/2006, de 27 febrer , 17/2008, de 8 de maig , 8/2010, de 25 febrer , 44/2010, de 20 desembre i 38/2011, de 21 de juliol , entre d'altres) que amb la pensió compensatòria es prolonga la solidaritat matrimonial després de la ruptura de la convivència, amb la finalitat de reequilibrar de la manera més equitativa possible la situació econòmica en què queda el cònjuge més perjudicat econòmicament per la separació o divorci en relació amb aquella que mantenia durant el matrimoni, si bé amb una vocació inequívoca de caducitat. Cal tenir present que perquè es concedeixi ha de justificar-se l'existència d'un desequilibri matrimonial originat pel matrimoni i pretén evitar que el perjudici de la ruptura recaigui en un sol dels cònjuges realitzant una previsió ex ante de la superació futura del desequilibri, per la qual cosa es projecta cap al futur a diferència de la indemnitzatòria, que ho és en el moment anterior i com a mecanisme que pugui evitar -d'alguna manera-, ja que tampoc no es tracta de reequilibrar patrimonis com si fos una societat de guanys o de participació en els guanys, les desigualtats que s'hagin pogut produir durant la convivència estable i com a element corrector per salvar les esmentades diferències. Respecte a la concreta quantificació han de tenir-se presents els diversos apartats de l' art. 84.2 CF , i la seva determinació solament oferirà interès cassacional quan resulti il lògica, irraonable o arbitrària ( STJC 26/2007, de 26 de novembre ; 17/2008, de 8 de maig i 26/2008, de 3 de juliol , 8/2010, de 25 de febrer i 38/2011, de 25 de juliol , entre les més recents').

En el supòsit que ara tractem la Sala considera doncs provat (després d'una valoració lògica i raonable de la prova) que la senyora Lina mantenia una relació sentimental amb el senyor Heraclio , que convivien de forma habitual i duradora, que es relacionaven amb periodicitat i publicitat, que hi havia una ajuda mútua de manera que es preveia un projecte de vida en comú.

A més, en el cas debatut, el matrimoni entre els litigants es regia pel règim de comunitat de guanys per la qual cosa la Sra. Lina en el moment de la venda de l'habitatge familiar, en el seu cas, de la segona residència i quan es cancel lin els comptes comuns obtindrà una important quantitat de diners, per la qual cosa encara que ara no sigui un tema a abordar en aquests moments, difícilment es doni una situació de desequilibri econòmic.

VUITÈ.-L'estimació del recurs comporta que no s'imposin les costes per virtut del que disposen els articles 394 i 398 de la LEC .

Per raó del que resta exposat, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya,decideix:

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, ha decidit:

ESTIMARel recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per la representació processal del Sr. Luis Carlos contra la Sentència de data 4 de febrer de 2016 , i Interlocutòria d'aclariment de 9 de març de 2016 , dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona, en el rotlle d'apel lació núm. 151/15 i, en conseqüència,CASARl'esmentada Sentència iCONFIRMAR ÍNTEGRAMENTla sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Sant Boi de Llobregat en el procediment de divorci núm. 785/13. Sense fer imposició de les costes causades i amb devolució dels dipòsits constituïts.

Així ho acorda la Sala i signen el president i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ.La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.