Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 177/2015 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. Casación nº 177/15

SENTENCIA Nº 7

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 16 febrero 2017

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y que ha dado lugar al presente Rollo núm. 177/2015, presentado contra la sentencia de treinta de julio de dos mil quince, dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de apelación núm. 719/2014 , dimanante del procedimiento de divorcio núm. 718/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 . D. Julián ha interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso debidamente representado ante esta Sala por el procurador Sr. D. Carlos Ferreres Vidal y defendido por el letrado Sr. D. Jaume Ametlla Culí. Dª. Sonsoles , demandante en la primera instancia, han comparecido oportunamente en el presente Rollo y se ha opuesto a la estimación del recurso, representada ante esta Sala por la procuradora Sra. Dª. Susana Manzanares Corominas y defendida por la letrada Sra. Dª. Cristina Peinado Aznar. Ha sido parte elMinisterio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Teresa Compte Massachs, en interés de los hijos menores de edad.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Sonsoles presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de DIRECCION000 una demanda de divorcio contra D. Julián en la que, además del propio divorcio y otras medidas relacionadas con él, terminó solicitando -por lo que interesa, en concreto, al limitado objeto del presente recurso de casación- que le fuera atribuido el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 , de copropiedad de los cónyuges y libre de cargas, 'comprendiendo la zona comunitaria, piscina, garaje y trastero' en atención a la custodia, también solicitada, de los dos hijos menores comunes y hasta tanto estos alcanzaren la mayoría de edad 'y se hayan independizado', alegando, además, que el demandado poseía otra vivienda en Barcelona, que heredó de sus padres junto con sus dos hermanos, y en la que vive solo él, sin que la actora pudiera disponer de ninguna otra.

A la indicada demanda, que correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 (procedimiento de divorcio núm. 718/2013), se opuso el demandado por lo que se refiere a la atribución del domicilio, aceptando que el derecho de uso se le atribuyese a la demandante, sin incluir la plaza de aparcamiento, el trastero y el derecho de uso de la piscina instalada en un jardín comunitario, y solo hasta la liquidación del patrimonio común solicitada por vía reconvencional, alegando su mayor capacidad económica. Tras los preceptivos trámites, dictó en uno de abril de dos mil catorce una sentencia con la siguiente parte dispositiva:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención:

Declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes Apolonia y Inocencio a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida del menor.

Se establece el siguiente régimen de visitas del padre con los menores:

...

El padre ingresará, en concepto de alimentos, la cantidad de 500€ al mes (250€ por cada uno de sus hijos) por mensualidades anticipadas...

Se atribuye el uso de la vivienda sita en RAMBLA000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , comprendiendo sus anexos como el garaje y el trastero, a la demandante y los hijos comunes, mientras estos se encuentren bajo su guarda y custodia.

...

Se acuerda la división del condominio, respetando el derecho de uso del domicilio y muebles de uso ordinario en él existentes, atribuido a la Sra. Sonsoles mientras los menores se encuentran bajo su guarda.

No procede expresa condena en costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra esta sentencia, la representación del demandado interpuso un recurso de apelación, que se admitió a trámite y se sustanció por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 719/2014), por la cual, contando con la oposición de la actora y la impugnación del Ministerio Fiscal, se dictó sentencia en fecha treinta de julio de dos mil quince, con la siguiente parte dispositiva:

'FALLAMOS:

Que estimando en parte el recurso formulado por D. Julián y la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 1 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de DIRECCION000 en autos de divorcio de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

...

3º.- Fijar en 200 euros/mes y con fecha de efectos desde la presente resolución la pensión de alimentos para cada hijo común. La forma de pago y criterio de actualización permanecen invariables.

...

4º.- La atribución de la vivienda con su ajuar y elementos anexos lo es a la madre, exclusivamente, por razón de la guarda y hasta que finalice esta.

La división del bien común se declara sin perjuicio del derecho de uso atribuido.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, el procurador Sr. D. Carlos Ferreres Vidal, en nombre y representación del demandado y actor reconvencional D. Julián , interpuso un recurso de casación con firma del letrado Sr. D. Jaume Ametlla Culí, que fue admitido a trámite, confiriéndose traslado a la parte contraria, que, tras haber comparecido oportunamente en el presente Rollo, se opuso en forma a su estimación, y al Ministerio Fiscal, que también se opuso. Seguidamente, se dispuso lo procedente sobre su votación y fallo en la forma prevista en la LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de casación contra la decisión de la Audiencia provincial de Barcelona en el procedimiento de divorcio seguido entre el Sr. Julián y la Sra. Sonsoles , de atribuir al cónyuge en cuya guarda quedan los dos hijos menores del matrimonio, mientras dure la misma, la vivienda familiar, incluyendo la plaza de parking y el trastero anexos, así como el uso de la piscina y zona comunitaria del inmueble en el que se halla situada dicha vivienda.

El recurso se interpone por interés casacional, por falta de doctrina de esta Sala y se funda en dos motivos.

De un lado, se dicen infringidos los arts. 233-20.2 , 4 y 5 CCCat y el art. 233-21.1 a) del mismo cuerpo legal y se interesa que el uso del domicilio familiar, atribuido a la esposa en función de la concesión de la guarda de los menores, sea temporal hasta el cese efectivo de la indivisión de la finca de copropiedad.

De otro, se pretende, sobre la base de la infracción del art. 233-20.1 CCCat , que la Sala determine que solo puede ser atribuido el uso de la vivienda familiar y del ajuar en sentido estricto, por lo que debería quedar extramuros de la atribución y a resultas de la liquidación del patrimonio común, la plaza de parking y el trastero, aunque sean anexos de la vivienda y conformen una única entidad registral, y el uso de la piscina y zona comunitaria del inmueble.

SEGUNDO.-Como dijimos en la STSJCat núm. 68/2015 de 5 octubre (FD2), la nueva normativa en orden a la atribución del uso del domicilio familiar en los procedimientos de separación o divorcio matrimonial, parte de una mayor flexibilización y de la concesión de nuevas facultades a los jueces, muy limitadas en la anterior regulación del Código de familia.

Y ello sobre la base de que después del cese de la convivencia marital, si es posible, los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien. Sin embargo ¬¬¬ como no podía ser de otra forma , en esta materia el legislador atiende también a intereses distintos y superiores a los particulares de los cónyuges como propietarios o coproprietarios de la vivienda, intereses que tienden a dar estabilidad y protección a los hijos menores de edad, o bien suponen la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se permite así que, atendiendo a las circunstancias del caso, las necesidades de vivienda puedan satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges o la cotitularidad a esa finalidad, con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II CCCat cuando aborda este tema:

'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

La actual regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación'in natura', esto es, mediante la atribución del uso del domicilio familiar, pierde capitalidad cuando el art. 233-20.4 CCCat admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20.6 CCCat dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias, si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el art. 233-21.1 CCCat autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, excluya la atribución del uso de la vivienda familiar: a) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o b) si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Con todo, no puede perderse de vista que la regla general para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges es que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga a aquel a quien se otorga la guarda de los menores, 'mientras dure esta' ( art. 233-20.2 CCCat ).

Ya hemos visto que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, el juez puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la custodia de los hijos, si tiene una mayor necesidad y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su propia necesidad de vivienda y la de los hijos ( art. 233-20.4 CCCat ). Se pondera aquí la superior necesidad del cónyuge que no tiene la guarda pero sin desatender las necesidades de vivienda de los hijos y del otro cónyuge, razón por la cual se exige que se den acumulativamente dos requisitos: a) la necesidad de habitación del progenitor no guardador y b) la posesión de medios económicos bastantes por el progenitor guardador para cubrir no solo su propia necesidad de vivienda, sino también la de los hijos.

Por su parte, el art. 233-21.1.a) CCCat , cuando dice que la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puedeexcluirla atribución del uso de la vivienda familiar si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos cuenta con medios propios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de estos, o si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra también los requerimientos de habitación, prescinde del criterio de la necesidad para disociar la atribución de la guarda de los hijos del uso de la vivienda que, en estos casos, seguiría simplemente el de la titularidad al perder su carácter de vivienda familiar.

Por tanto, en el presente supuesto, en el que el recurrente cotitular no reclama la utilización de la vivienda para sí, debería analizarse si se da alguno de los supuestos del art. 233-21.1.a) CCCat y ello tanto si se pretende excluir desde un primer momento la atribución del uso de la vivienda, como si lo que se intenta es limitar temporalmente tal atribución hasta que alguno de ellos inste la división de la cosa común (en el caso de que la titularidad de la vivienda sea compartida).

Coincidimos con el recurrente en que ambas posibilidades caben en la norma por el principio de que quien puede acordar la exclusión total de la atribución del uso de la vivienda por existir otros medios igualmente válidos para satisfacer las necesidades de habitación de ambos cónyuges y la de los hijos que siempre resultaría prioritaria podría también, en función de las circunstancias del caso, realizar una atribución temporal distinta a la llegada de la mayoría de edad de los menores, por ejemplo, otorgando un plazo para que el progenitor guardador que cuente con medios suficientes pueda proveerse de una nueva vivienda.

En cualquier caso, basándose tal decisión en el art. 233-21.1 a) CCCat (el art. 233-20.5 CCCat no resulta de aplicación en el caso) siempre sería necesario acreditar que el progenitor que habría resultado beneficiario del uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos cuenta con 'medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos'.

Como dijimos en la STSCat núm. 8/2014, de 3 febrero (FD5.3), dicha norma plantea algunos problemas de interpretación y de aplicación.

Por lo pronto, un sector importante de la doctrina ha subrayado la excepcionalidad del supuesto comentado, limitando su aplicación a aquellos casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, pese a que tal precisión solo obra de forma expresa en el supuesto especial de atribución recogido en el art. 233- 20.4 CCCat -que requiere además que el cónyuge no custodio sea el más necesitado de protección- o, cuando menos, en aquellos en que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial, dado que el interés del progenitor propietario de la vivienda familiar habrá de ceder en todo caso ante el de sus hijos menores a no sufrir más perjuicios que los que resulten inevitables y, por tanto, preferentemente, a no verse privados de dicha vivienda (vid. STS1 622/2013 de 17 oct . FD1 y nuestra STSJC 74/2012 de 30 nov. FD3).

Y en cuanto a la naturaleza de los 'medios' de que disponga el progenitor custodio, a diferencia de lo apuntado por algunos autores, no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan para dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión, lo que en todo caso obligaría a examinar cuales son los medios económicos de que dispone el cónyuge custodio para adquirir o alquilar una nueva vivienda.

TERCERO.-En el caso analizado, partiendo de los hechos que la Sentencia recurrida declara probados, resulta que la Sra. Sonsoles carece de la propiedad de otros inmuebles. El Sr. Julián es copropietario de la vivienda en la que vivían sus padres junto con sus tres hermanos (con una única hermana, según dice él en el recurso) y de otra propiedad con su hermana en Castellón. Ambos litigantes son cotitulares de la vivienda familiar sin que conste que tengan ninguna otra en común.

La Sra. Sonsoles ganó en el año 2013 la suma neta de 24.190 euros, aunque desde el mes de octubre de 2014 cuenta con una reducción de 1/8 parte de la jornada laboral con la correspondiente reducción de sus retribuciones. El Sr. Julián ingresa mensualmente la suma de 1.500 euros teniendo una reducción voluntaria de jornada del 35%.

Así las cosas, no puede decirse que en la actualidad la Sra. Sonsoles cuente con medios económicos de subsistencia suficientes para cubrir de manera satisfactoria y adecuada los menores no necesariamente han de contar con un entorno habitacional exactamente igual al que tenían antes del cese de la convivencia pero si se les extrae de la casa en la que han vivido hasta el momento de la ruptura conyugal, es exigible que al menos la nueva vivienda sea digna, confortable y suficientemente amplia para albergar al núcleo familiar que se traslada.

Ningún esfuerzo argumentativo significativo realiza el recurrente para desvirtuar las anteriores consideraciones salvo magnificar, contra lo que la Sentencia de apelación declara probado, los ingresos de la esposa hasta la cantidad de 3.000 euros al mes que dice percibirá en un futuro. Tampoco ofrece aumentar su aportación a los alimentos para los dos hijos menores para satisfacer, en caso de no atribución de la vivienda familiar, sus nuevas necesidades habitacionales. También se desconoce el precio que podría obtenerse por la vivienda familiar.

En suma, no acreditado que la Sra. Sonsoles cuente con medios económicos suficientes para subvenir a las necesidades de vivienda, no cabe excluir la atribución del uso del domicilio familiar sobre la base del art. 233-21.1 a) CCCat por lo que este motivo del recurso de casación se desestima, aunque por razonamientos diferentes a los contenidos en la Sentencia.

En cualquier caso como expusimos en la STSJCat antes citada (núm. 8/2014 de 3 de febrero), aunque se halle formalmente prevista como causa de exclusión del uso de la vivienda familiar, es evidente que la contemplada en el art. 233-21.1.a) CCCat puede actuar también como causa de modificación de la atribución o distribución iniciales ( art. 233-20 CCCat ) en aquellos casos en que la adquisición de los 'medios suficientes' por parte del progenitor custodio beneficiario del uso fuere sobrevenida y dicha circunstancia pudiera considerarse, en atención a las peculiaridades del caso, una variación sustancial de las que fueron consideradas en un primer momento ( art. 233-7.1 CCCat ).

CUARTO.-Mediante el segundo motivo de casación, el recurrente sostiene que la sentencia de la Audiencia infringe el art. 233-20.1 CCCat a cuyo tenor los cónyuges pueden acordar '...la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes...'.

Estima el recurrente que dicho artículo constituye una norma específica que impide que el Juez, en caso de desacuerdo de la pareja, pueda atribuir al cónyuge beneficiario no solo la vivienda en sentido estricto, sino también el uso de la plaza de parking y del trastero anejos a la vivienda y el de la zona comunitaria y la piscina del inmueble.

El motivo se desestima.

El derecho de uso del domicilio conyugal, aun de carácter especial y familiar, se extiende a la totalidad de esta y comprende el de las dependencias y los derechos anexos según el art. 562-7 CCCat ya que no hay ninguna razón jurídica para dejar de aplicar este precepto cuando la constitución del derecho deriva de la normativa propia del derecho de familia contenida en el libro II del CCCat.

De este modo, las normas legales deben ser aplicadas en forma armónica y es obvio que la extensión y ejercicio de este derecho de uso, salvo en lo expresamente previsto en el capítulo correspondiente del libro II del CCCat, de aplicación preferente, viene regulado en el libro atinente a su naturaleza del Código Civil de Catalunya y prueba es que el art. 562-7 CCCat no hace, a diferencia de lo dispuesto en el art. 562-4.2 CCCat , salvedad alguna para el caso de la vivienda familiar.

De otra parte, la interpretación estricta que se postula en el recurso no resulta tampoco acorde a la finalidad del derecho de uso del domicilio familiar que es la de mantener para uno de los cónyuges, sea en función de la mayor necesidad sea el función de la necesidad de los hijos, elstatus quoque existía antes de la ruptura convivencial en orden al disfrute de la vivienda, lo que comporta que ese uso se extienda a las dependencias que eran anejas a ella como son el trastero y la plaza de parking que venía utilizando normalmente la familia.

Ni que decir tiene que la propiedad y el uso de la piscina y de otros elementos comunes no desafectados es, según la normativa de la propiedad horizontal, inseparable del de la propiedad y uso de los elementos privativos ( art. 553-2 , 553-41 a 43 CCCat ).

Por último, también debe rechazarse la pretensión deducida por otras dos razones. La primera, lo antieconómico que resultaría desvincular registralmente aunque los Estatutos de la Comunidad no lo prohibieran la plaza de parking y el trastero que, hoy por hoy, resultan anexos a la vivienda y la segunda, porque no cabe adoptar decisiones no exigidas por la ley, que contribuyan a generar más tensión entre los otrora cónyuges, como sería la cesión del uso de parking y trastero a quien no tiene el uso de la vivienda y que por tal razón podría forzar situaciones y encuentros no deseados.

En suma, la Audiencia no ha infringido la norma que se afirma vulnerada por no haber optado por la interpretación que postula el recurrente.

QUINTO.-Existiendo dudas de derecho en el caso, como resulta del cuerpo de la presente resolución, no es procedente imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, conforme a los arts. 394 y 398 LEC , si bien procede decretar la pérdida del correspondiente depósito.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

La SALA CIVIL y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por el procurador de los tribunales Sr. D. Carlos Ferreres Vidal, en representación de D. Julián , contra la Sentencia de fecha treinta de julio de dos mil quince dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de apelación núm. 719/14 y, en su consecuencia, CONFIRMARla resolución recurrida.

No se realiza especial pronunciamiento en materia de las costas del recurso de casación y se decreta la pérdida del depósito constituido para su interposición.

Notifíquese la presente a las partes personadas y al Ministerio Fiscal y, con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.