Sentencia Civil Nº 2/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 95/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm. 2

President:

Excm. Sr. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrats:

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 9 de gener de 2014

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'expressen més amunt, ha vist el recurs de cassació núm. 95/2013 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Tarragona en el rotllo d'apel·lació núm. 751/12 , com a conseqüència de les actuacions de procediment de modificació de mesures de divorci núm. 265/1 seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Tortosa. Don. Conrado ha interposat un recurs de cassació representat pel procurador Sr. Albert Rambla Fábregas i defensat pel lletrat Sr. Benet Salellas Vilar. La Sra. Socorro , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada pel procurador Sr. Angel Joaniquet Ibarz i defensada pel lletrat Sr. Vicente Sagrera Vilaplana. Hi ha intervingut el Ministeri Fiscal.

Antecedentes

Primer. La procuradora dels tribunals Doña. Elisa José Margalef Valldepérez va actuar en representació Don. Conrado i va formular la demanda de modificació de mesures de divorci núm. 265/11 en el Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Tortosa. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar la Sentència amb data 26 de juliol de 2012 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que desestimando la excepción de 'cosa juzgada alegada por la parte demandada entrando a resolver sobre el fondo desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Conrado contra Socorro y absuelvo a esta última de los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales'.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 1a de l' Audiència Provincial de Tarragona, la qual va dictar la Sentència en data 17 de maig de 2013 , amb la part dispositiva següent:

'Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Conrado contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante'.

Tercer. Contra aquesta Sentència, la procuradora Sra. M. Jesús Muñoz Pérez, en representació Don. Conrado , va interposar un recurs de cassació que, per mitjà d'una interlocutòria d'aquesta Sala de data 10 d'octubre de 2013, es va admetre a tràmit i es va traslladar a la part contra la qual es recorre i que s'ha personat perquè formalitzés la seva oposició per escrit en el termini de vint dies.

Quart. Per mitjà d'una provisió de data 21 de novembre de 2013 es va tenir per formulada l'oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar data per a la seva votació i decisió, que ha tingut lloc el dia 16 de desembre de 2013.

N'ha estat ponent la Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

Primer. Resum d'antecedents

Són fets dels quals la Sala ha de partir perquè la Sentència contra la qual es recorre no ha estat objecte de recurs extraordinari per infracció processal i perquè, d'altra banda, han estat admesos per les parts els següents:

Els litigants van contraure matrimoni l'any 2005, i en van néixer dos fills, Maximiliano , el dia NUM000 de 1996 i Elisa , el dia NUM001 de 2004.

Els cònjuges es van divorciar de comú acord en data 21-12-2006 i, respecte de la guarda i custòdia dels menors, van pactar que seria compartida per trimestres escolars, residint alternativament amb cadascun dels progenitors.

El dia 25 d'abril de 2008 la Sra. Socorro va interposar una demanda de modificació d'efectes de la Sentència de divorci anterior, per la qual pretenia obtenir judicialment la guarda i custòdia exclusiva dels dos menors. Seguidament, el Sr. Conrado va plantejar (28 d'abril) la mateixa qüestió en una demanda interposada en sentit contrari.

En el judici de modificació de mesures al·ludit, en el que es van acumular les dues pretensions, el 30 d'abril de 2009 es va dictar sentència en primera instància, la qual va estimar, per aplicació de l' article 92 del Codi civil , que la custòdia compartida no podia ser mantinguda per la greu conflictivitat existent entre els pares, i s'hi decidia que havia de recaure en la mare per considerar que aquesta protegia millor els interessos dels menors en preservar el manteniment d'un ampli contacte amb l'altre progenitor, cosa que no assegurava el règim de visites ofert pel pare.

En l'execució de la Sentència esmentada es van produir incidents en la devolució dels menors a la mare, amb intervenció dels Mossos d'Esquadra. En aquests incidents va participar activament el fill menor Maximiliano , a qui el seu pare, amb 13 anys acabats de fer, deferia la responsabilitat de decidir si volia tornar o no a casa de la mare (folis 101 i següents, documents reconeguts per les dues parts). El menor, a més, va tenir accés als detalls de la vista d'aquell judici.

En data 26 de maig de 2010 la Secció Primera de l'Audiència Provincial de Tarragona, tenint a la vista els informes de l'equip tècnic, així com les incidències produïdes durant l'execució de la Sentència de primera instància, va estimar que no s'havia acreditat cap circumstància prou rellevant per modificar el sistema de guarda i custòdia compartida decidit al seu moment pels pares i ratificat en la Sentència de divorci. Per prendre aquesta decisió va tenir en compte, ja que no es posava en qüestió que, en abstracte, els dos progenitors fossin idonis per atendre els fills: a) que tant el Ministeri Fiscal com l'equip tècnic havien emès un informe en el sentit que no era convenient modificar el sistema de guarda que s'havia acordat al seu dia, atès que el problema no radicava en la forma de custòdia compartida sinó en l'actitud dels pares, respecte dels quals, sense una reeducació de les seves relacions 'no serían beneficiosos ni el régimen de custodia compartida ni el de custodia atribuida en exclusiva a uno de ellos', i b) que cap de les circumstàncies que havien manifestat els cònjuges en les seves respectives demandes s'havia acreditat: falta de suport escolar per part del pare i voluntat dels fills de no conviure amb ell, argumentada en la demanda de la mare, i desatenció per part de la mare en la cura dels fills, al·legada pel pare (foli 25).

El dia 11-5-2011 el pare va presentar una nova demanda de modificació d'efectes de sentència davant el Jutjat de Primera Instància per demanar que la guarda i custòdia del seu fill menor Maximiliano se li concedís en exclusiva perquè el seu fill havia manifestat el desig en aquest sentit de manera reiterada, i centrava el punt d'inflexió en el deteriorament de les relacions entre mare i fill en el coneixement per part del fill de l'acte del judici de l'anterior procediment judicial, quan el nen va considerar que la mare havia mentit al jutjat en desmentir observacions que havia fet al seu pare sobre el fet que la mare els deixava sols al col·legi abans de la seva entrada per anar a la feina o quan anava a la coral.

En data 17 d'abril de 2012, quan en Maximiliano , per tant, ja tenia 16 anys, es realitza l'exploració judicial del menor en el procediment esmentat. En l'acta estesa a aquest efecte es constata: que el menor manifesta que prefereix viure amb el seu pare perquè amb la seva mare no s'entén tan bé, perquè hi ha força diferències en la forma de ser i de pensar; que la seva mare no l'ajuda en els estudis, mentre que el seu pare 'le machaca con ellos', i que, en conseqüència, el col·legi li va millor el trimestre que està amb ell; 'que la idea de hacer la modificación de medidas fue suya, para salir con los amigos el padre le da más libertad y con la madre le limita más los horarios y le pone mas normas'. També va afirmar que estimava molt la seva germana menor, amb la qual continuaria les seves relacions encara que passés a viure amb el pare.

La demanda va ser desestimada en primera instància perquè el jutjat va entendre que no s'havia acreditat que s'hagués produït un canvi rellevant de circumstàncies des del procediment anterior ni que la situació actual produís en el menor els sentiments d'angoixa, desassossec i de pertorbació del desenvolupament psicològic i afectiu del menor en els períodes en els quals convivia amb la mare al·legats pel pare, ni que el canvi de règim pretès fos més beneficiós que el sistema de custòdia compartida vigent en considerar que si bé el menor tènia una major maduresa, els motius al·legats en l'exploració, singularment la major permissivitat del pare respecte de la mare en les sortides o relació amb els amics, no justificava que el canvi fos favorable.

La Sentència va ser objecte de recurs per la defensa del Sr. Conrado . En el recurs d'apel·lació es manifestava que la pretensió deduïda no es fonamentava en el perjudici que la convivència amb la mare pogués causar al fill, per la qual cosa la seva inexistència no podia ser causa de la desestimació, sinó en la necessitat i conveniència de preservar la voluntat del menor com a persona.

La Sentència de segona instància, dictada en data 17 de maig de 2013 , confirma la Sentència de primera instància. En la Sentència esmentada s'explica per quina raó no s'atenen els desitjos del menor manifestats en l'exploració realitzada i es manté la guarda i custòdia compartida en la forma que disposa la Sentència anterior de 2010, dictada per la mateixa Sala. A aquest efecte el Tribunal argumenta: a) que les raons que el menor addueix com a motiu de la seva preferència no resulten decisives, ja que l'ajuda que el pare li dispensa en els seus estudis seria en detriment de la seva pròpia autoresponsabilitat i de l'hàbit de treball que hauria de tenir atesa la seva edat, amb independència de l'assistència dels pares; b) que la situació creada no es considera que respongui a l'únic i verdader desig del menor, ja que hi ha indicis que el pare ha involucrat el menor en la contesa dels seus progenitors 'empleándolo como un instrumento en la lucha o no sustrayéndolo adecuadamente de la misma, revelándole actuaciones o manifestaciones que se juzgan inadecuadas para que el menor adopte posturas en contra de la madre o incitándole a comportamientos inadecuados para alcanzar los propósitos de su progenitor', cosa que ja s'havia detectat en els informes anteriors, sense que es constatés que això hagués conduït el pare a la reflexió; c) que tampoc resultava oportuna la separació entre els germans; d) que, atès el poc temps que faltava perquè en Maximiliano arribés a la majoria d'edat, no semblava convenient un canvi en la guarda que no afavoria l'estabilitat dels menors i la pau familiar.

Enfront de la Sentència esmentada s'alça la part demandant que va presentar el recurs de cassació per interès cassacional. El recurs es fonamenta en la falta de doctrina del Tribunal Superior de Justícia respecte de l' article 233-11.1.i del Codi civil de Catalunya (CCCat ), en relació amb l'article 211-6. En el recurs esmentat, amb el suport de normes internacionals i internes, i en base al principi del superior interès del menor, se sol·licita que la Sala fixi doctrina respecte del valor o la transcendència que l'opinió expressada pels menors ha de tenir per determinar el règim de guarda i el seu exercici i, en concret, que es declari que, atesa l'edat del menor, 16 anys, i la seva inequívoca voluntat de residir amb el pare, que resulta idoni per assumir en exclusiva la seva guarda, aquest desig ha de ser considerat prioritari als altres criteris que conté l' article 233-11.1 del CCCat .

La part demandada s'oposa tant a l'admissibilitat del recurs de cassació com al recurs mateix, i considera que el recurrent pretén una nova valoració de la prova i que el criteri de l'Audiència no resulta arbitrari, per la qual cosa s'ha de mantenir encara que no hi hagi doctrina del TSJC sobre la qüestió que planteja el recurrent.

Segon. No poden ser ateses les objeccions de la part contra la qual es recorre respecte de l'admissibilitat del recurs de cassació.

Aquesta Sala ha mantingut que en matèria de protecció o de mesures que afectin els menors hi ha aspectes que poden presentar interès cassacional. La revisió cassacional es pot afrontar en aquells supòsits en què la solució concreta adoptada pel tribunal d'instància sobre la guarda i custòdia s'hagi de considerar 'irracional, ilógica o arbitraria, o, en su caso, claramente atentatoria contra el interés de los menores' (STSJC 29/2008, de 31 de juliol). O, tal com ha declarat el Tribunal Suprem, 'la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá' ( STS 1a 614/2009, de 28 de setembre , FJ 2).

Per això, per resoldre la concreta qüestió plantejada -respecte de la qual, com admet la mateixa part contra la qual es recorre, el Tribunal no ha tingut ocasió de pronunciar-se aplicant el llibre II del Codi civil de Catalunya aprovat per la Llei 24/2010, de 29 de juliol, en què per primera vegada el legislador ofereix criteris per decidir com es conforma l'interès superior del menor- la Sala ha de partir de la realitat que constata el tribunal d'instància, que no ha estat desvirtuada mitjançant la interposició d'un recurs extraordinari per infracció processal.

Tercer. Com s'ha vist es tracta de decidir la transcendència o l'abast que s'ha de donar al desig d'un menor de 16 anys expressat mitjançant l'exploració judicial en el context de les circumstàncies recollides en el primer fonament d'aquesta resolució.

En aquest sentit cal recordar que els cònjuges van establir, en el moment de la seva separació de mutu acord, que la custòdia seria compartida, sens dubte valorant que això seria el més adequat per a l'interès dels seus fills.

Pel que fa a aquesta forma de guarda, aquesta Sala, abans de la promulgació del llibre II del Codi civil de Catalunya, aplicable en aquest cas, ja havia posat de relleu les bondats del sistema esmentat, sense considerar-lo, no obstant això, l'únic possible.

Podem llegir en la STSJC 29/2008, de 31 juliol, i en la més recent STSJC 38/2013, de 30 de maig, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos.'

S'advertien com avantatges: 'a) la posibilidad de los hijos de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor...'

En la STSJC 9/2010, de 3 de març, dèiem que no és obstacle per establir una custòdia compartida la conflictivitat existent entre els pares quan aquesta se centra exclusivament, o almenys primordialment, 'en la custodia de los propios hijos, cuya temprana edad los hace particularmente sensibles a comportamientos desleales entre los progenitores,... desautorizando o desvalorizando frente a ellos la figura del otro, aunque sea inconscientemente, utilizando para tal fin cualquier fórmula atractiva que sirva para procurar su alianza o complicidad ... con el propósito de colocarlos a su lado en el conflicto y concitarlos contra el otro de modo que su opinión o deseo, aunque no nazca de una madurez reflexiva imposible por su edad, coadyuve a desnivelar definitivamente la balanza en su favor por lo que se refiere a la siempre comprometida y compleja decisión judicial, aunque sea a costa del inevitable perjuicio para el desarrollo de sus personalidades derivado del desequilibrio en las referencias y modelos imprescindibles para su adecuado crecimiento...'

La Jurisprudència d'aquesta Sala, en la Sentència esmentada abans i en la STSJC 48/2012, de 26 de juliol, ha recordat també l'interès de les normes internacionals en la correcta relació dels menors amb els dos progenitors.

A aquest efecte, dèiem que en els acords internacionals relatius als menors ( article 39.4 de la CE ) es troben algunes pautes essencials sobre la manera d'atendre l'efectiva protecció dels interessos dels fills menors en supòsits de ruptures matrimonials, en especial, en l'article 9.3 de la Convenció internacional dels drets del nen, aprovada per Nacions Unides el 20-11-1989, que estableix com a dret bàsic i fonamental el de mantenir relacions personals i contacte directe amb els dos progenitors de manera regular i adequada, amb l'única excepció que això sigui contrari al seu 'interès superior', i l'article 18.1 de la convenció esmentada estableix que els dos pares tenen obligacions comunes pel que fa a la criança i al desenvolupament dels menors. En el mateix sentit, l'article 14 de la Carta europea dels drets del nen, aprovada pel Parlament Europeu en la Resolució de 18 de juliol de 1992, proclama la igualtat d'obligacions dels progenitors en relació amb els seus fills ('En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño') i igualment l'article 24.3 de la Carta dels drets fonamentals de la Unió Europea (2000/C 364/01) ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses').

D'aquesta manera concloíem en la STSJC de 3 de març de 2010 que 'No es extraño, por lo tanto, que en algunos países de nuestro entorno (Suecia, USA), en los supuestos de rupturas matrimoniales se atienda especialmente a esa necesidad de contacto estrecho y adecuado preferentemente bajo el principio de corresponsabilidad parental (joint custody) como la fórmula más adecuada para procurar la satisfacción de los derechos del menor tras la crisis familiar, o, en los casos en que no haya más remedio que confiar la custodia a uno de los padres (sole custody) -solo porque así lo exija el interés del menor y sin perjuicio de considerar su deseo cuando tenga suficiente uso de razón-, otorgando la custodia a aquel de los dos progenitores (friendly parent) que, en principio, favorezca más y mejor el contacto estrecho y adecuado entre el menor y el progenitor no custodio y con su particular entorno familiar'.

Fixat això, és procedent examinar com s'han traduït aquests principis en el dret civil de Catalunya després de la promulgació del llibre II del CCCat.

Quart. A aquest efecte s'han de considerar, en el cas examinat, i en primer lloc, l' article 233-7.1 del CCCat , ja que es tracta d'un procediment de modificació de mesures de la sentència de divorci i d'un procediment posterior de modificació de les mesures esmentades que va concloure onze mesos abans que fos presentada la nova demanda. Aquesta norma exigeix, per tal que les mesures ordenades en un procés matrimonial es puguin modificar, mitjançant una resolució judicial posterior, que hagin variat substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar- les.

Aquesta mateixa Sala ha declarat en la STSJC 48/2012, de 26 de juliol, que cal que en la demanda es descrigui el canvi de circumstàncies produït i s'acrediti en el procediment que per la seva entitat i transcendència són susceptibles de modificar la sentència anterior, encara que no imposi un termini determinat per intentar-ho.

També hem declarat, en matèria de mesures referides als menors d'edat, tot i que sense admetre que sense canvi legal o fàctic de cap mena es puguin reproduir els litigis per modificar les resolucions judicials que resolguin les controvèrsies produïdes en aquesta matèria, que si el procediment il·lumina una decisió que ha de ser més beneficiosa per al menor resulta indubtable que el tribunal l'haurà d'adoptar.

La següent norma que s'ha de tenir en compte és l' article 233-8.1 del CCCat , que es refereix a la responsabilitat parental, i estableix que la nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació judicial no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen cap als seus fills i que, en conseqüència, aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura del possible, s'han d'exercir conjuntament.

Aquest criteri es constitueix en principi rector de la nova legislació, com indica el preàmbul de la llei en afirmar que el llibre II 'abandona el principi general segons el qual el trencament de la convivència entre els progenitors significa automàticament que els fills s'han d'apartar d'un per a encomanar-los individualment a l'altre. Per contra, s'introdueix com a norma que la nul·litat, el divorci o la separació no alteren les responsabilitats dels progenitors envers els fills. En conseqüència, aquestes responsabilitats mantenen, després de la ruptura, el caràcter compartit i correspon a l'autoritat judicial determinar, si no hi ha acord sobre el pla de parentalitat o si aquest no s'ha aprovat, com s'han d'exercir les responsabilitats parentals i, en particular, la guarda del menor, atenint-se al caràcter conjunt d'aquestes i a l'interès superior del menor.'

El mateix preàmbul aclareix el que el legislador considera que constitueix materialment el superior interès del menor i que és, en general, la coparentalitat i el manteniment de les responsabilitats parentals compartides, de manera que el fill continuï mantenint una relació estable amb els dos progenitors.

Afirma literalment el text que: '... la igualtat de drets i deures entre els progenitors elimina les dinàmiques de guanyadors i perdedors, i afavoreix la col·laboració en els aspectes afectius, educatius i econòmics. Recentment, França, Itàlia i Bèlgica han adoptat normes en aquesta direcció. Això no impedeix, no obstant això, que l'autoritat judicial hagi de decidir d'acord amb les circumstàncies de cada cas i en funció de l'interès concret dels fills. És per això que el llibre segon proporciona una sèrie de criteris que deuen ponderar-se conjuntament per determinar el règim i la forma d'exercir la guarda.'

No es tracta certament de criteris rígids, ja que el mateix article 233-8.3 ordena a l'autoritat judicial que en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors atengui de manera prioritària l'interès del menor.

D'aquesta manera, l'article 233-10.2 disposa que el jutge, si no hi ha acord o si aquest no s'hagués aprovat, ha de determinar la forma d'exercir la guarda, atenint-se al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals, d'acord amb l'article 233- 8.1, encara que també permet que el jutge pugui disposar que la guarda s'exerceixi de manera individual si convé més a l'interès del fill.

El llibre II facilita, a aquest efecte, per primera vegada una sèrie de criteris que l'autoritat judicial ha de considerar en cas de desacord entre els cònjuges, criteris que identifiquen l'interès superior del menor.

Es recullen a l'article 233-11, el qual té dos apartats. En el primer estableix una sèrie de circumstàncies que han de ser ponderades conjuntament per determinar el règim i la forma d'exercir la guarda. En l'apartat segon -per tant, no com un criteri més que s'ha de considerar juntament amb els anteriors, sinó com a norma l'abandonament de la qual s'ha de justificar i raonar convenientment-, disposa que en l'atribució de la guarda no se separin els germans.

Els criteris desenvolupats en l'apartat primer de l' article 233-11 del CCCat positivitzen els que la jurisprudència ja havia tingut en compte. Així, la vinculació afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, així com les relacions amb les altres persones que si és el cas convisquin en les llars respectives; l'aptitud dels progenitors per garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d'acord amb la seva edat; l'actitud de cadascun dels progenitors per cooperar amb l'altre a fi d'assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per garantir adequadament les relacions d'aquests amb els dos progenitors; el temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l'atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar; l'opinió expressada pels fills competents; els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d'iniciar-se el procediment; i la situació dels domicilis dels progenitors, i els horaris i activitats dels fills i dels progenitors.

Cinquè. La imprescindible audiència dels menors en el cas que tinguin suficient judici, i en tot cas si són majors de 12 anys, ve imposada per la Convenció de les Nacions Unides sobre els drets del nen de 20 de novembre de 1989, ratificada per Espanya per Instrument de 30 de novembre de 1990, esmentada abans ( art. 12); per l ' article 24 de la Carta dels drets fonamentals de la UE de l'any 2000; per l ' article 9 de la LO 1/1996, de 15 de gener , de protecció jurídica del menor; per l' article 770.4 de la LEC 1/2000 ; per la doctrina del TC que, en relació amb l' article 24.1 de la CE , ha establert que el nen que estigui en condicions de formar-se un judici propi té dret a ser escoltat en el procediment (judicial o administratiu) que l'afecti, especialment quan es tracti de l'adopció o modificació de les mesures relatives a la seva guarda i custòdia.

Pel que fa a la normativa catalana, el Codi de família ja disposava expressament que 'a l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a què fa referència l' article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills i, abans de resoldre, ha d'escoltar els de dotze anys o més, i els de menys, si tenen prou coneixement ' ( art. 82.2 del CF ), i el mateix es disposa ara en la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, en relació amb 'els infants i adolescents, d'acord amb llurs capacitats evolutives i amb les competències assolides, i en qualsevol cas a partir dels dotze anys' (art. 7.1 ).

L' article 233.11.1.e del CCCat diu, en relació amb els procediments de nul·litat, separació o divorci, que, per establir el règim de guarda i custòdia, cal tenir en compte, entre d'altres criteris, 'l'opinió expressada pels fills', sense precisar-ne l'edat, tot i que l'article 211-6.2 ja havia establert que 'el menor d'edat, d'acord amb la seva edat i capacitat natural i, en tot cas, si ha complert dotze anys, té dret a ésser informat i escoltat abans que es prengui una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial.'

El dret del menor a ser escoltat abans de prendre una decisió que el pugui afectar no significa, no obstant això, que la seva opinió o la seva voluntat hagin de ser determinants en la resolució que s'adopti. El seu criteri s'ha de tenir en compte però no pot erigir-se en element decisori. En un altre cas s'incorreria en el risc de convertir els menors en subjectes i en objectes de la disputa dels seus pares.

Així ho determina amb claredat l'article 233-11.1 que obliga a una ponderació conjunta dels criteris tinguts en compte, i l'únic que preval és el de l'interès superior del menor (211-6.1). En aquest sentit, no és irrellevant que l'opinió dels menors consti en el cinquè lloc de l'article esmentat.

D'aquesta manera, els tribunals han de valorar el contingut de l'audiència del menor conjuntament amb altres factors, ja que en ocasions la voluntat expressada pels menors no coincideix amb la voluntat real ni amb el que els resulta més beneficiós.

Naturalment no escau desconèixer, sense la ponderació dels altres criteris tinguts en compte en la norma, i la justificació deguda o especial motivació, els desitjos dels menors, quan, com és el cas, té judici suficient.

No obstant això, perquè el desig del menor amb judici suficient pugui ser atès sempre caldrà: a) que la seva opinió sigui lliurement emesa i la seva voluntat correctament formada, no mediatitzada o interferida per la conducta o la influència d'algun dels pares; b) que les seves raons siguin atendibles perquè no estan inspirades en criteris de comoditat o benestar a curt termini, i c) que no estigui desaconsellada per l'especial incidència d'altres criteris amb els quals, segons la norma, ha de ser ponderada conjuntament l'opinió dels menors.

Sisè. En el cas examinat partim d'un supòsit en què la custòdia dels menors, per voluntat dels pares en el moment de la separació, és compartida, i que aquest sistema té, com s'ha exposat, indubtables avantatges, fins al punt d'haver-se constituït la coresponsabilitat parental en element rector de la reforma del llibre II del CCCat.

Segons s'admet, la convivència amb la mare no genera perjudicis o pertorbacions anímiques en el menor, malgrat que s'entengui millor amb el pare. Les raons donades per Maximiliano s'inscriuen més en la seva comoditat i conveniència que en conflictes greus de convivència (no existeix cap prova que el seu rendiment escolar sigui menor quan conviu amb la mare). La seva opinió, segons diu la Sentència, ha pogut ser influenciada pel pare, que no ha sabut preservar-lo de les dificultats d'entesa amb la mare i dels conflictes judicials que hi ha hagut entre ells, fent-lo partícip de greus incidents que el menor mai hauria d'haver protagonitzat i que qüestionen la seva capacitat per preservar la figura de la mare. Finalment, no menys important, no hi ha causes justificades per separar els dos germans encara que només sigui trimestralment.

És cert que el menor pot no comprendre en aquest moment perquè no s'atenen els seus desitjos, com afirma el recurrent, sobretot si creu que ell té el poder de decisió, i tampoc desconeixem la dificultat d'una execució forçosa del règim de convivència que considerem més adequat, atesa l'edat que té en Maximiliano .

No obstant això, només l'interès superior del menor ha de guiar les decisions judicials, i aquest es troba en el manteniment del contacte amb els dos progenitors quan tots dos són idonis per atendre les seves necessitats i no existeixen causes objectives que desaconsellin disminuir-los.

S'han de rebutjar les al·legacions del recurrent en el sentit que com que el menor té 16 anys pot ser emancipat, atès que, d'acord amb l' article 211-10 del CCCat , l'emancipació està sotmesa a unes condicions que tampoc s'aprecien en aquet cas.

Cal indicar, finalment, que el caràcter no vinculant de l'opinió dels menors ja va ser proclamat, sota la legislació anterior, en les nostres sentències del TSJC de 6-2-2012 i 23-2-2012 , i també, recentment, per la STS, Sala 1a, de 4 novembre 2013 - rec. 2646/2012 -, si bé en un supòsit d'una menor de 12 anys.

Instem els litigants a reconduir les seves relacions, a acudir, si cal, a teràpies conductuals, per aconseguir una fluida relació entre tots dos, i a transmetre als fills un concepte positiu de l'altre que faciliti el desenvolupament harmònic de la seva personalitat.

Setè. Per tot el que s'exposa, com que no s'ha justificat en el recurs que la Sentència objecte de recurs hagi atès incorrectament l'interès del menor, i com que els desitjos que expressa aquest últim no poden erigir-se en l'únic criteri atendible, el recurs s'ha de desestimar, sense que, no obstant això, sigui procedent imposar-ne les costes, atès el necessari aclariment del tema i els interessos tinguts en compte ( art. 394 i 398 de la LEC 1/2000 ).

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL Tribunal Superior de Justícia DE CATALUNYA, ha decidit:

DESESTIMAR el recurs de cassació interposat pel Don. Conrado contra la Sentència de data 17 de maig de 2013, dictada per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Tarragona, en el rotllo d'apel·lació núm. 751/12 , la qual es confirma íntegrament, sense fer expressa imposició de les costes causades i amb pèrdua del dipòsit constituït.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts personades i, amb el seu testimoniatge, trameteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Han signat la Sentència tots els magistrats que l'han dictat i s'ha publicat d'acord amb la Constitució i les lleis. En dono fe.