Sentencia CIVIL Nº 41/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 19/2017
SENTENCIA Nº 41
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 28 de septiembre de 2017
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 19/2017
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona
en el rollo de apelación núm. 226/16 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de Divorcio
Contencioso núm. 437/2014 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm.2 de Figueres. La Sra. Marisa
ha interpuesto sendos recursos, representada por la Procuradora Sra. Magdalena Julibert y defendida por
la Letrada Sra.Clara Condominas. El Sr. Fernando , parte recurrida en este procedimiento, ha estado
representado por el Procurador Sr. Ignacio de Anzizu Pigem y defendido por la Letrada Sra. Mª Antonia Gómez
Maestre. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra.Magdalena Julibert, actuó en nombre y representación de la Sra. Marisa , formulando demanda de Divorcio Contencioso núm. 437/14 en el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Figueres. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha17 de septiembre de 2015 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Enri Rodriguez Domingo, en nombre y representación de Dª Marisa contra D. Fernando representado por la Procuradora Dª Irene Gumá Torremilans, y, en consecuencia: 1.-Declaro la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges Dª Marisa y D. Fernando con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento.

2-. La patria potestad de los hijos menores de edad continuará siendo ejercida por ambos progenitores correspondiendo el ejercicio ordinario de la misma a aquel con quien convivan. Este último tendrá que comunicar al otro progenitor cualquier circunstancia de notable importancia que pueda afectar a los menores directa o indirectamente y, en especial, lo relativo a la salud, tomándose por ambos progenitores las decisiones oportunas siempr4e en beneficio del interés de los hijos.

3.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a su madre Dª Marisa .

3.- Se aprueba el siguiente plan de parentabilidad Con objeto de determinar el ejercicio de las responsabilidades de acuerdo con lo establecido en el art.

233-8 del Libro Segundo del Código Civil Catalán, en relación con el artículo 233-9 del mismo texto legal se solicita que se establezca el siguiente plan de parentabilidad: I.- De la guarda de los menores y lugares en que éstos vivirán (artículos 233-9.2 a) y c) del CCC.

La guarda y custodia de los menores Jaime y Justiniano se atribuye a la esposa Dª Marisa con quein convivirán en el domicilio sito en Navata, URBANIZACIÓN000 , PLAZA000 nº NUM000 .

El régimen de visitas para el progenitor no custodio será el más amplio posible predominando siempre las necesidades e interés de los menores.

En ausencia de pacto, los menores permanecerán con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o centro donde realicen actividades extraescolares, hasta el lunes por la mañana, en el que el padre los acompañará al centro escolar.

Si por alguna circunstancia, no pudiera llevarse a cabo el régimen de visitas, pactado, el progenitor responsable tendrá que poner dicha circunstancia en conocimiento del otro progenitor con la máxima antelación posible por si éste puede hacerse cargo de los menores. En caso de no ser así, podrán delegar sus funciones en favor de terceras personas a su entera discreción.

II- De las tareas de que se tiene que responsabilizar cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de los hijos (artículo 233-9.2 b CCC).

Los progenitores son los principales responsables del cuidado de los hijos comunes por lo que, mientras se encuentren en su compañía, cada progenitor puede tomar las decisiones que no incluidas en el ámbito de su patria potestad, sean cotidianas y necesarias para el desarrollo de su obligación de cuidado y atención.

Por tanto, cada progenitor, mientras tenga consigo a los menores, se hará cargo por si o por otras personas que designe, de las tareas domésticas diarias y también de llevarlos a cualquier especialista médico que los menores deban acudir.

Asimismo, ambos progenitores, a fin de favorecer el desarrollo de las rutinas habituales establecidas actualmente en la vida de los menores, mantener estricta puntualidad y cumplimiento de los horarios establecidos en el régimen de visitas así como a promover que los menores realicen sus tareas escolares.

III.- Manera de realizar los cambios de guarda y cómo deben repartirse los cambios que se generen.

Los cambios de guardia se realizarán habitualmente en el colegio o centro donde los menores realicen las actividades extraescolares.

En caso de que el día en que deba efectuarse el cambio de guarda sea festivo el padre acudira#a buscarlos a casa de la madre y los devolverá a dicho domicilio en caso de que el día en que deban volver con la madre sea también festibvo.

IV.- Del régimen de estancia de los hijos con cada uno de los progenitores en periodos festivos, de vacaciones (Art. 233-9.2.e CCC).

1.- El periodo vacacional de semana santa se repartirá en dos periodos comprendidos desde el último día lectivo a la salida del colegio o contro donde los menores realicen sus actividades extraescolares hasta las 20:00 horas del miércoles inmediato siguiente y desde ese día y hora hasta el último día festivo a las 20:00 horas.

La primera mitad corresponderá a la madre estar con sus hijos y la segunda al padre los años pares y viceversa los años impares.

2.- El periodo vacacional de navidad se repartirá a su vez en dos períodos comprendidos desde el último día lectivo a la salida del colegio o centro donde los menores realicen sus actividades escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día festivo para los menores.

La primera mitad corresponderá a la madre estar con sus hijos y la segunda al padre los años pares y viceversa los impares.

3.- Durante los meses de junio y septiembre en que los menores no acudan al colegio el régimen de estancia con cada progenitor será el ordinario.

Los meses de julio y agosto quedarán repartidos en cuatro quincenas de manera que la primera corresponderá desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, la segunda desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el el 31 de julio a las 20:00 horas, la terfera desde el 1 de agosto a las 2000 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas y la cuarta desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 10:00.

La primera y tercera quincena corresponderán a la madre y la segunda y cuarta al padre los años pares y viceversa los años impares.

Durante los períodos vacacionales quedará en suspenso el régimen ordinario del plan de parentabilidad que empezará a regir de nuevo una vez finalizados estos.

Cada progenitor podrá viajar con los menores el tiempo en que los tenga bajo su guardia comunicándolo previamente al otro e informando asimismo de la dirección y medios de comunicación entre ellos.

En cualquier caso, cada progenitor podrá comunicarse con sus hijos telefónicamente, por escrito o por cualquier otro medio informático en la forma más amplia posible respectando siempre los horarios y normas sociales elementales al uso y sin afectar a la formación y desarrollo de los menores.

Con objeto de facilitar esta comunicación ambos progenitores deberán proporcionarse un número de teléfono de contacto y a comunicar al otro, de forma inmediata, cualquier cambio de domicilio de los hijos incluso de los lugares de residencia de los periodos de vacaciones.

En caso de enfermedad o ingreso hospitalario o asistencial de los menores, ambos progenitores podrán visitarlos sin otras limitaciones que las que puedan imponer expresamente la dirección facultativa que los atienda.

IV.- De las decisiones relativas a la educación y a las actividades extraescolares, formativas y de ocio (Art. 233-9.2.f CCC).

Las actividades extraescolares que los hijos realicen deberá ser consensuada entre ambos progenitores. En defecto de acuerdo, el progenitor interesado podrá inscribirlos en la actividad de que se trate, haciéndose cargo, en dicho supuesto, de su pago en exclusiva.

Ambos progenitores tendrán derecho a asistir a las reuniones escolares y a recibir la información relativa a los hijos.

Mientras los hijos residan con cada progenitor, éste podrá autorizar que participen en las actividades que no requieran organización previa como en las actividades sociales adecuadas a su edad.

V.- De los deberes de información y consulta entre los progenitores en relación a los hijos (Art.233-9.2.g CCC) Los progenitores tendrán que informarse de sus direcciones actuales así como de los teléfonos de urgencia y tendrán que notificar al otro cualquier cambio en estos datos.

Tendrán que evitar dentro de lo posible utilizar a los hijos como mensajeros para transmitirse información, plantear cuestiones o proponer cambios relativos al presente convenio regulador. Asimismo tendrán que informar al otro progenitor, cuando éste así lo requiera, del lugar en el que se encuentren los hijos en cada momento y del estado en que se encuentren.

En todo caso, toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los progenitores, de tal manera que tendrán que informar al otro sobre los principales aspectos relativos a su desarrollo y, específicamente, a los aspectos relativos a la educación y a la salud.

Cada progenitor tendrá que procurar el acceso al otro de los documentos que conciernan a sus hijos (escolare,s médicos, sanitarios y otros relevantes).

VII.- De las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes de los hijos (Art.

233-9.2.h CCC) Cada progenitor tendrá que comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días su intención de cambiar de comicilio. Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el régimen de guarda o visitas establecido, los progenitores tendrán que revidar el acuerdo del plan de parentabilidad para lograr otro que se adapte lo mejor posible a las necesidades de los hijos.

5.- Pensión de alimentos para los hijos. Se establece una pensión de alimentos a favor de de los dos hijos menores de edad por importe de 500 euros para cada hijo, que deberá ser satisfecha por D. Fernando en la cuenta de D. Marisa designe a tal efecto, en los cinco primeros días de cada mes y que serán actualizables conforme al IPC u organismo que lo sustituya, sirviendo como base el que se satisfaga en el momento de realizar la revisión. El devengo de esta pensión de alimentos será desde la fecha de interposición de la demanda, es decir, desde el día 25 de junio de 2014.

6.- Gastos extraordinarios. Cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo por mitad de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de sus hijos. A los efectos de evitar posibles conflictos en cuanto al concepto y contenido de estos gastos extraordinarios debe ponerse de manifiesto que la pensión de alimentos cubre las necesidades básicas y normales de los hijos, o lo que es lo mismo, todo aquello necesario para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, todo ello entendido conforme el estatus de la familia. Por ello, deben entenderse, como gastos extraordinarios aquellos necesarios e imprevisibles como serían gastos médicos, farmacéuticos o quirúrgicos no cubiertos por la seguridad Social o Mutuas, elementos ortopédicos como plantillas, odontológicos como ortodoncias, etc.

Se entiende como gasto extraordinario cualquier gasto médico, quirúrgico o farmacéutico no cubierto por la Seguridad Social siempre que estén debidamente prescritos por profesionales que intervengan al efecto.

Se incluyen en este concepto los gastos de ortodoncia y gafas.

Los gastos derivados de las actividades extraescolares como colonias escolares serán cubiertos por mitad por ambos progenitores, Este tipo de actividades deberán ser consensuadas por los progenitores, en defecto de acuerdo, el progenitor interesado podrá inscribirlos en la actividad de que se trate, haciéndose cargo, en dicho supuesto, de su pago en exclusiva.

7.- D. Fernando asumirá, íntegramente, los gastos de colegio, equipamiento, comedor, clases particulares de refuerzo y práctica de deportes de los dos hijos.

8.- Se atribuye el domicilio familiar situado en Castelló de Ampuries, DIRECCION000 nº NUM001 a D. Fernando .

La Sra. Marisa retirará del domicilio familiar los siguiente muebles y enseres: -Mesa holandesa 1,14 cm x0,76 cm x 80 cm alto -Piano regalo del padre del Sr. Fernando a la Sra. Marisa -Mesa cocina 94 cm x 2,52 cm x 77 cm alto regalo de boda de la hermana de la Sra. Marisa -Escritorio 1,18 cm x 0,63 cm x 0,75 cm -Habitación amarilla: cama, dos mesitas de noche y dos sillas -Armario 1,46 cm x 0,59 cm x 2,40 alto -Cuadro Divina Pastora -Escritorio Justiniano -Mesa auxiliar 0,5 cm x 0,52 cm x 0,7 cm 9.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª Marisa y a cargo de D. Fernando , por importe de 2.000 euros al mes, que deberá ser satisfecha en la cuenta que la Sra. Marisa designe al efecto, en los primeros cinco días de cada mes y con el incremento experimentado por el IPC autonómico de conformidad con la publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya. Dicha pensión compensatoria tendrá una duración de cinco años.

Se desestima la petición de compensación económica por razón del trabajo absolviendo a d. Fernando de este pedimento.

No procede ningún pronunciamiento en materia de costas.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil a los efectos pertinentes.'

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gerona la cual dictó Sentencia en fecha7 de diciembre de 2016 , con la siguiente parte dispositiva:'Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marisa , y la impugnación formulada pòr la representación procesal de D. Fernando , ambos contra la sentencia de fecha 17/09/2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Figueres , en el procedimiento de divorcio contencioso nº 437/2014 del que dimana el presente rollo de apelación. CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución con imposición de las cosatas de esta alzada a la parte apelante e impugnante de su recurso de apelación e impugnación respectivamente.'

TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de la Sra. Marisa , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 13 de marzo de 2017, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 5 de mayo de 2017, se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día7 de septiembre de 2017.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

El procedimiento del que deriva el presente recurso tiene por finalidad la regulación judicial de los efectos del divorcio del matrimonio contraído el dia 24 de septiembre de 1994 entre dª Marisa y D. Fernando , del cual nacieron dos hijos, Jaime en NUM002 de 1997 y Justiniano en NUM003 de 1999.

Sin embargo en esta fase procesal, solo deberemos resolver la cuestión relativa a la compensación por razón del trabajo que solicitó con fundamento legal en los art 232-5 y 232-6 del Código Civil de Cataluña en la demanda principal la Sra. Marisa .

Como antecedentes del caso, debemos recordar que la Sentencia de primera instancia decidió desestimar la petición deducida por la Sra. Marisa -aun entendiendo que la misma había trabajado para la casa y en el cuidado de los hijos sustancialmente más que su marido y que también había colaborado en la gestión de los negocios del Sr. Fernando , (FJ cuarto último párrafo del apartado titulado: compensación económica por razón del trabajo)- por considerar que no se había presentado ningún inventario (contrariamente a lo que afirmaba algunos párrafos antes) y porque la Sra. Marisa solo había dado valor a uno de sus bienes, una plaza de parking adquirida en Girona y en cambio no había valorado los bienes de su propiedad adquiridos por herencia de su padre.

Tras el recurso de apelación deducido por la defensa de la Sra. Marisa , la Sala de apelación admitiendo también en sus fundamentos jurídicos que no ofrecía duda de que la actora se había dedicado de forma mayoritaria a la casa llevando el peso de la educación de los hijos y que también había trabajado para los negocios del Sr. Fernando , si bien no de forma exclusiva, todo ello sin retribución alguna -rechazando así implícitamente la impugnación del marido que combatía tales extremos- y admitiendo incluso la existencia de un incremento patrimonial en lo que se refiere a la finca propiedad del Sr. Fernando sita en Castelló d'Empuries adquirida en el año 1991, esto es antes de contraer matrimonio, en la medida en que durante el mismo se ampliaron las construcciones existentes en ella, confirma el criterio del Juzgado.

La Sala de apelación argumenta como fundamento de la desestimación que no se presentó un inventario aunque se relacionaron exhaustivamente los bienes del Sr. Fernando en la demanda y su valor y también los de la Sra. Marisa aunque en este caso solo se había valorado la plaza de parking y no los adquiridos por herencia. En suma, al estimar no cumplidas las formalidades exigidas por la DA 3ª del libro II del CCCat , no entró a considerar ninguna de las pruebas periciales presentadas por las partes respecto del valor de las nuevas construcciones realizadas durante el matrimonio en la finca propiedad del demandado, ni ninguna otra de las múltiples pruebas practicadas en las actuaciones al estimar que sin la relación de bienes que tenía el Sr. Fernando al comenzar el matrimonio ni los adquiridos por la demandante a título de herencia no se podía obtener con certeza la cantidad correspondiente a la compensación, incumbiendo la carga de la prueba a la parte que la reclamaba.

Frente a la Sentencia dictada se alza la Sra. Marisa que presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

En el primer motivo del recurso de casación se denuncia como infringida una norma de carácter procesal del derecho civil catalán como es la DA 3ª del libro II aprobado por la ley 25/2010 de 29 de julio , sobre la cual no existe jurisprudencia y en el segundo motivo del recurso de casación se dicen infringidos los art. 252.6 y 252.5 del CCCAt (sic. rectius art. 232-6 y 232-5) y la jurisprudencia del TSJ respecto de ellos.

Se formula también recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469 de la Lec desglosado en dos motivos, el primero por infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 y el segundo por infracción de los art. 231 , 282 y 429.1º de la Lec 1/2000 .

Planteados en los precedentes términos la totalidad del recurso, y siendo correcta la formulación como recurso de casación de la infracción de normativa procesal catalana, conforme a nuestro Acuerdo de 22-3-2012, razones de lógica jurídica imponen examinar, en primer lugar, el primer motivo del recurso de casación en relación con el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal dada su evidente interrelación.



SEGUNDO .- Alcance de laDA 3ª apartado 1ª del Libro II del CCCatpara la fijación de la compensación económica por razón del trabajo Para poder establecer el alcance de la D A 3ª del libro II del CCCat es preciso tener presente la finalidad de la compensación económica por razón del trabajo en la nueva regulación del Libro II del CCCat.

Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat ).

Sirva lo anterior para aclarar que resulta ahora indiferente -en el caso la Audiencia ha dado por probada la concurrencia del primero de los presupuestos esto es el superior trabajo de la Sra. Marisa para la casa y cuidado de los hijos y también la dedicación a los negocios del esposo- que no exista una correlación directa entre el trabajo de la Sra. Marisa en el hogar familiar y en los negocios y las ganancias económicas obtenidas por el Sr. Fernando , como parece que todavía sustenta la defensa de este último al oponerse al recurso de casación.

Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante el matrimonio.

Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017 de 23 de Enero , cuya doctrina ahora reiteramos, las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat ) detallan ahora de forma clara y precisa como han de hacerse los cálculos para obtener la existencia de los incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito y deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales.

Este conjunto de normas sustantivas se completan con las especialidades procesales establecidas en la DA 3ª del Libro II del CCCat .

La nueva forma de establecer si existen excedentes capitalizados por uno de los cónyuges o pareja de hecho exige que quien demande esa compensación facilite al Juzgado los datos precisos para hacer los cálculos necesarios. El derecho tiene carácter dispositivo por lo que no cabe la actuación de oficio.

Esta aportación ha de ser realizada en forma de inventario, en el cual deben relacionarse los bienes que a cada uno pertenecían al inicio del matrimonio o convivencia y los bienes existentes al cese de la convivencia, así como sus cargas y los restantes datos a los que se refiere el artículo 232-6 CCCat .

Sin embargo, la ley no exige que el inventario deba guardar una forma especial o que se presente en escrito separado, de modo que basta que se relacionen los bienes que se conozcan en el cuerpo de la demanda.

No en vano la palabra 'inventari' no supone más que una relación de bienes y demás cosas pertenecientes a una persona (: Enumeració dels béns, mobles i totes altres coses pertanyents a una persona o comunitat, de les mercaderies, els crèdits, deutes, etc., d'un negociat, dels objectes que componen una col lecció, un conjunt, etc., que hi ha en un indret según el diccionario catalán) realizada con un cierto orden y precisión.

Si esa relación se contiene en la demanda basta para entender cumplido con dicho requisito. Entenderlo de otro modo supondría confundir el inventario con su soporte material, con la consecuencia de la pérdida infundada de un derecho reconocido en la ley y vulneración del principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna .

Tampoco con la presentación de la demanda precluye el derecho a conformar los elementos patrimoniales necesarios para obtener la diferencia de incrementos patrimoniales, pues para el caso de que no se disponga -porque no se conozca-, o no pueda obtenerse esa información -porque existan inconvenientes legales para ello- la norma contempla que pueda pedirse en el propio procedimiento, antes de la vista, que sea el Juzgado el que, con sus propios medios, recabe la información.

El legislador pretende que no se perjudique el derecho reconocido legalmente por falta de conocimiento o bien de posibilidad de lograr las pruebas necesarias para conformar la relación de bienes, pero siempre con el límite de que la otra parte no padezca indefensión, esto es de que pueda defenderse de la reclamación y aportar a su vez las contrapruebas que a su derecho convengan, sea al contestar a la reclamación, sea en el acto de la vista si la información se ha obtenido con posterioridad.

Es por ello que, salvo la excepción que regula el apartado b) del numero 1, de la DA 3ª, y la ampliación del plazo para preparar la propuesta de inventario del apartado a), resultan de aplicación las restantes normas sobre presentación de documentos y pruebas periciales previstas en la Lec 1/2000 y también, finalmente, las reglas sobre la carga de la prueba contempladas en el art. 217 de la Lec , en todos sus apartados, por tanto también el séptimo que tiene en cuenta la facilidad probatoria y cercanía a la fuente de la misma, pudiendo valorarse, en consecuencia, la actitud obstruccionista por parte de quien tiene mayores posibilidades de acreditar determinados extremos.

Como indica la STS, Sala 1ª de 13 de julio 2016 , 'corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...' pero conforme al apartado 7 del art. 217 esta regla puede dejar de operar si el tribunal entiende que la disponibilidad y facilidad probatoria correspondía a la otra parte.

Resulta por otra parte interesante destacar que toda la materia se rige bajo los criterios del principio dispositivo, de modo que habrá que estar a las alegaciones de las dos partes para obtener los hechos realmente controvertidos que son precisamente sobre los que el Juez debe proyectar su decisión conforme a la norma imperativa contenida en el art.1.7 del CC .



TERCERO. - Valoración por la Sala del primer motivo de casación y del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

Expuesto lo anterior el primer motivo del recurso de casación y el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal deben ser estimados.

Es cierto que la parte actora relacionó en el hecho séptimo de la demanda los bienes de ambos miembros del matrimonio, y ciertamente valoró solo algunos de ellos mientras que la reclamación sobre la compensación económica por razón del trabajo fue objeto del hecho undécimo de la demanda. Sin embargo la reclamación gravitó únicamente sobre: a) los incrementos patrimoniales obtenidos sobre la finca propiedad del Sr. Fernando , sita en Castelló d'Empuries adquirida por el esposo antes del matrimonio y en concreto respecto de las obras llevadas a cabo en el año 2001 cuya valoración pericial deducido el valor del suelo cifraba la actora en la suma de 2.256.649 euros conforme al informe realizado por el Sr. Luis Andrés que se aportaba como doc 48 (Folio 137 de los autos; b) el importe de los saldos en cuentas corrientes y valores a nombre del Sr. Fernando al cese de la convivencia matrimonial estimado en aquel momento, sin perjuicio de lo que pudiese resultar de la prueba, en 250.000 euros y c) importe de una embarcación de 17,8 metros de eslora adquirida constante matrimonio por 68.000 euros y cuyo valor en el momento de la separación estimaba la demandante en 500.000 euros (precio por el que se puso a la venta).

De la suma de estos valores, ascendentes a unos 3 millones de euros, se interesó la cantidad de 750.000 euros que representa un 25%.

La Sra. Marisa no incluyó en la reclamación otros bienes propiedad del Sr. Fernando , adquiridos constante matrimonio, como era la extensión de terreno yermo compuesta por las piezas Prats, Closa Gran, Closa Roca y Closa Petita, valorada en 136.856 euros por tratarse según la actora de un bien subrogado al haber sido adquirido con la venta de un bien privativo del Sr. Fernando , ni tampoco una pieza de tierra sita en Riumors paraje Ras, otra pieza de tierra campo en el término de Vilamacolum ni otra embarcación adquiridas por el marido durante el matrimonio.

Respecto de sus propios bienes manifestó que todos ellos fueron adquiridos por herencia menos una plaza de parking en Girona comprada constante matrimonio que valoró en 15.000 euros, precio de su adquisición, afirmando, no obstante, que fue comprada con el dinero obtenido con la venta de un bien privativo adquirido por herencia de su padre.

El demandado, al contestar la demanda, y después de oponer que no existía un inventario de los bienes, alegó en relación con las obras emprendidas en la finca de Castelló d'Empuries en el año 2001 (folio 11 del escrito de contestación a la demanda) que el coste de la reforma había sido pagado con el dinero obtenido tras la venta de una vivienda y un parking de los que ya era titular (cuyo destino la Sra. Marisa había atribuido a la compra de la piezas Prats, Closa Gran, Closa Roca y Closa Petita); impugnó expresamente el valor que daba el perito de la actora a las obras, indicando que aportaría un dictamen pericial propio, lo que efectivamente hizo más tarde (folio 804 del tomo II); en cuanto al barco discutió solo su valor, al estimarlo únicamente en 70.000 euros y no en 500.000 euros, según las ofertas de compra recibidas (fl. 12 del escrito de contestación), y en relación con los depósitos en cuentas bancarias (ascendentes según la prueba practicada a 264.609,7 euros) objetó que dichos fondos se derivaban de su salario de la empresa familiar Metis SA y de los alquileres de las fincas heredadas (F. 18 y 20 del escrito). Nada dijo expresamente en dicho escrito respecto del origen de los fondos para la compra del parking propiedad de la Sra. Marisa ni respecto de los fondos propios de la Sra. Marisa , que esta manifestó haber heredado.

En parecidos términos discurrieron los escritos de apelación y contestación a la apelación (Fl. 1361 a 1388) admitiendo el demandado en este último (folio 5 de dicho escrito) que constante matrimonio se amplió la vivienda familiar y se construyeron 3 naves agrícolas siendo el valor de todo ello de 275.072,11 euros y de 227.984,90 euros según su dictamen pericial.

Por tanto, no solo ambos cónyuges estaban de acuerdo en no computar los bienes adquiridos por cada uno a título de herencia, sino que es la propia norma la que no los tiene en cuenta para calcular el incremento patrimonial, siendo ello lógico pues no guardan relación con la distribución de funciones entre los cónyuges y el esfuerzo conjunto realizado durante el matrimonio.

Según las reglas de cálculo del artículo 232-6 CCCAt debe deducirse del patrimonio con el que cada uno cuente al finalizar la convivencia, el valor de los bienes que cada uno tenía al comenzar el régimen y que conserva en el momento en que se extingue, una vez deducidas las cargas que los afecten.

La problemática que puede plantearse (entre otras que no son del caso exponer), es la relativa al momento en que debe considerarse su valor ya que la norma nada dice al respecto.

Frente al silencio legal se pueden adoptar dos criterios: a) entender que son valores actuales a la extinción del régimen con lo que se compensarían íntegramente, pues constarían en el patrimonio final de los cónyuges y luego se descontarían por el mismo valor. No se considerarían, de aplicarse este criterio, las plusvalías generadas; b) estimar que debe aplicarse, por analogía, el art. 232-20 .3 CCCat en sede de régimen de participación que considera el valor actual de los bienes, pero según el estado material que tuviesen en el momento de inicio del régimen o de la adquisición gratuita. De este modo se excluirían los incrementos de valor que se derivan del simple paso del tiempo o de las oscilaciones del mercado esto es por causas externas a la actividad de los consortes pero en cambio permitirían tener en consideración las plusvalías generadas como consecuencia de la actuación o de la inversión de recursos de los consortes durante el matrimonio.

Sin embargo, ninguna de estas cuestiones han sido planteadas por las partes que, como se ha indicado, han aceptado no computar los bienes recibidos por herencia de cada uno de ellos ni los bienes adquiridos por subrogación con dichos caudales.

De este modo, no resulta admisible que se deniegue cualquier compensación con el argumento de que la relación de bienes no viene recogida en un inventario o por el hecho de que algunos de los bienes relacionados no se hayan valorado cuando estos han sido precisamente los adquiridos a título gratuito y no se plantean respecto de estos otras cuestiones jurídicas.

En conclusión, existe la propuesta de inventario y existen elementos probatorios en autos suficientes (documentación relevante a los efectos pretendidos es la que exige la DA 3ª del libro II) para resolver sobre las cuestiones controvertidas por las partes conforme a derecho y a las reglas de la carga de la prueba recogidas en el art. 217 de la Lec , por lo que la Sentencia de la Sala de apelación no resolviendo sobre lo peticionado ha infringido la Disposición Adicional 3ª del libro II del CCCat al no tener por formulado el inventario y también el artículo 218.2 de la Lec que obliga a los jueces a motivar las sentencias incidiendo en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.



CUARTO .- Consecuenciasde la estimación de los motivos Dispone el artículo 4 de la llei 4/2012 de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña que si en la resolución del recurso de casación se estima la infracción de una norma procesal del ordenamiento civil catalán, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña debe ordenar la medida adecuada para hacer efectiva dicha norma.

En este caso, la medida adecuada para hacer efectiva la norma pasa por decretar la nulidad de la Sentencia de apelación en el punto relativo a la compensación económica por razón del trabajo para que la Audiencia resuelva la petición deducida por la Sra. Marisa relativa a este extremo conforme a las alegaciones de las partes y los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, toda vez que al no haberse pronunciado ni la Sentencia de primera instancia ni la de la Audiencia provincial sobre los incrementos patrimoniales producidos, no obstante tenerlos la Sala de apelación por existentes, no debe ser la Sala de casación la que realice esta labor pues en otro caso se desnaturalizaría la función nomofiláctica propia de esta y se privaría a los litigantes de los recursos pertinentes ( STS, Sala 1ª de 9 de enero de 2013 y las que en ellas se citan).

Es por ello que sin entrar en el análisis y resolución del segundo motivo del recurso de casación, ni del segundo motivo del recurso extraordinario, que carece ya de sentido estimado el primero, procede anular la sentencia recurrida retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que por la misma Sala se dicte otra teniendo en cuenta la relación de bienes relevantes de los litigantes y los elementos probatorios obrantes en la litis.



QUINTO .- Costas No se imponen las costas del recurso habida cuenta su estimación ( art. 394 y 398 Lec 1/2000 )

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE : Estimar el primer motivo del recurso de casación y el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación processal de Dª Marisa contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en fecha 7 de diciembre de 2016 en el Rollo de Apelación nº 226/2016 .

Anular en parte la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona en lo que a la compensación por razón del trabajo se refiere, con el fin de que, ajustándose a lo resuelto en esta sentencia, la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia resolviendo las cuestiones planteadas en el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dª Marisa , en relación con dicha cuestión. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia de la Audiencia.

No se imponen las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.