Sentencia CIVIL Nº 52/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación núm. 3/2018
SENTENCIA NÚM. 52
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 4 de junio de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 3/2018 contra la sentencia dictada en el 440/2017
Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona como consecuencia del procedimiento
1428/2015 Incapacitación civil - Juzgado Primera Instancia 40 Barcelona. La Sra. Enriqueta ha interpuesto
recurso de casación, representada por el/la Procurador/a ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y defendida por
el/la Letrado/a ANTONIO FUERTES MAZO. El MINISTERI FISCAL es parte recurrida en este procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO .- El MINISTERIO FISCAL formuló demanda de 1428/2015 Incapacitación civil - Juzgado Primera Instancia 40 Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2016 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Estimo la demanda presentada pel Ministeri Fiscal, i constitueixo Enriqueta en l'estat civil d'incapacitat parcial pel seguiment del seu tractament psiquiàtric. Resta sotmesa a tutela que serà exercida per la Fundació Tutelar Santa Maria de Pontevedra, la qual haurà d'acceptar el càrrec a l'expedient coresponent de jurisdicció voluntària, un cop ferma aquesta resolució. No faig imposició expressa de les costes processals causades'.



SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 24 de octubre de 2017 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra.

Enriqueta contra la sentencia dictada en fecha dos de diciembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental'

TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Enriqueta interpuso recurso de casación. Por Auto de fecha 19 de febrero de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 9 de abril de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 10 de mayo de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento Se discute en el recurso de casación por interés casacional cuál debiera ser la figura jurídica más adecuada para la protección de la Sra. Enriqueta , habida cuenta de las deficiencias en su capacidad que han determinado las Sentencias de instancia: si la tutela, como se ha acordado en la Sentencia de apelación confirmatoria de la del Juzgado, o bien la curatela.

Se dice en el recurso que no existe doctrina del TSJCat sobre esta cuestión ya que únicamente se ha pronunciado en un caso semejante en la Sentencia de 8 de octubre de 2001 si bien con arreglo a una legislación anterior.

El Ministerio Fiscal, en un completo informe, considera que al no poder prestar la Sra. Enriqueta su consentimiento para los tratamientos médicos que le son necesarios al no tener conciencia de su enfermedad, solo podría representarla legalmente el tutor, aunque no se opone a que le sea nombrado un curador si expresamente se indican en la resolución judicial las facultades que tendría en relación con las limitaciones de la Sra. Enriqueta .

Cabe decir, en primer lugar, que tal cuestión no fue planteada en su día en el recurso de apelación formulado por la defensa de la demandada contra la Sentencia de primera instancia, el cual se centró en la inexistencia de las causas de modificación de la capacidad que el Ministerio Fiscal alegaba en su demanda, razón por la cual la Audiencia no hace referencia a esta cuestión. Ahora no se discute el pronunciamiento sobre la capacidad de la Sra. Enriqueta , sino solo lo relativo a la institución de protección más adecuada a sus necesidades.

Con todo, debe tenerse en cuenta que conforme a reiterada doctrina legal en interpretación de lo dispuesto en el art. 752 de la Lec 1/2000 , por todas Sentencias del TS, Sala 1ª de 1 de julio de 2014 o de 8 de noviembre de 2017 , en esta clase de procedimiento el principio de congruencia y de aportación de parte aparece atenuado ya que el juicio de incapacitación debe decidirse ' con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento '.

El Tribunal no se ve constreñido por la conformidad de las partes sobre los hechos, puede decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes y puede resolver conforme a lo que estime resulte más beneficioso para la persona cuya capacidad ha sido modificada, sobre todo si se refiere a una cuestión netamente jurídica como la que en el recurso se plantea, tendente a la efectiva protección de la persona. Todo ello en virtud de la vinculación de esta materia con el art. 10 de la CE en cuanto que puede afectar al libre desarrollo de la personalidad.

En consecuencia, entraremos en la resolución del recurso de casación.



SEGUNDO.- Antecedentes Según la sentencia de la Audiencia, cuyos hechos no se discuten, la Sra. Enriqueta es plenamente capaz para la administración de sus bienes y para las actividades instrumentales de su vida diaria.

No obstante, presenta un trastorno paranoide de la personalidad, con pensamiento inadaptado a la realidad que la rodea, irreductible a la argumentación lógica, perfil emocional de cierta irritabilidad y rasgos pasivos agresivos, aunque controlada en su agresividad latente. Este perfil de distorsión cognitiva con mecanismos de defensa patológicos, nula conciencia de la enfermedad e interpretación alógica de la realidad, exige -según las pruebas forenses realizadas- de tratamiento farmacológico y psicoterapéutico inmediato, de forma ambulatoria y con supervisión institucional para evitar daños propios y a terceros.

Adecuadamente las Sentencias de instancia modifican la capacidad de la Sra. Enriqueta únicamente en aquello que se refiere al seguimiento de su tratamiento psiquiátrico, en tanto que al no tener la demandada conciencia de su enfermedad, no puede adoptar decisiones que la beneficien en este aspecto.

La Sentencia de primera instancia, confirmada por la de la Audiencia, estima, sin mayores razonamientos, que en interés de la Sra. Enriqueta debe constituirse la tutela, designando para ello, dada la ausencia de familiares que pudieran hacerse cargo, a la Fundación Tutelar Santa María de Pontevedra.

La recurrente, en cambio, sostiene en su recurso que al no necesitar la demandada que la representen legalmente sino únicamente una función de supervisión del tratamiento médico y farmacológico prescrito, no es precisa la designación de un tutor, el cual de conformidad con el art. 222-47.1 del CCCat ostentaría la representación legal del tutelado, cuando el control institucional que necesita puede llevarse a cabo mediante una figura menos intrusiva en la esfera de la persona y menos estigmatizante que la del tutor.

Solicita que se le designe a un curador y además que el control médico institucional se realice desde el Centre de salut mental d'adults Sant Martí Nord de Barcelona y, en concreto, en la persona del médico psiquiatra Sr. Epifanio que es el facultativo que ha tratado anteriormente a la Sra. Enriqueta y conoce su historial médico y, subsidiariamente, en la misma Fundación tutelar a la que se defirió la tutela en la Sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Resolución del recurso de casación por la Sala Tras la adhesión por España en el año 2008 a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, las decisiones que los tribunales adopten en esta materia han de tender a la protección debida de los derechos e intereses de la persona con discapacidad.

Para ello se dispone que los Estados signantes ajusten razonablemente las disposiciones legales sobre la capacidad de las personas entendiendo por tales las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; La Convención arbitra esta protección a través de sistemas de salvaguardia o apoyos como se infiere de su artículo 12,4.

Como dicen las Sentencias del TS, Sala 1ª de 16 de mayo y de 27 de septiembre de 2017 : 'Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención).' En consecuencia, ya no cabe entender, como antaño, que las personas que presentan discapacidades no son aptas para regir ningún aspecto de su vida personal y patrimonial, sino que debe examinarse caso por caso en función de las particularidades y circunstancias concretas de la persona, cual ha de ser la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de protección a constituir.

La Convención de Nueva York de 2006 trata de preservar al máximo que la persona afectada por una discapacidad pueda ejercitar por sí sus derechos, que pueda desarrollar al máximo sus posibilidades de autogobierno. El juez, al resolver sobre el grado de capacidad y autogobierno de esa persona, y constituir los apoyos necesarios mediante un apropiado régimen de guarda legal, debe ajustarse a aquellos ámbitos en que estrictamente se requieren los apoyos.

La legislación catalana dedica el título II del libro II del CCCat a la regulación de las instituciones de protección de la persona siendo una de sus principales novedades, como pone de relieve su Preámbulo, la incorporación de una gran variedad de instrumentos de protección que pretenden cubrir todo el abanico de situaciones en que pueden encontrarse las personas con discapacidades. De este modo se regulan las instituciones tradicionales y también otras que pueden operar al margen de estas.

Dice el Preámbulo del libro II que esta diversidad de regímenes de protección sintoniza con el deber de respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona, y con los principios de proporcionalidad y de adaptación a las circunstancias de las medidas de protección, tal y como preconiza la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 .

Del mismo modo, se impone una interpretación normativa de acuerdo con la Convención de Nueva York, en el sentido menos restrictivo posible de la autonomía personal.

Según las normas comunes a todas las figuras jurídicas de protección, recogidas en los artículos 221-1 a 221-5, el legislador atribuye a estas instituciones la actuación de un deber que, bajo el control de la autoridad judicial, debe ejercerse en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas.

Expuesto lo anterior, ciertamente la tutela es la institución que más incide en la capacidad de obrar de la persona con capacidad modificada. Como dice la STS, Sala 1ª de 7 de marzo de 2018 la tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas.

Por el contrario, la curatela se concibe como una institución complementadora de la capacidad en la que es la persona protegida la que actúa por sí misma.

Aun así, como indica el Preámbulo del libro II, se admite que en supuestos de incapacitación parcial la sentencia pueda conferir facultades de administración patrimonial al curador, que, si es preciso, puede actuar como representante. De igual modo, el art. 222-47.2 del CCCat exceptúa de la representación legal del tutor ciertos actos, entre ellos los relativos a los derechos de la personalidad o los que pueda realizar el tutelado conforme a su capacidad natural.

Quiere ello decir que las funciones del tutor o el curador, no siempre son tan nítidas como pudiera parecer, siendo lo fundamental para instituir una u otra figura -sin desnaturalizarlas- la intensidad de la modificación de la capacidad personal que haya sido declarada y la clase de protección que necesite en función de sus particulares características y de la patología que sufra.

En el presente caso el principal obstáculo de la Sra. Enriqueta es la falta de conciencia de su enfermedad que incide directamente en la desatención al tratamiento médico exigible.

El principal apoyo del que precisa y al que debe responder la modificación de la capacidad es la atribución a una persona o institución de las facultades necesarias e imprescindibles para que la paciente siga el tratamiento prescrito por los facultativos tal y como han decidido las Sentencias de instancia.

Estas facultades presuponen la interlocución con los facultativos que atiendan a la Sra. Enriqueta con el consiguiente derecho de información y también la posibilidad, si es preciso, de prestar el consentimiento informado por sustitución en los términos previstos en el art. 212-1.4 en relación con el art. 212-2.2 del CCCat , en tanto que judicialmente se ha establecido que la misma carece de la debida potestad para decidir por sí misma si se somete o no a tratamiento.

Para despejar las dudas que el Ministerio Público expone en su elaborado informe sobre si para ello es necesario el nombramiento de un tutor que actúe en representación legal de la Sra. Enriqueta , diremos que si voluntariamente las personas capacitadas pueden solicitar del juez el nombramiento de un asistente ex art. 226-1 del CCCat cuando disminuyen sus facultades físicas o psíquicas para que sea este quien reciba la información y de el consentimiento informado llegado el caso ( art. 226-2.2 en relación con el art 212-1 212-2 del CCCat ) y si este consentimiento lo pueden dar también, sin necesidad de tener la representación legal del enfermo en las condiciones y circunstancias a las que se refieren los arts. 212-1.4 y 212-2.2 del CCCat en relación con el art. 7.2 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre ('Si la persona se halla en un estado físico o psíquico que no le permite hacerse cargo de su situación ni decidir, el consentimiento debe obtenerse, de la forma establecida por la legislación para el ámbito sanitario, de las mismas personas que deben recibir la información a que se refiere el artículo 212-1.4'), los familiares de los interesados, cuanto más podrá el curador actuar en sustitución de la Sra. Enriqueta en estos aspectos de su vida personal cuando ha sido la autoridad judicial quien, en el ejercicio de sus competencias, ha dispuesto para su protección y la de terceros, su incapacidad para tomar decisiones en este ámbito y designado a la persona capaz de hacerlo, actuando, no en nombre de la interesada, pero sí en su interés.

En la Sentencia TSJCat de fecha 8 de octubre de 2001 ya admitió la Sala -aún en base a la legislación anterior, cuyos principios no han sido alterados en la posterior- que el curador puede actuar en la esfera personal del incapacitado parcialmente.

Dijimos entonces que: '... que la intervenció del curador pot estendre's als actes d'assistència personal referents a la salut de la incapacitada com ho són els disposats en la sentència, els quals no afecten aquells altres també de l'esfera personal, que tenen un règim jurídic propi i als quals no podria estendre's l'assistència curatelar, com per exemple als de reconeixement de fills matrimonials, el matrimoni, l'exercici de la potestat sobre els fills menors d'edat). Aquesta interpretació (poder estendre la curatela als actes d'assistència personal de la persona incapacitada referents a la seva salut) s'ha d'entendre ajustada en el règim jurídic català a les institucions tutelars en general, i a la curatela en particular, ja que un dels principis rectors de la llei de 1991 esmentada és, com diu la seva Exposició de Motius 'la protecció integral del qui ha d'ésser sotmès a una institució tutelar, cosa que significa l'atenció eficaç, no sols del seu patrimoni, sinó també a la seva persona'. I com també manifesta de manera específica per a la curatela dels incapacitats la mateixa Exposició de Motius 'el curador dels incapacitats... pot, segons que determini la sentència d'incapacitació, assumir funcions limitades en l'àmbit personal'. I aquest principis que informen la Llei, tenen en el seu articulat el desenvolupament adequat des del mateix article 1er en què es diu que també correspon al curador 'la guarda i la protecció de la persona i dels béns o només de la persona o del béns (d) els.... incapacitats'; diferenciació explícita de la 'persona' i dels 'bens' com a objecte de les funcions assistencials i protectores de totes les institucions tutelars que es veu encara reafirmada en l'art. 2.2 de la mateixa LLei i en altres d'ella que esdevé innecessari invocar.' Dispone ahora el art. 223-1 del CCCat , que deben ponerse en curatela, si procede, las siguientes personas: b) Los incapacitados con relación a los que no se haya considerado adecuada la constitución de la tutela; mientras que el art. 223-4. 3 establece que la sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa debe determinar el ámbito en que la persona afectada necesita la asistencia del curador.

De ahí se desprende que la ley es flexible en orden a las posibilidades de actuación del curador, facultándole incluso para que pueda representar a la persona con capacidad modificada en el aspecto patrimonial, si fuera el caso (art. 223-6), lo que se admite también en otras legislaciones (art. 150 del Código del derecho foral de Aragón).



CUARTO. - Como hemos dicho la asistencia del curador se ha de limitar en el caso enjuiciado al seguimiento del tratamiento médico y farmacológico ambulatorio que ha de instaurarse a la Sra. Enriqueta para lo que el curador dispondrá de plena interlocución con los médicos que la asistan para recibir información sobre el estado de su atención médica, acompañarla o hacerla acompañar al médico, seguimiento de la continuidad del tratamiento, suplir el consentimiento de la interesada para la intervención facultativa en los términos de los artículos 212-1.4 y 212-2.2 del CCCat en relación con el art. 7.2 b) de la ley de Ley 21/2000, de 29 de diciembre , sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica, e, incluso, en el caso extremo que fuese preciso, estará legitimado para interesar su internamiento recabando para ello la autorización judicial pertinente si no existiese consentimiento de la paciente.

No es posible -como parece que se pretende en el recurso- designar como curador al médico del Centre de Salut mental d'adults Sant Martí Nord de Barcelona donde se dice había sido tratada la Sra. Enriqueta .

Dicho facultativo no está obligado a asumir la curatela de sus pacientes.

Las funciones de curador las ejercerá la Fundación Tutelar Santa María de Pontevedra tal y como dispuso la sentencia de primera instancia de conformidad con los art. 222-10. 5 y 222-16 CCCat aplicables asimismo a la curatela (art. 223-10).

La Fundación decidirá dónde se sigue el tratamiento médico oportuno, previa consulta con la interesada.

Por lo que se lleva razonado se estimará el recurso de casación planteado.



QUINTO.- Costas No procede imponer las costas del recurso de casación dada su estimación ( art. 394 y 398 de la Lec 1/2000 ).

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA , DECIDE: ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Enriqueta contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017, dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm.

440/17 y, en consecuencia, CASARLA y ANULARLA parcialmente en orden a la designación de tutor de la Sra. Enriqueta que queda sin efecto.

En su lugar se acuerda designar a la Fundación Tutelar Santa María de Pontevedra como curador de la Sra. Enriqueta para la supervisión y control del tratamiento médico y farmacológico que sea necesario teniendo para ello la Fundación las facultades descritas en el párrafo primero del Fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

No se imponen las costas del recurso de casación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.