Sentencia Civil Nº 32/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 153/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm. 32

President:

Excm. Sr. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrats:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 25 d'abril de 2013

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 153/2012 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 17a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 1038/10 arran de les actuacions de procediment ordinari núm. 659/09 seguides davant del Jutjat de 1a Instància núm. 43 de Barcelona. Els Don. Cesareo i Gregorio hi han interposat sengles recursos, representats pel procurador Sr. Santiago Córdoba Schwaneberg i defensats per un lletrat. La COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL CALLE000 , núm. NUM000 , de BARCELONA, part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada pel procurador Sr. Jorge Rodríguez Simon i defensada pel lletrat Sr. Josep Cantalapiedra Dalmau.

Antecedentes

Primer. La procuradora dels tribunals Sra. Judith Carreras Monfort va actuar en representació dels Srs. Cesareo i Gregorio per formular la demanda de procediment ordinari núm. 659/09 al Jutjat de Primera Instància núm. 43 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 3 de setembre de 2010 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que, con desestimación total de la demanda interpuesta en reclamación de nulidad de acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, por la Procuradora de lo Tribunales Doña Judith Carreras Monfort, en nombre y representación de Don Cesareo y Don Gregorio , y dirigida contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE BARCELONA.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la legalidad del punto cuarto de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de fecha 24 de febrero de 2009, celebrada en la Comunidad demandada; y,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE BARCELONA, de todas las pretensiones formuladas en su contra; y,

DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente, y conjunta y solidariamente, las costas de este juicio a los actores Don Cesareo y Don Gregorio '.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 17a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència el 5 de juliol de 2012 , amb la següent part dispositiva:

'Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesareo y de D. Gregorio contra la sentencia dictada en fecha de 3 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 659/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución'.

Tercer. Contra aquesta Sentència, el procurador Sr. Santiago Córdoba Schwaneberg, en representació dels Srs. Cesareo i Gregorio , va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal que per mitjà de la interlocutòria d'aquesta Sala, de 21 de gener de 2013, es va admetre a tràmit i es va traslladar a la part contra la qual es recorre i personada perquè pogués formalitzar l'oposició per escrit en el termini de vint dies.

Quart. Per provisió de data 11 de març de 2013 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l' art. 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar dia per a la votació i decisió, que ha tingut lloc l'11 d'abril de 2013.

Ha estat ponent la magistrada Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMER. La demanda inicial, interposada pels Srs. Cesareo i Gregorio contra la Comunitat de Propietaris del CALLE000 , núm. NUM000 , de Barcelona tenia per objecte la nul·litat de l'acord adoptat per la majoria dels propietaris de l'esmentada Comunitat en data 24.2.2009, conforme al qual no es deixava oberta cap via per a la negociació i es comminava els actors, propietaris del pis NUM001 NUM002 , a reposar el terrat comunitari al seu estat primitiu, traient l'estructura metàl·lica i envidriada instal·lada en l'esmentada teulada i suprimint el forat obert en la teulada que comunicava l'esmentat pis amb l'indicat tancament. El Jutjat de Primera Instància va desestimar la demanda i la Secció 17a de l'Audiència Provincial de Barcelona va fer el mateix amb el recurs d'apel·lació interposat pels actors.

Contra aquesta última Sentència s'alcen els demandants, que hi interposen un recurs extraordinari per infracció processal i de cassació, que va ser admès per la Sala en funció de l'interès cassacional que presentava el cas. El recurs de cassació fa al·lusió únicament al fet que l'acord adoptat ho va ser amb manifest abús de dret i per tant amb infracció del que disposen els articles 111-7 i 111-8 del Codi civil de Catalunya (encara que l'esmentada norma es refereix als actes propis) i articles 553-25,3 i 553-31, apartat 1.a del mateix Codi.

D'acord amb la disposició final 16a de la LEC 1/2000 , cal analitzar en primer lloc l'únic motiu del recurs extraordinari per infracció processal, i seguidament i si escau, resoldre el recurs de cassació.

SEGON. Recurs extraordinari per infracció processal

En l'únic motiu del recurs extraordinari per infracció processal, presentat a l'empara de l' article 469.1.4 de la LEC 1/2000 , s'addueix la vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva reconegut per l' article 24 de la Constitució espanyola perquè estima que la Sala va incórrer en una arbitrària i il·lògica valoració de les proves atès que no va tenir en compte la declaració testifical del Sr. Andrés , anterior propietari de l'habitatge i la persona que va executar les obres abans de vendre el pis als actors, ni l'informe pericial que la defensa d'aquests va unir a l'escrit de conclusions a la diligència final disposada pel Jutjat de Primera Instància, ni haver-se fet tampoc esment a la testifical del Sr. Julián (veí de la comunitat), de la qual es dedueix que no va haver-hi una postura unànime en la comunitat de propietaris sobre el tancament.

El motiu es troba abocat al fracàs.

Cal recordar que la valoració de les proves practicades en el litigi correspon al tribunal d'instància i que, efectivament, tal com correctament estimen els recurrents, solament a través del núm. 4 de l'art. 469.1 de la LEC 1/2000 , per infracció de l' article 24 de la Constitució , quan el tribunal s'hagi desviat notòriament de les regles de la lògica en l'apreciació probatòria, el recurs pot ser admès per l'esmentat motiu.

El Tribunal Suprem ha sostingut reiteradament (per totes, STS 7.3.2013 rec. 1887/2010 ) que el dret a la tutela judicial efectiva se satisfà mitjançant l'accés de les parts al procés sense cap limitació de garanties ni impediment per al·legar i demostrar en el procés els propis drets ( STC 40/1994, de 15 de febrer , i 198/2000, de 24 de juliol ) i mitjançant l'obtenció d'una resposta judicial raonada, motivada i fonamentada en dret ( STS de 24 de gener de 2003, RC núm. 2031/1997 , 6 d'abril de 2006, RC núm. 3555/1999 , 25 de maig de 2010, RC núm. 931/2005 ).

El mateix Tribunal adverteix ( sentències TS, Sala Primera de dates 12 de maig de 2006 , 28 de novembre de 2007 , amb citació de les de 8 d'abril de 2005 , 29 d'abril de 2005 , 9 de maig de 2005 , 16 de juny de 2006 , 23 de juny de 2006 , 28 de juliol de 2006 , 29 de setembre de 2006 i 16 de març de 2007 ...) que pel que fa a la valoració probatòria realitzada pels òrgans d'instància, la seva revisió en seu cassacional s'ha de reduir a problemes d'infracció, en concret d'una regla de valoració taxada, o bé a l'error patent i a la interdicció de l'arbitrarietat o irraonabilitat ( sentències del Tribunal Constitucional 63/1984 , 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; i de la Sala 1a TS de 24 de febrer i 24 de juliol de 2000 , 15 de març de 2002 , entre d'altres).

Més específicament, la interlocutòria del TS de 22.2.2011 diu: '... que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1.994 , 18 diciembre 2.001 , 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001 ; 8 febrero 2.002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2.003 , 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1.995 , 18 diciembre 2.001 , 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1.992 ; 28 junio 2.001 ; 19 junio y 19 julio 2.002 ; 21 y 28 febrero 2.003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) ( STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 ) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita de las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).'

En aplicació de la doctrina exposada escau, com s'ha anunciat anteriorment, desestimar el motiu perquè no s'ha posat en evidència cap judici valoratiu manifestament il·lògic, irracional o arbitrari que hagués determinat la decisió de la Sentència. Per contra, el que s'intenta, en realitat, és que aquesta Sala, a tall de tercera instància, faci una nova valoració de la prova en el sentit que interessa al recurrent, pretensió incompatible amb la naturalesa extraordinària del recurs per infracció processal ( STS 13 de novembre de 2009 , 4 de gener , 9 de febrer , 16 d'abril i 17 de maig 2010 ).

En aquest sentit és clar que la selecció del material probatori que s'ha de tenir en compte correspon a la sala d'apel·lació, que pot donar més o menys credibilitat o fins i tot prescindir de les declaracions testificals practicades.

La prova testifical, com la majoria de mitjans probatoris regulats en les lleis processals, ha de ser apreciada amb criteris de sana critica ( art. 376 LEC 1/2000 ). És per això que resulta del tot lògic que no s'atengués a la declaració de qui, per haver venut l'immoble als actors, sense haver-los advertit -segons aquests- de la problemàtica sorgida amb la Comunitat pel tancament de part de la terrassa comunitària d'ús privatiu i obertura del forat, té un clar interès en el litigi, ni tampoc les de la persona que, pel que sembla, podia estar a favor de legalitzar les obres realitzades per l'antic propietari dels pis NUM001 NUM002 , en la mesura que no es discuteix que la Comunitat votés en contra de l'esmentada posició.

Pel que fa al presumpte dictamen pericial documentat que va unir físicament la defensa dels demandants per primera vegada juntament amb l'escrit de conclusions de diligència final, sense demanar res sobre això (foli 365), i que va tornar a unir a l'escrit del recurs d'apel·lació contra la Sentència de primera instància, sense sol·licitar que es practiqués prova en aquest grau processal, cal atenir-se a la provisió de la sala d'apel·lació recaiguda l'11.2.2011 (foli 38 del rotlle), conforme a la qual per tals circumstàncies no podia ser valorat, provisió, d'altra banda, ferma pels avui instants, que no van formular cap recurs.

El principi de preclusió ( art. 136 LEC 1/2000 i articles 265, 269, 271 en relació amb la prova documental i pericial) i de contradicció (articles 286, 289, 344...) són essencials en el procés civil, així com el deure de denunciar els defectes processals en el primer moment en què sigui possible.

Actuar prescindint de tals pautes mitjançant l'aportació sorprenent en l'escrit de conclusions sobre diligència final d'un dictamen pericial de l'any 2006, sense introduir cap incident sobre aquest, sostraient-lo del debat contradictori, i sense recórrer-hi, tampoc, la provisió en què així ho posava de manifest ( art. 272 LEC ), impossibilita, conforme a l' article 469.2 de la LEC , que pugui acollir-se ara el recurs extraordinari formulat en el qual es pretén que l'informe sigui valorat per aquesta Sala sota el pretext d'una arbitrària i irraonable apreciació dels fets per part dels òrgans d'instància.

En conseqüència, el recurs extraordinari es desestima amb la incidència corresponent pel que fa a les costes.

TERCER. Resum d'antecedents

Per comprendre millor les qüestions jurídiques debatudes en el recurs de cassació convé determinar com a antecedents de caràcter fàctic els que recull l'Audiència completats amb els que resulten indiscutits en les actuacions segons autoritza la doctrina legal ( STS de 17.4.2002 , 28.5.2004 , STSJC 24/2009, de 25 de juny i 55/2011, de 19 de desembre ).

Els actors, Srs. Cesareo i Gregorio , van adquirir el dia 4 de març de 2008 l'habitatge pis NUM001 NUM002 de l'immoble situat al CALLE000 , núm. NUM000 , de Barcelona, compra realitzada al Sr. Andrés i que té atribuït l'ús exclusiu d'una zona del terrat comunitari d'uns 56,28 metres quadrats. El preu de la compra va ser de 800.000 euros.

L'any 2005 l'anterior propietari, sense demanar autorització a la Comunitat, va instal·lar a la zona del terrat comunitari d'ús exclusiu una estructura recolzada en les dues parets verticals d'obra de l'immoble, amb sostre metàl·lic impermeabilitzat, i tancament lateral envidriat, amb sòl entarimat superposat al terratzo, d'uns 13,50 metres quadrats en total (pericial de Doña. Josefina i fotografies foli 91).

L'any 2006 el mateix propietari va obrir un forat d'1,60 m per 1,60 m en el forjat del sostre de l'habitatge i teulada de l'edifici, i va unir a través d'una escala l'habitatge amb la instal·lació realitzada al terrat (fotografies foli 105).

Tant a la Junta de Propietaris duta a terme el 12 de setembre de 2006, com en la del 2 d'octubre de 2008, com en la del 24 de febrer de 2009, en la qual es va adoptar l'acord impugnat en aquest litigi, es va advertir o va denegar expressament l'autorització comunitària per a les repetides obres.

Sobre la base fàctica exposada, l'Audiència Provincial va considerar que la posició de la Comunitat que majoritàriament va votar a favor de no legalitzar les obres i comminar els actors a reposar el terrat comunitari al seu anterior estat, no va ser abusiva perquè tenia un interès legítim en la no alteració dels elements comunitaris encara que siguin d'ús exclusiu d'un dels copropietaris. L'Audiència Provincial estima que les obres realitzades, a més de suposar una alteració de la configuració física de l'element comú, han suposat un canvi en la volumetria del terrat que es tradueix, de facto, en un augment de la superfície de l'habitatge dels actors sense repercussió en un augment de coeficient de participació en les despeses comunes, i no accepta, tampoc, que l'obra consisteixi en un mer tancament de la terrassa, ja que s'ha constituït una nova dependència que s'ha annexat al pis quart, mitjançant una escala feta a partir d'una obertura del forjat comunitari.

L'òrgan d'apel·lació també descarta que la Comunitat hagués consentit tàcitament les obres perquè les va denegar expressament encara que no hagués exercit accions judicials, precisament anunciades a l'acord impugnat, si els actors no reposaven voluntàriament la terrassa al seu primitiu estat.

QUART. Recurs de cassació

Amb la denunciada infracció dels articles 553-31, 1.a CCCat , segons el qual '...Els acords es poden impugnar judicialment... si són contraris a les lleis, al títol de constitució o als estatuts o si, ateses les circumstàncies, impliquen un abús de dret'; l'art. 553-25.3 , que estableix que és suficient el vot favorable de les quatre cinquenes parts dels propietaris, que han de representar les quatre cinquenes parts de les quotes de participació, per adoptar acords relatius a innovacions físiques a l'edifici si n'afecten l'estructura o configuració exterior; l'article 111-7, que proclama el principi de bona fe que ha d'observar-se en les relacions juridicoprivades i l'art. 111-8, que regula la rellevància dels propis actes, els recurrents pretenen que la Sala dictamini que resulten abusius els acords comunitaris 'que impidan la realización de obras intrascendentes...considerando como tales aquellas que no afecten sustancialmente a elementos comunes ni menoscaben o alteren la seguridad del edificio ni su configuración hacia el exterior' (escrit d'al·legacions foli 116 del rotlle).

Per a una resolució més adequada de la qüestió plantejada -conèixer els límits de l'exercici dels drets de la Comunitat per a la defensa dels elements comuns- escau recordar que la teoria de l'abús de dret, fins i tot de construcció relativament recent, té els seus precedents en la prohibició dels anomenats actes d'emulació que suposen l'exercici del dret de propietat però sense utilitat per al seu propietari i amb l'única finalitat de perjudicar-ne un altre (animus nocendi alteri) que pretenia superar l'axioma romà de marcat caràcter individualista conforme al qual qui iure suo utitur neminem laedi (qui usa el seu dret no perjudica ningú).

Modernament es considera il·lícit l'exercici dels drets quan resulti abusiu, considerant que els drets, a més dels seus límits legals, en tenen d'altres d'ordre moral, ètic o social que pot determinar responsabilitat (generalment per danys i perjudicis) per a qui, a l'empara d'una legalitat externa i de l'aparent exercici d'un dret, el que persegueix és un perjudici per a un tercer sense benefici propi, actuació que s'estima contrària a l'equitat o als principis de la bona fe que han de presidir les relacions jurídiques.

Tal principi va ser explicitat per primera vegada en l'ordenament jurídic espanyol en l' art. 7,2 del Codi civil , segons el qual: 'La Llei no empara l'abús del dret o el seu exercici antisocial. Tot acte o omissió que per la intenció del seu autor, pel seu objecte o per les circumstàncies en què es realitzi sobrepassi manifestament els límits normals de l'exercici d'un dret, amb dany per a un tercer, dona lloc a la corresponent indemnització i a l'adopció de les mesures judicials o administratives que impedeixin la persistència en l'abús'.

Per aplicar-lo s'exigeix una acció o omissió per la qual s'exerciti un dret preexistent; l'extralimitació manifesta en l'exercici del dret traspassant-ne els límits normals o naturals, bé des del punt de vista subjectiu (intenció de perjudicar o inexistència de fi legítim), bé des del punt de vista objectiu (anormalitat en l'exercici del dret), la qual cosa s'apreciarà atenent a la realitat social del moment; la producció d'un perjudici per a tercer; nexe causal entre l'acció o omissió i el perjudici produït.

En aquest sentit, tal com indica la Sala d'apel·lació, són nombroses les sentències del TS, Sala Primera, que proclamen (per totes, STS Sala 1a de 17.11.2011, rec. 2152/2008 ) 'que la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 [RC n.º 1820/2000 ] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.

En la legislació catalana, si bé existeixen al·lusions concretes a l'abús del dret, singularment en matèria de relacions de veïnatge però també en altres matèries, no existeix una definició o descripció conceptual sobre l'abús de dret, perquè com indica la millor doctrina s'incardina en l'exigència de bona fe de l' art. 111-7 del Codi civil de Catalunya com a principi general inspirador de tot l'ordenament jurídic, predicable a més en tota mena de relacions jurídiques privades, no solament les contractuals.

A través del principi de la bona fe que consagra l' art. 111-7 i també l ' art. 111-8, que recull la doctrina de la proscripció d'anar contra els propis actes, el Codi civil de Catalunya inclou la prohibició de l'abús de dret, conforme a la qual els drets han de ser exercitats sense traspassar els seus límits normals i que, en el seu aspecte negatiu, comporta que no pugui emparar-se a qui els utilitzen sense una finalitat seriosa i legítima.

D'aquesta manera, els drets no són absoluts i els seus contorns o límits vénen fixats pel principi de bona fe. La intenció de danyar és clarament contrària a la bona fe i també ho són els actes que pel seu objecte o finalitat causen un perjudici sense l'obtenció d'un benefici per al titular del dret.

El fonament de l'abús de dret és, doncs, el mateix en el Codi civil, en el qual s'estableixen positivament els seus pressupòsits i en el Codi civil de Catalunya, que implícitament el considera contrari al principi general de bona fe.

CINQUÈ. El dret civil català va ser originàriament un dret fonamentalment successori i familiar, però a partir de la recuperació de les institucions polítiques duta a terme l'any 1980 pel primer Estatut d'autonomia, el Parlament de Catalunya ha anat realitzant una tasca legislativa intensa, en un procés de modernització del dret civil tradicional amb vocació de futur.

N'és prova l'íntegra regulació de la propietat horitzontal a Catalunya en el Llibre V del CCCat, al qual dedica l'article 553 , que consta de fins a 59 apartats. La regulació, segons que es desprèn de la seva exposició de motius, comparteix la mateixa filosofia que la Llei de propietat horitzontal de 21 de juliol de 1960, però modernitzant-ne els preceptes i acollint algunes de les solucions que havien anat donant els tribunals, singularment el Tribunal Suprem, per adaptar la normativa a la realitat social.

El preàmbul del llibre V CCCat diu a aquest efecte, quan es refereix a la propietat horitzontal, que la seva regulació que parteix de la base de l'existència d'un immoble unitari en què concorren més d'un titular i que està compost simultàniament de béns privatius i béns comuns relacionats entre ells de manera inseparable per la quota o el coeficient, adopta, actualitzant-lo, el model de la Llei 49/1960, de 21 de juliol, sobre propietat horitzontal, vigent en el moment de l'aprovació d'aquesta Llei, però introdueix diverses millores.

Contra de la parquedat de la Llei de propietat horitzontal de 21.7. 1960, la legislació catalana regula prolixament la institució (en excés segons algun sector doctrinal) i preveu noves figures que el desenvolupament immobiliari i urbanístic van anar requerint.

El primer projecte va ser presentat al Parlament el juliol del 2003, i va ser reformat per un nou projecte que es va presentar el 29 d'agost de 2005 i que després dels oportuns treballs parlamentaris va donar lloc a la Llei publicada en el DOG el 24 de maig de 2006, actualment en vigor.

El Tribunal Superior de Justícia és el competent per interpretar la nova normativa, encara que com s'ha vist, no existeixen motius que permetin pensar que existeix una ruptura jurídica amb la filosofia de la legislació anterior.

Per aquest motiu estimem també rellevant el contingut de l'exposició de motius de la Llei de 21.7.1960, quan afirma que el sistema de drets i deures en el si de la propietat horitzontal apareix estructurat pel que fa als interessos en joc. Així,

'Els drets de gaudi tendeixen a atribuir al titular les màximes possibilitats d'utilització, amb el límit representat tant per la concurrència dels drets de mateixa classe que el altres com per l'interès general, que s'encarna en la conservació de l'edifici i en la subsistència del règim de propietat horitzontal, que requereix una base material i objectiva. Per això mateix, íntimament units als drets de gaudi apareixen els deures d'igual naturalesa.

S'ha intentat configurar-los amb criteris inspirats en les relacions de veïnatge, procurant dictar unes normes dirigides a assegurar que l'exercici del dret propi no es tradueixi en perjudici de l'aliè ni en menyscapte del conjunt, per tal de deixar establertes les bases d'una convivència normal i pacífica.'

Aquesta classe especial de propietat és fruit de la unió inescindible de la propietat separada d'un pis o local i la copropietat sobre els elements comuns. El títol constitutiu defineix l'edifici i els elements comuns de què disposa, així com la relació descriptiva de tots els elements privatius, els seus annexos o vinculacions (553-9, 1.a i 1.b CCCat). Regula també la quota de participació que determina i concreta la relació dels drets sobre els béns privatius amb els drets sobre els elements comuns, no solament com a element de distribució de despeses, càrregues i beneficis, sinó com a coeficient representatiu de la propietat que sobre els elements i serveis comuns correspon al titular de cada departament que té conseqüències de tota mena. La quota s'estableix en funció de la superfície de l'element privatiu, però també atenent al seu ús i destinació, així com a altres dades físiques i jurídiques.

Pel que fa a la regulació d'aquesta forma especial de comunitat, l' article 551.2 CCCat , a diferència de la comunitat ordinària indivisa que es regeix per les normes de l'autonomia de la voluntat i, supletòriament, per les disposicions del capítol II del llibre V, el règim de propietat horitzontal es regeix pel seu títol de constitució, que ha de ser conforme amb les disposicions del capítol III.

SISÈ. Tenint en compte, per tant, que, en el règim de la propietat horitzontal, el límit dels drets de cadascun dels propietaris és la conservació i subsistència del mateix sistema, així com l'equilibri entre els interessos en joc, els comunitaris i els particulars, prevalent la voluntat de la comunitat a través del joc de majories previst en l'art. 553-25 quan es tracta de l'alteració dels elements comuns, compartim les encertades conclusions de la Sentència impugnada en el sentit que no concorren en el cas els pressupòsits d'índole subjectiva o objectiva que conformen l'abús de dret.

Per poder qualificar l'actuació de la Comunitat a l'acord adoptat com a abusiva caldria que s'hagués utilitzat la norma per part de la Comunitat amb mala fe civil en el sentit de palesar-se solament el perjudici per a un propietari, sense benefici per a la comunitat. En definitiva, una actuació no fonamentada en una justa causa i realitzada amb una finalitat il·legítima no susceptible d'empara.

No obstant això, en el cas analitzat la finalitat de l'actuació comunitària no solament no pot titllar-se d'il·legítima, sinó que la preveu expressament com a lícita el Codi civil de Catalunya.

D'aquesta manera, el 553-25.3 del CCCat exigeix una majoria qualificada per adoptar acords que comportin l'alteració de l'estructura de la finca i de la seva configuració exterior, mentre que l'article 553-36 no solament prohibeix als propietaris d'un element privatiu fer obres que disminueixin la solidesa de l'edifici o alterin la composició o l'aspecte exterior del conjunt, sinó que impedeix fer-ne quan comportin l'alteració dels elements comuns, sense l'aprovació del corresponent acord comunitari, i el número 3 de l'esmentat article permet que la comunitat exigeixi la reposició a l'estat originari dels elements comuns alterats sense el seu consentiment.

La mateixa norma solament entén donat el consentiment per part de la Comunitat si les obres, que no disminueixin la solidesa de l'edifici ni comportin l'ocupació d'elements comuns, són notòries i la Comunitat no ha mostrat oposició en el termini de sis anys des que van finalitzar.

En el cas examinat no pot apreciar-se, d'acord amb els fets que la Sentència d'apel·lació declara provats, que existeixi un abús de dret per part de la Comunitat de propietaris demandada en l'adopció de l'acord impugnat i això encara que s'estimés que les concretes obres no posen en perill la solidesa de l'edifici i no es vegin des del carrer.

Resulta plenament seriós i legítim i de cap manera excessiu o anormal l'interès de la Comunitat perquè no s'alterin els elements comuns en benefici exclusiu d'un dels comuners, fent ús del dret que li concedeix la normativa de la propietat horitzontal per impedir-ho.

Altrament, es veuria obligada a suportar no només una modificació dels seus elements comuns, la qual cosa, sens dubte, comporta l'obertura d'un forat de considerables dimensions en l'estructura de la qual forma part la teulada de l'edifici ( art. 553-41 CCCat i STS 17.11.2011 ), sinó també la servitud de pas originada a empara seva ( STS 20.6.2011 ).

L'acceptació de tals obres implicaria, a més, per un elemental principi de tractament igualitari respecte de tots els comuners, a aprovar també obres similars d'altres copropietaris, amb el consegüent risc d'afectació de la solidesa i conservació de l'edifici.

No és cert, tampoc, que la doctrina del Tribunal Suprem doni carta de naturalesa a obres com les aquí enjudiciades, ja que la flexibilització del règim d'unanimitat o majories solament ha tingut lloc i no en tots els casos, en el supòsit de locals de negocis ( STS 18.2.2011 ) i n'és una prova que les Sentències del Tribunal Suprem que s'adjunten al recurs, en la de data 10.10.2007 es va donar la raó a la Comunitat de propietaris ; en la de 25.5.2007 s'havia tancat el contorn d'un pati mitjançant una instal·lació qualificada com d'intranscendent i, finalment, en la de 17.11.2011 es tractava de perforacions puntuals de murs de càrrega la realització de les quals resultava necessària per dotar dels elements de llauneria imprescindibles per al gaudi de l'element privatiu.

Contràriament, les STS de la Sala 1a de 24.10.2011 ; 20.6.2011 ; 17.11.2011 ; 18.7.2012 ; 26.9.2012 o 12.12.2012 descarten la doctrina de l'abús de dret en el cas d'alteració dels elements comuns.

D'altra banda, encara que la instal·lació de la teulada o tancament no pugui ser advertida des del carrer, i es tracti d'una construcció realitzada amb materials lleugers, no per això deixaria d'alterar-se la configuració externa de l'edifici en augmentar-ne la volumetria i, el que és més important, no per això pot considerar-se una construcció accessòria, sinó que es tracta d'una instal·lació fixa i estable, ancorada a l'edifici, que suposa la conformació i l'ocupació d'una nova estança en part d'un element comú, unida funcionalment al pis quart, a través de la destrucció del forjat, sense cap cost econòmic ni augment de la contribució comunitària, raó per la qual tampoc resultaria il·legítim que la Comunitat pretengués una compensació econòmica en la mesura que altrament en resultarien perjudicats els restants propietaris que contribueixen a les despeses comunitàries conforme a les dimensions reals dels seus habitatges.

Finalment, els fets que declara provats l'Audiència respecte de la falta de consentiment de la Comunitat en tot moment a la realització i manteniment de les obres, implica que no existeixi cap base fàctica per aplicar la doctrina dels actes propis, tampoc desenvolupada en el recurs de cassació.

Atès el que hem raonat, desestimem el recurs de cassació, i establim com a doctrina legal la validesa dels acords comunitaris i el caràcter no abusiu d'aquests, quan pretenguin impedir l'obertura de buits en la coberta de l'edifici i la instal·lació estable d'estances en elements comuns d'ús privatiu unides funcionalment a un habitatge privatiu.

SETÈ. Encara que es desestima el recurs de cassació no escau la imposició de les costes als recurrents ja que el cas presentava dubtes de dret atesa la inexistència de jurisprudència i el contingut de la Sentència i del vot particular ( articles 394 i 398 LEC 1/2000 ).

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha decidit:

DESESTIMAR el recurs extraordinari per infracció processal interposat pels Srs. Cesareo i Gregorio contra la Sentència de 5 de juliol de 2012 dictada per la Secció 17a de l'Audiència Provincial de Barcelona, en el rotlle d'apel·lació núm. 1038/10 , amb expressa condemna en costes.

DESESTIMAR, així mateix, el recurs de cassació interposat, sense imposició de costes.

DECLARAR COM A DOCTRINA LEGAL la validesa dels acords comunitaris i el seu caràcter no abusiu, quan pretenguin impedir per la sola voluntat d'un propietari l'obertura de buits en la teulada de l'edifici i la instal·lació estable d'estances en elements comuns d'ús privatiu unides funcionalment a un habitatge privatiu.

Es declara la pèrdua dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. La Sentència l'han signat tots els magistrats que l'han dictat i s'ha publicat d'acord amb la Constitució i les lleis. En dono fe.