Sentencia SOCIAL Nº 302/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4465/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2018 - 8009246
EBO
Recurso de Suplicación: 4465/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 20 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 302/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente
a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 26 de marzo de 2019 dictada en el
procedimiento Demandas nº 174/2018 y siendo recurrida Gabriela , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por Gabriela frente al INSS, declaro a la referida demandante en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración así como a que abone al actor una prestación económica del 100 % de la base reguladora de 873 € mensuales, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde el 20/12/2017, con posibilidad de revisión a partir del 15/12/2019.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Gabriela , nacida el NUM000 /1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de operaria de pescadera (expediente administrativo incorporado al CD-Rom que obra en las actuaciones).



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 15/12/2017 con el siguiente resultado: 'Neoplàsia de recte (1/3 mig-superior), Estadi yp T3 ypN0 (0/13) M9, GR2 (invasió vàsculo limfàtica). Ha finalitzat QT (març 2017). Polineuropatia sensitiva grau moderada de major expressió a EEII que superiors amb normalitat motora en relación al tractament QT rebut' (expediente administrativo).



TERCERO.- El INSS, por resolución de 20/12/2017, declaró que las lesiones que padecía la actora no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de 22/02/2018 (folio 8; expediente administrativo incorporado al CD-Rom que obra en las actuaciones).



QUINTO.- La actora cumple con los requisitos de alta y cotización para causar derecho al cobro de la prestación interesada. La base reguladora mensual en caso de prosperar la pretensión relativa al reconocimiento del grado interesado ascendería a 873 € con fecha de efectos desde el 20/12/2017 (expediente administrativo).



SEXTO.- La demandante fue diagnosticada en mayo de 2016 de adenocarcinoma del 1/3 del recto en estadio III. Tratada con quimioterapia hasta marzo de 2017. Como consecuencia de la QT se halla afectada por polineuropatía sensitiva de grado axonal de grado moderado con mayor expresión en extremidades inferiores e incontinencia urinaria y fecal como consecuencia de ataxia sensitiva reciente (dictamen del ICAM; informes periciales de parte y documental médica complementaria, acompañada a dictamen pericial de la parte demandante).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión principal formulada en la demanda, declaró a la actora en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta, condenando a aquélla a estar y pasar por tal declaración, así como a abonar a la actora una prestación económica del cien por cien (100%) de la base reguladora de ochocientos setenta y tres euros (873 euros) mensuales, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde el 20 de diciembre de 2017, y posibilidad de revisión a partir del 15 de diciembre de 2019. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como único motivo, la entidad demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, basándose en que las lesiones presentadas por la actora no comportan la incompatibilidad o imposibilidad de realizar tareas sedentarias o livianas, por lo que no le limitarían para el desarrollo de cualquier actividad laboral, y procedería revocar el pronunciamiento de instancia.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que procede estar a la valoración de la prueba efectuada por el magistrado a quo, y confirmar su pronunciamiento, con íntegra desestimación del recurso.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el precepto invocado, artículo 194, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional, considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-, y 6 de marzo de 1.989).

A ello ha de añadirse que reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

El objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la trabajadora, a cuyo efecto hemos de ponderar el cuadro patológico presentado. De este modo, del pacífico relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que la actora, que no fue reconocida en sede administrativa como tributaria de incapacidad permanente en grado alguno, y cuya profesión es la de operaria de pescadería, fue diagnosticada en mayo de 2016 de adenocarcinoma de 1/3 del recto en estadio III; siendo tratada con quimioterapia hasta marzo de 2017. Como consecuencia de la quimioterapia, se encuentra afectada por polineuropatía sensitiva axonal de grado moderado con mayor expresión en extremidades inferiores, e incontinencia urinaria y fecal, como consecuencia de ataxia sensitiva reciente.

Alega la parte demandada recurrente que la sentencia de instancia no gradúa la intensidad de la incontinencia presentada, por lo que se desconoce si necesita o no protectores como pañales, así como si la incontinencia es de esfuerzo, a lo que añade que la polineuropatía es de grado moderado, y sensitiva, no así motora, por lo que no limitaría en el grado reconocido. Sin embargo, el magistrado a quo, partiendo de los informes tomados como elemento de convicción (dictamen del ICAM, periciales de parte, y documental médica complementaria acompañada al dictamen pericial de la parte actora), concluye sobre la incompatibilidad del estado secuelar presentado con el desempeño de cualquier quehacer retribuido, conclusión jurídica ésta que, pacífico el relato fáctico, compartimos. Y ello por cuanto el propio dictamen del ICAM concluyó sobre la propuesta de incapacidad permanente, sin que pueda presumirse que la incontinencia urinaria y fecal se encuentre asociada a esfuerzos, al resultar consecuencia de ataxia sensitiva reciente. Tal como la propia parte recurrente reconoce en el recurso, esta polineuropatía sensitiva axonal de grado moderado resulta relacionada con antecedente tóxico quimioterapeútico recibido por la actora, por lo que, sin perjuicio de que haya de estarse a su evolución para determinar la posible revisión del grado reconocido, la incontinencia con la que cursa actualmente, unido al resto de patologías presentadas, determina el reconocimiento efectuado en la instancia.

Si bien asiste la razón a la parte recurrente al aludir a que en relación al reconocimiento de incapacidad permanente en supuestos de incontinencia, por esta Sala se ha considerado como no tributaria de aquélla la incontinencia urinaria de esfuerzo por cistocele ( sentencia núm. 5147/2012 de 9 de julio, con cita de las de 14 de julio de 2004 , 28 de julio de 2004 , 11 de noviembre de 2004 y 29 de septiembre de 2005), la no graduada (sentencia núm. 402/2001 de 17 enero), o la incontinencia urinaria de esfuerzo intervenida y actualmente estable ( sentencia núm. 4901/2011 de 11 julio) - tal como recordamos en la sentencia de 15 de julio de 2019 (recurso 936/2019)-, en el supuesto que nos ocupa, no nos encontramos ante una patología asociada a la realización de esfuerzos, ni que integre las características anteriormente relatadas, por lo que procede estar al pronunciamiento de instancia, ante la ausencia de revisión del relato fáctico.

En definitiva, resultando comprometida la capacidad de la trabajadora para cualquier profesión u oficio, procede concluir que la incontinencia presentada le impide el desarrollo normalizado de todo quehacer retribuido, tal como hemos venido afirmando en anteriores resoluciones ( sentencia de 23 de julio de 2018 -recurso 2024/2018-). Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 174/2018, a instancia de doña Gabriela contra la parte recurrente, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.