Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 125/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 125/2017
SENTENCIA Nº 13/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 8 de febrero de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 125/2017
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en
el rollo de apelación núm. 1173/16 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio núm.
7/16 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 (exclusivo violencia sobre la mujer) de Rubí. El Sr. Alonso
ha interpuesto sendos recursos, representado por la Procuradora Sra. Joana Menen Aventin y defendido por
la Letrada Sra. Mercè Mira Cortadellas. La Sra. Milagrosa , parte recurrida en este procedimiento, ha estado
representada por la Procuradora Sra. Victoria Morales Frasnedo y defendida por la Letrada Sra. Esther Costa
Rosell.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Ramón Jufresa Lluch, actuó en nombre y representación del Sr. Alonso formulando demanda de divorcio núm. 7/16 en el Juzgado de Instrucción (exclusivo de violencia sobre la mujer) núm. 5 de Rubí. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2016, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' Estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Oriol Armengol Salvador actuando en representación de D. Alonso contra Dª. Milagrosa , declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y establezco como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes: 1) Se declara a extinción de la obligación de D. Alonso de abonar a Dª. Milagrosa la pensión de alimentos a favor del hijo común, hoy mayor de edad, que se estableció por Sentencia de separación de fecha 1 de febrero de 1999, acordando en su lugar que cada progenitor atienda directamente los gastos de comida y vivienda del hijo, en los días o periodos que este con cada uno, siendo que D. Alonso abonara, mientras el hijo sea dependiente económicamente de sus progenitores, directamente todos los demás gastos del mismo relativos a educación, ropa, calzado, transporte, peluquería y móvil. Siendo que los gastos extraordinarios no incluidos en la Seguridad Social se asumirán por los progenitores en la proporción de 80% con cargo al padre y 20% con cargo a la madre.

2) Se declara el mantenimiento de la prestación compensatoria fijada inicialmente en la Sentencia de separación, siendo que la cantidad actualizada asciende a 445 euros mensuales, que el Sr. Alonso deberá abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que hasta la fecha haya determinado la Sra. Milagrosa , con las actualizaciones fijadas en la Sentencia de separación de fecha 2 de febrero de 1999.

3) Se acuerda la atribución de su uso de la vivienda propiedad exclusiva del Sr. Alonso , a este, extinguiendo por tanto el derecho al uso atribuido a la Sra. Milagrosa . Acordando fijar la cantidad de 700 euros mensuales, que el Sr. Alonso abonará a la Sra. Milagrosa a los efectos de que la misma pueda arrendar una vivienda, debiendo acreditar la misma con carácter previo al inicio del pago mensual acordado, el contrato de arrendamiento suscrito. Dicha obligación quedará sin efecto si la Sra. Milagrosa comparte la vivienda arrendada con persona distinta al hijo mayor de edad.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por la Procuradora Dª Victoria Morales Fresnedo en nombre y representación de Dª. Milagrosa no procediendo a acordar ninguna de las medidas solicitadas en su escrito de demanda frente a D. Alonso .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas' .



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la Sra. Milagrosa interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 14 de junio de 2017 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Doña Milagrosa contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2016 del Juzgado de VIDO nº CINCO de RUBÍ, sobre divorcio (autos nº 7/2016), en el que ha sido parte apelada (actor en la primera instancia) Don Alonso ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE respecto a la única medida de incrementar la cuantía de la pensión compensatoria que se fija en la cifra de 1.500€ mensuales, con efectos desde la fecha de primera instancia, integrando en la misma la prestación por vivienda de 700€ reconocida por la sentencia recurrida de forma independiente, con actualización cada primero de año a partir del 1 de enero de 2018 con el IPC del ejercicio anterior; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en los demás pronunciamientos. Sin costas'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Alonso interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 19 de octubre de 2017, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2017 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 22 de enero de 2018.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso extraordinario de infracción procesal (1) Congruencia.

Al amparo del art. 469. 1. 2 LEC se denuncia la infracción del art. 218. 1 LEC puesto que se afirma que peticionado un pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, con una serie de condiciones, la sentencia recurrida establece una de carácter exclusivamente económico al incluirla en la prestación económica, sin valorar ni examinar, a entender del recurrente, el porqué no se pronuncia sobre lo solicitado.

Téngase presente, alega el recurrente, que se había solicitado que el Sr. Alonso -titular dominical del que fuera domicilio familiar- debía pagar en sustitución de la atribución del uso de dicho domicilio familiar a la Sra. Milagrosa , una cantidad mensual vinculada a una serie de circunstancias: alquiler de una nueva vivienda y no convivencia con otra persona. Por su contra, la Sra. Milagrosa interesaba la atribución del domicilio pero subsidiariamente aceptaba un pago en mayor cantidad y sin condicionantes personales.

La sentencia de instancia estima la exclusión de la atribución de domicilio a la Sra. Milagrosa si bien por una suma inferior a la pedida por ella y con condiciones: acreditar el previo pago del alquiler y no convivir con persona distinta del hijo mayor de edad de ambos litigantes.

La sentencia recurrida de la Audiencia Provincial con mantenimiento de la suma fijada (700 euros), declara que con ello cesa toda situación de necesidad que pueda justificar la atribución del uso (FJ. 4º) a la recurrente y añade '.. y sin perjuicio del régimen jurídico al que quede sometido la misma que será objeto de tratamiento conjunto con la prestación compensatoria, tal como prevé el mencionado precepto '.

Posteriormente, en el FJ. 5º declara: '... Lo anterior implica que el recurso deba ser acogido en los dos aspectos a los que se refiere.

La cuantía y la asimilación al régimen jurídico de la prestación compensatoria, en forma de pensión, de la indemnización diferida por la pérdida del derecho de uso de la vivienda familiar, que deben quedar integradas en la misma prestación, fijándola en la cuantía única de 1.500; mensuales..' Con ello, a entender del recurrente, se ha modificado por la sentencia recurrida la finalidad perseguida por la norma que era garantizar el uso de una vivienda digna al cónyuge no titular que ostenta el interés más digno de protección para que se le asigne el domicilio familia, en este caso la Sra. Milagrosa , con la atribución de una suma de libre disposición.

La contraparte se opone a su estimación por cuanto señala que ambas pretensiones: contribución económica para pago de alquiler de una vivienda y prestación compensatoria, bien sean tratadas de forma individual y diferenciada o bien de forma conjunta, como establece la sentencia recurrida, no comporta en ningún caso incongruencia extra-petita .

2 .- El deber de congruencia, consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. Cuando se otorga más de lo solicitado o ' algo ' distinto se produce la incongruencia extra-petita . A tales efectos, han de compararse el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia, sin que esta relación deba ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se produzca una adecuación sustancial. En otros términos, no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión deducida - SSTS 29 Abril 2003 , 18 de marzo de 2004 , 22 abril 2004 , 20 diciembre 2004 , 13 Mayo 2005 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -, con el natural respeto a la causa de pedir y que no puede alterarse ni modificarse si con ello se afecta al derecho de defensa.

Y en el caso de autos, no puede afirmarse, con éxito, que se haya producido incongruencia ' extra petita ' en la sentencia recurrida por conceder algo diferente puesto que lo resuelto es la fijación de una prestación compensatoria inferior a la pedida por la Sra. Milagrosa . El que se reúna en una cantidad global o se diferencien, será tratado posteriormente en el primer motivo del recurso de casación, pero ello no afecta a la congruencia de la sentencia al resolver ambas peticiones fijando una suma total, sin afectar a la congruencia de la resolución.

Ha de rechazarse el único motivo del recurso extraordinario de infracción procesal.



SEGUNDO .- Recurso de casación (I). Los gastos habitacionales integrados en la prestación compensatoria.

1 .- En el primer motivo del recurso de casación se denuncia la infracción de los artos. 233-14 y 233-15 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat) en relación con la D. T. 3ª y el art. 233.21. 1 b) del mismo Cuerpo Legal; solicitándose que se fije como jurisprudencia que no puede confundirse la prestación compensatoria con la prestación sustitutoria dineraria por la atribución del uso al cónyuge titular de la vivienda familiar, y ello sin menoscabo de las garantías que resulten de dicho precepto, como ha realizado la sentencia recurrida en los FJ. 4º y 5º anteriormente transcrito así como en su parte dispositiva al fijar una prestación compensatoria total de 1. 500 euros que engloban ambos conceptos.

2 .- A los efectos de la correcta resolución del motivo hemos de partir de los siguientes hechos probados: a) Los litigantes Sr. Alonso y Sra. Milagrosa contrajeron matrimonio en 1992 y se separaron en 1999.

b) Ha quedado acreditado, según afirma la sentencia recurrida y no es impugnado en esta sede casacional, que reanudaron la convivencia al poco tiempo. Sin embargo, dicha convivencia por la ulterior reconciliación ha sido peculiar por cuanto los 14 años posteriores desde la reconciliación hasta la actual presentación de la demanda de divorcio en 2015, la Sra. Milagrosa ha sido retribuida por el marido mediante el pago de una asignación mensual que ha venido percibiendo en la cantidad de 445 euros al momento de petición del divorcio, y c) La sentencia recurrida reintegra en la posesión de la vivienda que fue domicilio familiar al Sr. Alonso que es su propietario y fija en 700 euros la suma a abonar por el Sr. Alonso a la Sra. Milagrosa por los gastos habitacionales. Esta cantidad no es recurrida por el Sr. Alonso y queda firme en sede casacional.

La questio iuris que plantea el recurrente y donde radica el interés casacional es la integración realizada por la sentencia recurrida de los citados 700 euros en la prestación compensatoria fijando un todo, sin distinción entre ambos conceptos, que suma un total de 1.500 euros.

3 .- En el Preámbulo de la CCCat se declara que: ' Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. ...' Esta contribución sustitutoria es una prestación dineraria realizada en interés del cónyuge más necesitado de protección para que pueda subvenir a sus gastos habitacionales. A solicitud del interesado, la Autoridad judicial de forma potestativa: dice el precepto: '.... puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar ..' incrementando la contribución de los alimentos o la prestación compensatoria con el coste de los gastos obligacionales. En todo caso, quien deba pagarla (art. 233.21.1 b CCat) tiene que poder satisfacer el pago de los alimentos a los hijos (si los hubiera) y la prestación compensatoria, prestando las debidas garantías para cubrir ambos conceptos.

Se trata, en puridad técnica, de un supuesto de exclusión del uso de la atribución de la vivienda familiar por una contribución económica que conforme lo dispuesto en el art. 233.21 b) CCCat se puede abonar dentro de la pensión compensatoria como un gasto habitacional.

Téngase presente que para la determinación de la pensión compensatoria han de valorarse los nuevos gastos de la acreedor de la pensión compensatoria entre los que se incluyen los habitacionales. Al quedar excluida la atribución del uso y recobrar la posesión quien es el titular dominical de la vivienda que ha dejado de ser familiar, debiendo abandonarla la Sra. Milagrosa (cónyuge acreedor de la prestación compensatori a) , resulta correcta la remuneración de una suma para alquilar de otra vivienda que queda integrada en la prestación compensatoria como una de las partidas que debe valorar para su cuantificación, tal como se prevé en el inciso final del art. 233.21. b) al tener que cubrir suficientemente la necesidad de vivienda de la acreedora a la prestación.

Nótese que para la cuantificación de la prestación compensatòria, de la dicción del art. 231.21.1 b) CCCat , como supuesto de exclusión judicial del domicilio familiar y reintegro de la posesión al titular dominical como en el supuesto de autos, se establece la necesidad de quien sea deudor deba garantizar suficientemente el pago de dicha prestación compensatòria en una cuantía que cubra las necesidades de vivienda. En la litis dicha necesidad se ha fijado en 700 euros y no es discutida y sobre las garantías debe hacerse patente que, en su caso, la prestación compensatòria puede extinguirse - art. 233.19.1b) CCCat - por matrimonio del acreedor o convivencia marital con otra persona. Por ello, tanto para este supuesto como para el caso de que cesen las necesidades habitacionales de la acreedora se extinguirá en el supuesto litigioso la obligación del acreedor de abonar la suma de 700 euros.

Ha de rechazarse el primer motivo de casación interpuesto, pues la sentencia recurrida cifra la prestación en 1.500 euros, integrando en la misma la prestación por vivienda de 700 euros.



TERCERO.- Recurso de casación (II). Cómputo de la duración del matrimonio tras una sentencia de separación con reconciliación no comunicada y posteriormente solicitud de divorcio.

1 .- El segundo motivo del recurso de casación se fundamenta en la infracción del art. 233-14 y 233-15 CCCat en relación con el art. 233-18 y D. T.3ª . 3 de dicho Cuerpo Legal . El interés casacional se fija por el recurrente como oposición a jurisprudencia de este Tribunal en cuanto se ha procedido a aumentar la prestación compensatoria: de 445 a 800 euros, si tenemos en cuenta que de los 1.500 euros, 700 corresponde a la prestación dineraria sustitutoria para gastos habitacionales, a su entender, siendo irrazonable y contrario a la Ley dicho aumento, debiéndose tener en cuenta para el cómputo de la duración del matrimonio el momento de la separación y no del divorcio.

2 .- Es constante la jurisprudencia de este Tribunal -SSTSJC 44/2010, de 20 de diciembre y 41/2016, de 6 de junio , entre otras- que conforme a la normativa del CF y también del CCCat solo resulta posible, una vez establecida la pensión compensatoria reducirla o extinguirla, sin que proceda en caso alguno incrementarla, como entiende el recurrente que se ha realizado en el caso litigioso por la sentencia recurrida.

Sin embargo, no tiene presente al sostener dicha doctrina que se produjo una reconciliación entre los litigantes al poco tiempo de la separación si bien no fue comunicada al órgano judicial y como indicamos en la STSJC 13/2014, de 24 de febrero: '... Sin embargo, al mantenerse la naturaleza de la prestación compensatoria tal y como venía recogida en el CF -se dice en el Preámbulo del Llibre Segon del CCCCat que 'es mantenen els perfils de la institució tal com la va recollir el Codi de família'- y al seguir vinculándose su ejercicio al cese efectivo de la convivencia, no podemos advertir ninguna razón para modificar ahora nuestra doctrina, máxime cuando el legislador del Llibre Segon ha querido limitar claramente los efectos de la renuncia a dicho derecho ( art. 233-16.2 CCCat ) y cuando una prudente interpretación de los preceptos en juego ( art. 233-14.1 y 233-15.d CCCat ) permite continuar manteniendo, con pleno respeto al método hermenéutico legalmente establecido ( art. 3.1 C.C .) y al principio de equidad ( art. 3.2 C.C . y art. 111-9 CCCat ), que no es posible ignorar el tiempo de la convivencia efectivamente mantenida por los cónyuges con inmediata anterioridad al proceso matrimonial en el que se dilucide el derecho a la prestación compensatoria, so pretexto de que dicho derecho no fue solicitado o fue renunciado en un proceso de separación anterior a la reconciliación, o con la excusa de que la reconciliación no fue comunicada oportunamente al Juez de la separación , porque -como dijimos en las STSJC 31/2009 - esta comunicación constituye un requisito de validez erga omnes pero no inter partes...' En efecto, en las SSTS 31/2009, de 30 de julio y 33/2009, de 7 de septiembre , ya declaramos que la reconciliación tácita o de hecho, que reúna los requisitos antes expuestos puede y debe producir efectos ínter partes , toda vez que se trata de un negocio jurídico que surge a la vida del derecho por la existencia del consentimiento de las partes con una causa lícita y verdadera, que no puede ser desconocida puesto que se acuerda por los que todavía se hallan ligados por el vínculo matrimonial que deciden libremente suspender el cese de la vida en común que supone la separación. En consecuencia la convivencia que surge a partir de dicha reconciliación producirá también efectos jurídicos 'inter partes' en caso de nueva crisis familiar.

Por tanto, en el supuesto de reconciliación conyugal aun cuando no sea comunicada, el tiempo de permanencia de los cónyuges en esta situación pueda computarse a los efectos de establecer la prestación compensatoria como 'duración del matrimonio' del art. 233-15 d) para fijar la cantidad conforme a dicho precepto legal. O sea, en los casos de convivencia conyugal efectiva de los cónyuges, como se declara probado en autos, posterior a la separación judicialmente declarada, el tiempo de ésta puede computarse a los efectos del art. 233. 15 d) CCCat , aun cuando no hubiera sido comunicada al Juez competente. El dato que durante 14 años el Sr. Alonso abonara a la Sra. Milagrosa una cantidad que como declara la sentencia recurrida lo fue por la mayor dedicación a la familia denegándose la compensación económica por razón del matrimonio, no impide, sino todo lo contrario, proceder a la concesión de una prestación compensatoria que para su determinación y cuantificación se parta no del momento de la sentencia de separación, sino del desequilibrio económico que se produce tras el divorcio, pues la reconciliación aunque no sea comunicada, también es tiempo de duración del matrimonio a los efectos inter-partes , como hemos declarado.

Por tanto, no se ha producido una modificación al alza de la prestación compensatoria, sino que teniendo presente el tiempo de duración de la convivencia en la que se incluyen los 14 años posteriores a la separación con reconciliación no comunicada, existe y se ha producido al momento del divorcio, un mayor desequilibrio que se ha fijado, acertadamente, en la cantidad de 1.500 euros, suma que no se considera arbitraria teniendo en cuenta el desequilibrio económico al momento de la petición de divorcio.

Ha de desestimarse el segundo motivo del recurso de casación.



CUARTO .- Costas y depósito para recurrir .

Las costas de ambos recursos han de ser impuestas al recurrente, por aplicación de los artos. 394 y 398 LEC.

Ha de declararse la pérdida del depósito consignado para deducir el recurso de extraordinario de infracción procesal y de casación, a tenor de lo establecido en la Disposición adicional 15ª.8 LOPJ .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: DESESTIMAR el recurso extraordinario de infracción procesal y de casación presentado por la representación procesal de D. Alonso contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) de fecha 14 de junio de 2017 dictada en el Rollo de apelación 1173/2016 , con confirmación de la misma, imposición de las costas de ambos recursos a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos para deducir el extraordinario de infracción procesal y de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.