Sentencia Civil Nº 8/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Rec. Infracción procesal y Casación núm. 28/2013

SENTENCIA núm. 8

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy

En Barcelona, a 3 de febrero de 2014.

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que han dado lugar a la formación del Rollo de esta Sala núm. 28/2013, interpuestos contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) en fecha 17 de enero de 2013 y posterior Auto aclaratorio de 31 de enero siguiente, en su Rollo de apelación núm. 1123/11, a su vez dimanante del procedimiento de modificación de medidas definitivas derivadas de divorcio núm. 63/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar. Dª. Juliana ha interpuesto los mencionados recursos, representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Álvaro Ferrer Pons y defendida por el Letrado Sr. D. Lluís Catalán Martínez. Por otro lado, D. Santiago ha comparecido oportunamente en el Rollo de esta Sala como parte opuesta a los indicados recursos, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Carlos Molina Blanchar y defendido por la Letrada Sra. Dª. María Rosa Carillo Blanchar. Asimismo, ha intervenido el Ministerio Fiscal, que se ha opuesto a la estimación de los recursos.

Antecedentes

Primero.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Blanca Quintana Riera, en nombre y representación de D. Santiago , formuló en su día una demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de divorcio contra Dª. Juliana , solicitando que fuera declarada la custodia compartida de los dos hijos comunes menores de edad por periodos quincenales alternos y un régimen específico para los periodos vacacionales y, además de otras modificaciones relacionadas con la misma, que fuera decretada:

'... la extinción del derecho de uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Arenys de Mar, que consta inscrito a favor de Juliana , de conformidad con lo establecido en el Art. 233-24 CCCat , llibre segon, por matrimonio o convivencia marital del cónyuge beneficiario del derecho de uso, Juliana , con Jesús Luis , y por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge '.

Segundo.-Frente a la aludida demanda, la demandada contestó oponiéndose a todos sus pedimentos, tras lo cual y después de practicada la prueba que se consideró pertinente, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar (autos de modificación de medidas definitivas núm. 63/11), al que correspondió por antecedentes, dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2011, con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª Blanca QUINTANA RIERA en nombre y representación Don. Santiago , contra Doña. Juliana , he de ACORDAR y ACUERDO la modificación de la sentencia de Divorcio de fecha 2 de Junio de 2009 , dictada por este Juzgado en los autos 158/2009 en los siguientes extremos, debiendo permanecer los restantes no afectados por la siguiente modificación y acordar:

1.- Se acuerda la extinción del derecho de uso concedido a favor de Doña. Juliana y sus hijos, Ángel y Victoria , sobre la vivienda situada en la C/ CALLE000 , nº NUM000 de Arenys de Mar.

Todo ello, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

Tercero.-Contra la mencionada Sentencia, la parte demandada interpuso un recurso de apelación, que se admitió y se sustanció con oposición de la parte actora ante la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual, tras los preceptivos trámites, dictó Sentencia en fecha 17 de enero de 2013 , con la siguiente parte dispositiva:

' Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Juliana contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2011, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 (sic) de Arenys de Mar, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.'

Tras la indicada Sentencia, la representación del actor solicitó oportunamente la rectificación del error en que el tribunal emisor había incurrido al reflejar el número del Juzgado, 3 en lugar de 5, dictándose Auto de 31 de enero de 2013, que dio lugar a la misma.

Quinto.-Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de la demandada Dª. Juliana , interpuso:

un recurso extraordinario por infracción procesal, con un único motivo formulado al amparo del art. 469.1.4º LEC , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ); y

otro de casaciónpor interés casacional, al amparo del art. 477.2.3º LEC en relación con el art. 3.a) y b) de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, articulado en un único motivo por infracción de la Disposición Transitoria 3ª.2 y 3 de la Llei 25/2010, de 29 de julio, del Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya (CCCat ), en relación con los arts. 233-20.1 y 2 , 233-21.1.a ) y 233-24 CCCat .

Sexto.-Los referidos recursos fueron admitidos a trámite confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal, que había sido parte en el procedimiento hasta la segunda instancia en interés de los hijos menores de edad, y a la parte recurrida, que se personó en el Rollo de esta Sala mediante el Procurador de los Tribunales Sr. D. Carlos Molina Blanchar, contando con la asistencia letrada de la Sra. Dª. María Rosa Carrillo Blanchar, para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días, tras lo cual se señaló oportunamente para su votación y fallo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

Primero.-1.Debiendo resolver en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal, en virtud de lo preceptuado por la regla 6ª de la Disposición Final 16ª.1 LEC , aunque aparezca formulado después del recurso de casación, es inevitable poner de manifiesto las carencias técnicas de su planteamiento a fin de enfrentarnos a su examen de forma correcta, teniendo en cuenta que, en esta fase del recurso, la eventual comprobación de que se han incumplido los requisitos de admisión provocaría su desestimación ( SSTSJC 12/2002 de 18 abr . y 37/2010 de 21 oct .).

2.Pues bien, pese a su división en diferentes apartados numerados -hasta 10-, el recurso extraordinario por infracción procesal se articula, de manera confusa, en un único y exclusivo motivo formulado al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de los derechos fundamentales proclamados en el art. 24 CE , en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

Aunque formalmente pueda tenerse por enunciado el motivo en los términos expresados pese a su falta de claridad, a lo largo del mismo solo se alude a la infracción de preceptos de carácter sustantivo, unos invocados también en el recurso de casación, como es el caso de los arts. 233-21 y 233-24 CCCat y de la Disposición Transitoria 3ª.2 y 3 de la Llei 25/2010, de 29 de julio, del Llibre Segon del CCCat , mientras que otros, como el art. 1255 y los arts. 111-6 y ' concordantes ' del CCCat , solo aparecen mencionados aquí para denunciar, de manera igualmente confusa, que se haya ignorado la eficacia de un convenio regulador ratificado judicialmente, en cuya aplicación han estado de acuerdo las partes durante los diez años precedentes.

No se advierte, en cambio, en el recurso la cita de ningún precepto de carácter procesal, ya sea específicamente relacionado con la valoración de los diferentes medios de prueba de los que las partes se hubieren servido en el procedimiento para la defensa de sus pretensiones ( arts. 301 y siguientes LEC ), ya sea referido a las normas reguladoras de la sentencia -lo que en todo caso hubiera debido hacerse al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , que no se invoca-, en concreto:

1) al art. 216 LEC , y ello a pesar de que se llega a denunciar en diferentes momentos -de manera imprecisa- que se ha infringido por el tribunal a quoel principio de rogación, bien al resolver la ' exclusión' del uso del domicilio sin la correspondiente compensación dineraria de que se trata en la DT 3ª.3 de la Llei 25/2010, bien al decidirlo así en virtud de una de dos normas no citadas en la demanda, el art. 233-20.4 CCCat o el art. 233-21.1.a) CCCat , pues el demandante solicitaba solo la ' extinción' en base al art. 233-24 CCat; o

2) al art. 218 LEC , pese a que, por momentos, se critica a la sentencia -especialmente a la de primera instancia- por su falta de claridad y su deficiente motivación, que no permitiría apreciar, a juicio del recurrente, en qué concreta norma sustantiva se funda la privación del derecho de uso del domicilio familiar a los menores de edad.

3.Por otra parte, aun cuando a lo largo de la argumentación del motivo se utilizan diversas expresiones -todas ellas de similar significación- para describir la vulneración relativa a la valoración de la prueba, lo que se pretende denunciar, según se afirma, es un error ' patente o notorio' en la fijación de los hechos probados tanto por el Juzgado de primera instancia como por el Tribunal de apelación, determinante de una ' irracionalidad y arbitrariedad' en el ' resultado probatorio', causante de la ' indefensión' de la recurrente y de los hijos comunes menores de edad, sin llegar a concretar en qué haya podido consistir aquella arbitrariedad o esta indefensión.

Más allá de esa genérica e imprecisa descripción del defecto imputado a la resolución recurrida -así como a la sentencia de primera instancia- y a pesar de la proclamación, también genérica, de que no se pretende la revisión de toda la prueba, sino solo ' en relación a determinados aspectos' de la misma, a lo largo del motivo se viene a cuestionar, en realidad, toda la valoración probatoria del tribunal a quo, de la siguiente forma:

1) con carácter general, se impugna la conclusión de que hayan podido variar las circunstancias económicas de los dos progenitores, de manera que se justifique por tal motivo una modificación de lo acordado por ambos en 4 de noviembre de 2002, en el convenio ratificado por la sentencia que declaró la separación judicial, y de nuevo en 2009, por la sentencia que declaró el divorcio, en la que se atribuyó a la recurrente, por acuerdo de las partes, la guarda y custodia de los menores y el uso por tal motivo del que había sido el domicilio familiar -incluida una plaza de aparcamiento anexa-, propiedad exclusiva del Sr. Santiago (el demandante), y se estableció una pensión de alimentos a cargo de este y en favor de los hijos comunes, en la fijación de cuyo importe -255,92 € por cada hijo, según lo pactado en el convenio de divorcio de 2 de junio de 2009- se tuvo particularmente en cuenta por las partes, según alega la recurrente, que las necesidades de habitación ya estaban cubiertas por la atribución del uso de la vivienda; y

2) con carácter específico, por un lado, se niega que la madre(la recurrente) cuente con medios económicos suficientes para satisfacer, por sí sola y sin aumento alguno de la contribución por alimentos establecida a cargo del padre (el demandante), las necesidades de vivienda de los hijos comunes menores de edad, puesto que no tiene otros ingresos que los que proceden de su condición de funcionaria interina de la Administración de Justicia que, con la consiguiente precariedad, sigue ostentado desde la firma del convenio de separación; por otro lado, no se comparte que la situación económica del padre(el demandante) haya empeoradopor el hecho de que deba afrontar unos gastos de dudosa justificación -no se explicitan en el recurso cuáles puedan ser estos- y de que haya dejado de percibir unos complementos salariales, manteniéndose por contra incólume la fuente principal de sus ingresos y su capacidad de ahorro -dice que en 2010 realizó una imposición de 10.000 euros en una cuenta de ahorro-; y, finalmente, se rechaza que las ' necesidades básicas' de los menores se hayan visto reducidas desde dicha fecha, de forma que ahora sea posible exonerar al padre (el demandante) de contribuir a la satisfacción de una parte de ellas, las relativas a la vivienda o habitación, respecto de cuya satisfacción no puede considerarse ajeno.

4.En conclusión, sostiene la recurrente que si no se hubieran hecho las cuentas ' al revés', es decir, calculando primero qué puede gastar el demandante en el cuidado de sus hijos una vez deducidos sus propios gastos, y, en su lugar, se hubieran tenido previamente en cuenta las necesidades alimenticias -incluidas las de vivienda- de estos y comprobado si pueden cubrirse dignamente con la pensión de alimentos establecida a cargo del padre más los medios de que dispone la madre que los tiene bajo su custodia, se habría llegado a la conclusión de que, una vez privados los menores del uso del que fue domicilio familiar, ello no es posible, al menos no sin establecer una contribución complementaria de la pensión de alimentos a cargo del padre, que la recurrente fija en 480,70 euros mensuales, importe equivalente al que el demandante venía satisfaciendo por el alquiler de la vivienda que hasta entonces ocupaba.

Segundo.-1.Es cierto que, a diferencia de lo que debe concluirse sobre la imprecisa alegación de una pretendida vulneración del principio de rogación o de una supuesta deficiencia o insuficiencia en la motivación de la sentencia, que para poder ser tomadas en consideración hubieran debido denunciarse al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC por infracción, bien del art. 216 LEC , bien del art. 218 LEC ( SSTS 1ª 34/2012 de 27 ene . FD2, 59/2012 de 22 feb. FD3 y 342/2012 de 4 jun. FD3), la vía de impugnación escogida por la recurrente para denunciar un supuesto error ' patente' en la valoración de la prueba por supuesta arbitrariedad en la determinación de la situación económica de los progenitores y de las necesidades de los menores es, ab initioy formalmente, admisible (Cfr. SSTSJC 29/2011 de 20 jun. FD2, 34/2011 de 8 jul. FD2 y 55/2011 de 19 dic. FD1).

2.Pero, pese a la declaración de intenciones con que se encabeza la exposición argumental de este motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que la recurrente pretende a su través es, en realidad, una revisión de toda la prueba practicada según su propio análisis, contradictorio con el de la sentencia recurrida, a fin de reformular todos los hechos declarados probados, pretendiendo convertir así el recurso en una tercera instancia, lo que deviene de todo punto inadmisible y, por ende, en estos momentos susceptible de desestimación (Cfr. STS 1ª 842/2010 de 22 dic . FD3 con cita de la STS 1ª 309/2005 de 29 abr .).

De hecho, la lectura del motivo permite apreciar que la denuncia de arbitrariedad constituye una alegación meramente formularia y viene a poner de manifiesto, simplemente, la disconformidad de la parte recurrente con la significación o trascendencia jurídica de determinadas afirmaciones o conclusiones probatorias de la sentencia impugnada, situación a la que no cabe extender la protección que dispensa el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el cual, como es bien sabido, se configura como un derecho de contenido prestacional que, entre otros aspectos, se dirige a la obtención del adecuado acceso a los tribunales de justicia y de una respuesta razonada por parte de estos a las pretensiones formuladas, aunque sea desestimatoria, nada de lo cual se echa en falta en este caso (Cfr. STS 1ª 719/2011 de 17 oct . FD7).

A este respecto, la doctrina constitucional ha declarado que el error patente sobre aspectos de carácter fáctico supone la «indebida apreciación de datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada»( STC 58/1998 de 30 mar .) y se produce solo cuando un «dato fáctico es indebidamente declarado como cierto»( STC 100/1999 de 31 may .), por equivocación del tribunal y no debido a la negligencia o incuria probatoria de la parte que lo alega, equivocación que, además, ha de ser contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia, de manera que se ponga de manifiesto sin esfuerzo alguno y sea inmediatamente verificable a partir del examen de las propias actuaciones judiciales (por todas, SSTC 96/2000 de 10 abr ., 55/2001 de 26 feb . y 177/2001 de 17 sep .).

Pues bien, así definido, ninguno de los aspectos que discute la recurrente puede encuadrarse en la figura del error patente, puesto que concluir que la recurrente ha mejorado su situación económica o que el demandante ha empeorado la suya en virtud de una serie de datos cuya certeza no se discute, aunque sean objeto de una interpretación diferente en su relevancia para resolver la cuestión litigiosa, puede ser discutible en orden a su significación jurídica, pero en ningún caso supone la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

3.En este sentido, en determinados pasajes de este motivo en los que se invocan normas sustantivas se comprueba que lo que la recurrente pretende impugnar no son los hechos declarados probados -en puridad, no discute que ella haya establecido un nueva relación familiar o que el demandante se haya visto privado de determinados ingresos-, sino solo su trascendencia o significación jurídica, es decir, si dichas modificaciones pueden considerarse o no ' sustanciales' a efectos de modificar el convenio y de excluir la atribución del uso del domicilio, lo que es materia exclusiva del recurso de casación y, de hecho, la propia parte implícitamente así lo admite al reproducir allí dicho argumento (Cfr. STS 1ª 477/2010 de 22 julio FD4, con cita de las SSTS 1ª 342/2008 de 30 abr . y 80/2008 de 31 ene .).

A este respecto debe tenerse en cuenta que, en todo caso, la infracción de normas sustantivas y la alegación de criterios jurisprudenciales relativos a su aplicación son cuestiones ajenas al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal y tienen su marco propio de alegación en el recurso casación, cuyo objeto es la estricta función revisora del juicio jurídico, de forma que aquel es inadecuado para denunciar la vulneración del art. 1255 CC. -o la del art. 231-11 CCCat - y de los arts. 111-6 y ' concordantes ' del CCCat (Cfr. SSTS 1ª 859/2010 de 31 dic . FD11, 27/2011 de 15 feb. FD2 y 61/2011 de 28 feb. FD2).

4.Finalmente, aun cuando en este caso la Sentencia del tribunal de apelación confirma plenamente la de primera instancia y asume por ello, expresa o tácitamente, los hechos en que se funda y buena parte de sus planteamientos jurídicos, que por lo tanto pueden considerarse integrados por remisión en la fundamentación de aquella, no debe olvidarse que mediante el recurso extraordinario por infracción procesal no puede pretenderse un examen comparativo entre las sentencias de primera y segunda instancia, ni tampoco reargüir o contradecir las conclusiones de la sentencia de apelación con los razonamientos de la del Juzgado (Cfr. STS 1ª 176/2010 de 25 mar . FD2, con cita de otras, y 660/2011 de 5 oct. FD2).

En este sentido, resulta intrascendente discutir si erró o acertó el Jugado de Primera Instancia al afirmar que, tras la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat, no es preciso que se produzca un cambio sustancial de circunstancias para modificar las medidas acordadas en un sentencia de divorcio dictada al amparo de la legislación anterior (el CF), porque lo relevante es que la ratio decidendide la sentencia de apelación se fundó, precisamente, en la concurrencia de una nueva circunstancia, la prevista en el art. 233-21-1.a) CCCat .

Por todo ello, procede desestimar el motivo único del recurso extraordinario de infracción procesal y, en su consecuencia, entrar a examinar lo alegado en el recurso de casación a la luz de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Tercero.-1.Pues bien, integrando los hechos expresamente declarados probados en la sentencia recurrida con aquellos otros que son asumidos implícitamente, al confirmar la valoración efectuada en primera instancia, y aun con aquellas otras precisiones que considere adecuado este Tribual de casación, en la medida en que se trate de hechos no controvertidos, el examen del recurso de casación deberá partir del siguiente relato indiscutible:

1) El matrimonio formado por el demandante (Sr. Santiago ) y por la demandada (Sra. Juliana ), tras su separación decretada por sentencia de 3 de diciembre de 2002 , fue disuelto por sentencia de divorcio de 2 de junio de 2009 .

2) Tanto en la separación matrimonial como en el divorcio, las partes acordaron, con la subsiguiente aprobación judicial, que le fueran otorgados a la demandada la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad ( Victoria y Ángel ) y el uso del domicilio familiar, y establecieron a cargo del demandante una pensión de alimentos en favor de los hijos, que en el 2009 era de 255,92 euros por cada uno de ellos.

3) El domicilio familiar, sito en Arenys de Mar, que incluye una plaza de aparcamiento anexa, es propiedad exclusiva del demandante y se encuentra libre de cargas y gravámenes.

4) La demandada (Sra. Juliana ) presta sus servicios como funcionaria interina de la Administración de Justicia desde el año 1991, percibiendo por ello unos ingresos mensuales de 1.400 euros aproximadamente, aunque de manera esporádica y ocasional puede hallarse en situación de desempleo subsidiado.

5) En septiembre de 2010, la demandada contrajo nuevo matrimonio con una tercera persona (Sr. Jesús Luis ), con la que ha tenido un nuevo hijo, residiendo todos ellos, junto con los hijos comunes del demandante y de la demandada, en el antiguo domicilio familiar de estos, por lo que aquella ha visto mejorada su situación económica al contar desde entonces con los ingresos regulares derivados del trabajo por cuenta ajena (CATALANA DE PEIXOS, S.A.) de su nuevo cónyuge para afrontar los gastos del nuevo núcleo familiar, incluidos los de vivienda.

6) El demandante (Sr. Juliana ) trabaja como auxiliar de enfermería en el Hospital Sant Jaume de Calella, percibiendo por ello, tras diversos recortes, un salario de 1.341,92 euros mensuales, habiendo dejado de percibir otros emolumentos con los que contaba al tiempo del divorcio por trabajos complementarios de publicidad para una revista y una radio de la localidad, por lo que ha visto empeorada su situación económica.

7) El demandante (Sr. Juliana ), desde su separación matrimonial de la demandada, pasó a residir en un piso de alquiler, por el que en la actualidad abona unos 480,70 euros al mes en concepto de renta, gastos a los que se suma la pensión de alimentos en favor de sus hijos (533,40 €) y otros (arrendamiento financiero de un vehículo, alquiler de una plaza de aparcamiento, cuota de Internet, consumo de suministros), que ascienden en conjunto a 1.386,09 € mensuales, por lo que ha debido concertar diversos préstamos y deudas a cuya satisfacción debe atender inexcusablemente.

8) Entre los gastos soportados por el demandante se encuentra el correspondiente a la cuota mensual (210 €) que abona por razón del arrendamiento financiero del vehículo automóvil que venía usando para sus trabajos de publicidad de la revista, que en la actualidad no desempeña, así como el importe por el alquiler de la plaza de aparcamiento del mismo (81,37 €).

2.Una vez decidida por el Juzgado de Primera Instancia, en virtud de los hechos descritos, la ' extinción' -ver parte dispositiva de la misma- del derecho de uso reconocido a la demandada y a sus hijos sobre la vivienda familiar, propiedad exclusiva del demandante -si bien en la fundamentación (FD3) concluye que lo procedente es ' excluir el derecho de uso' porque la demandada ' cuenta con medios suficientes para satisfacer la necesidad de vivienda de ella misma y la de sus hijos'-, la Audiencia Provincial (FD2) convino que lo que se había apreciado en primera instancia era el supuesto de exclusión previsto en el art. 233-21.1.a) CCCat como si se tratara de una circunstancia sobrevenida después de declarado el divorcio, de manera que, con base en ella y teniendo en cuenta que la demanda se había presentado tras la entrada en vigor del CCCat, procedía declarar la ' extinción' conforme a lo previsto en la DT 3ª.2 ' fine ', sin que fuera posible disponer el pago de una ' prestación dineraria ' para compensar la privación del uso porque esta solo estaría prevista para el otro supuesto del mismo precepto - art. 233-21.1.b) CCCat - y no cuando el progenitor excluido del uso posee medios suficientes para cubrir sus necesidades de vivienda y la de sus hijos.

Cuarto.- 1.El recurso de casación denuncia, también en un único motivo, la infracción de la Disposición Transitoria 3ª, puntos 2 y 3 , de la Llei del Llibre Segon del CCCat en relación con los arts. 233-21.1.a ), 233-24 y 233-20.1 y 2 CCCat , bien sea por contradicción con la doctrina resultante de la STSJC 20/2012, de 1 de marzo, que en el caso allí enjuiciado acordó mantener el uso de la vivienda en favor de la madre guardadora a pesar de fijar en su favor una compensación económica ' nada despreciable', bien sea por falta de dicha doctrina, en cuanto a la necesidad de que la exclusión del uso de la misma vaya acompañada de la debida compensación económica.

2.Comienza la recurrente discutiendo el razonamiento -en realidad de la sentencia de primera instancia, del que solo hace partícipe a la sentencia de apelación en la medida en que, al confirmar aquella, no lo corrigió- según el cual, para que opere la previsión contenida en el DT 3ª de la Llei del Llibre Segon del CCCat , relativa a la modificación conforme al art. 233-21 CCCat de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar derivada de divorcio adoptada bajo la legislación anterior ( art. 83.1 CF ), no es preciso que se produzca ' un cambio sustancial' de las circunstancias contempladas en el momento de su adopción, considerando por contra la recurrente que sí es imprescindible dicho cambio para que pueda considerarse aquella eventualidad, sin que en este caso haya llegado a producirse.

Por otra parte, considera la recurrente que la DT 3ª.3 de la Llei del Llibre Segon del CCCat , en el caso de poder aplicarse -estima dudoso que pueda serlo si la demanda se presenta bajo la vigencia de dicha Llei-, habrá de serlo en su totalidad, de manera que para decidir la ' exclusión' del uso de la vivienda familiar debería exigirse la ' petición expresa' de parte ( art. 233-21-1 CCCat ) y el abono de una ' prestación dineraria' ( DT 3ª.3 Llei Llibre 2n CCCat ), lo que no ha sucedido en este caso, puesto que, además de no haberse fijado esta, el demandante se limitó, tras peticionar la guarda y custodia compartida, a solicitar la ' extinción' del uso de la vivienda en favor de la demandada conforme al art. 233-24.2.a ) y b) CCCat , sin pedir que se privara a los menores de dicho uso al amparo del art. 233-21-1.a) CCCat .

3.Por lo demás -también según su criterio-, la exclusión del uso de la vivienda a los menores implica:

una modificación inaceptable del convenio acordado en su día con vocación de permanencia, tanto al tiempo de la separación (2002) como al del divorcio (2009), en el que el importe de la pensión de alimentos -en origen, unos 210 euros por hijo- se fijó en atención a la simultánea atribución del uso de la vivienda familiar ( art. 233-20.1 CCCat );

una infracción de la regla de preferencia en la atribución de dicho uso al progenitor bajo cuya guarda y custodia queden los menores mientras esté vigente la misma ( art. 233-20.2 CCCat ); y, en definitiva,

una vulneración del interés superior de los menores ( art. 233-8 CCCat ), que al verse privados del uso de la vivienda familiar sin disponer la madre custodia previamente de otra vivienda o, en su defecto de medios suficientes para procurársela, y al no haberse incrementado consecuentemente la pensión de alimentos a cargo del padre, se verían clara e injustificadamente perjudicados.

Quinto.-1.Tal y como advierte la Exposición de Motivos (EM) de la Llei 25/2010, de 29 de julio, del Llibre Segondel CCCat -y como nosotros mismos recordamos en nuestra reciente STSJC 63/29013, de 7 de noviembre (FD1)-, las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de crisis familiar presentan ciertas ' novedades importantes' respecto a las contenidas en el Codi de Família (CF), entre las cuales se encuentra la posibilidad de que sea excluida por el juez o tribunal competente en los dos supuestos regulados en el art. 233-21.1 CCCat , es decir, en palabras de la propia EM, cuando ' quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos', o bien cuando ' quien[debería] ceder[el uso] puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este'.

Esta doble posibilidad -' pot excloure...'- solo podrá ejercerse por el juez competente a instancia de cualquiera de los cónyuges, aunque lo lógico es que la iniciativa parta de aquel que, previendo que no será beneficiado por la atribución del uso, ostente algún derecho sobre la vivienda -p.e. el de propiedad o copropiedad- que con dicha exclusión mantenga o recupere toda su dimensión, al menos, en cuanto a su posesión, uso y disfrute ( art. 233-24.3 CCCat ), puesto que el poder de disposición no podrá resultar afectado en ningún caso ( art. 233-25 CCCat ).

Desde este punto de vista y aunque el art. 233-21.1 CCCat no lo precise con suficiente claridad, algún sector de la doctrina ha creído ver en esta doble posibilidad una forma, solo relativamente novedosa -la falta de una previsión en tal sentido en el art. 96 CC no ha impedido llegar a soluciones similares, contrarias al abuso de derecho, en el derecho civil común ( STS 1ª 671/2012 de 5 nov .) y entre nosotros también se venía admitiendo de forma excepcional bajo la vigencia del CF (vid. SAP Barcelona 18ª 18 mar. 2005 [ROJ SAPB 2508/2005 ], así como SSTSJC 49/2009 de 3 dic. FD3 y 17/2010 de 22 abr. FD3)-, de conciliar la obligación de los dos progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos ( art. 233-8.1 , 233-20.1 y 7 , 236-17.1 y 237.1 CCCat ), y el derecho del progenitor no custodio que fuere propietario -o copropietario- de la vivienda familiar a no ver restringido injustificadamente su derecho a disfrutar o a disponer libremente del inmueble en cuestión durante el tiempo, generalmente dilatado, que deba transcurrir hasta la mayoría de edad o la independencia económica de los hijos menores o, incluso, más allá, cuando la atribución al progenitor custodio se realice por el supuesto -que también se venía admitiendo excepcionalmente bajo el CF (vid. STSJC 26/2006 de 22 jun. FD2)- previsto expresamente ahora en el art. 233-20.3.c) CCCat .

2.No debe olvidarse, de todas formas, que el Llibre Segondel CCCat continua reconociendo como criterio ' preferente' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, al igual que sucedía bajo la legislación anterior ( art. 82.2 y 83.2.a CF ), el relacionado con el interés de estos ( art. 233-8.3 CCCat ), razón por la cual, en defecto de acuerdo -cuya eficacia, en el caso de que respete adecuadamente dicho interés, ha sido ( art. 83.1 CF ) y sigue siendo ( art. 233-20.1 CCCat ) absolutamente prioritaria-, el tribunal debe atribuirlo al progenitor bajo cuya guarda queden aquellos mientras dure la misma ( art. 233-20.2 CCCat ).

Ahora bien, la EM de la Llei del Llibre Segonpretende poner especial atención en recomendar al juzgador, en el punto de decidir sobre la atribución del uso del domicilio familiar, aun con menores o incapaces afectados y en defecto de acuerdo de los progenitores o de aprobación del mismo, que valore ' las circunstancias del caso concreto' para poder llegar, si procede, a alguna de las soluciones alternativas recogidas en los arts. 233-20 y 233-21 CCCat . No puede decirse, sin embargo, que esa recomendación o exhortación constituya propiamente una novedad, puesto que ya se recogía expresamente, aunque de forma genérica, en la legislación precedente ( art. 76.3 CF ), de la misma forma que ahora se establece para el caso de las uniones de pareja ( art. 234-8.2 CCCat ).

La diferencia radica en que ahora, en el caso de las uniones matrimoniales, el legislador del Llibre Segonpretende regular todo el posible casuismo, en un intento por conciliar los intereses de los menores o incapaces, los del progenitor propietario o copropietario de la vivienda que no ostente la custodia de los menores o incapaces o que, simplemente, la comparta, y los del progenitor más necesitado de protección, ostente o no la custodia monoparental o compartida de aquellos, e incluso los de los hijos mayores de edad y los de los terceros (familiares o no) con derechos dominicales sobre las viviendas familiares de los ex convivientes, trasluciendo con ello, pese a verse obligado a mantener un inevitable arbitrio judicial, una injustificada desconfianza en la jurisprudencia, que se hace más evidente en algún caso ( art. 233-20.5 CCCat ), en relación con el cual -según se confiesa en la EM- se ha querido ponerle ' freno' por su excesiva inclinación en el pasado ' a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

3.Por lo que se refiere, en concreto, a la posibilidad -que es la ejercitada en este caso por la Audiencia Provincial- de excluir la atribución del uso del domicilio familiar por disponer el progenitor que habría resultado beneficiario del uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos de ' medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos' ( art. 233-21.1.a CCCat ), la misma plantea algunos problemas de interpretación y de aplicación, agravados notablemente en aquellos casos en que, además, sea necesario acudir a las normas de derecho transitorio por incidir en situaciones decididas inicialmente al amparo de la legislación derogada (CF).

Por lo pronto, un sector importante de la doctrina ha subrayado la excepcionalidad del supuesto comentado, limitando su aplicación a aquellos casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, pese a que tal precisión solo obra de forma expresa en el supuesto especial de atribución recogido en el art. 233-20.4 CCCat -que requiere además que el cónyuge no custodio sea el más necesitado de protección- o, cuando menos, en aquellos en que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial, dado que el interés del progenitor propietario de la vivienda familiar habrá de ceder en todo caso ante el de sus hijos menores a no sufrir más perjuicios que los que resulten inevitables y, por tanto, preferentemente, a no verse privados de dicha vivienda (vid. STS 1ª 622/2013 de 17 oct . FD1 y nuestra STSJC 74/2012 de 30 nov. FD3).

En cuanto a la naturaleza de los ' medios' de que disponga el progenitor custodio, a diferencia de lo apuntado por algunos autores, no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan para dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión.

Por lo demás, nada impide que la disponibilidad de esos ' medios' venga determinada por la constitución de una nueva unidad familiar formada a partir del matrimonio o la convivencia marital del progenitor custodio con otra persona, debiéndose tomar en consideración entonces los ' medios' que pueda aportar esta para subvenir a las necesidades de vivienda del nuevo núcleo familiar, sin que pueda admitirse como indicio de lo contrario el que, a la hora de regular las causas de extinción, el legislador haya definido por separado esta circunstancia ( art. 233-24.2.b CCCat ) y la de la mejora de la situación económica de aquel ( art. 233-24.2.a CCCat ), porque con ello solo se quiere significar que aquella, en el supuesto en que sea aplicable -en las atribuciones por razón de necesidad- no precisa de ninguna mejora económica del ex cónyuge, pero tampoco la excluye.

De cualquier manera, es evidente que el hecho de que el progenitor custodio deba proporcionar con sus propios medios a los hijos menores una vivienda diferente de la familiar, después de haber sido excluido de su uso por la causa prevista en el art. 233-21.1.a CCCat , no puede suponer ninguna excepción a las normas que obligan a ambos progenitores a alimentar a sus hijos menores o incapaces en proporción a sus respectivas capacidades económicas ( art. 237-9 CCCat ).

Por esta razón resulta conveniente advertir que la exclusión fundada en esa circunstancia debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación -o, en su caso, modificación- de dicha proporción entre los progenitores coobligados ( art. 237-7 CCCat ), teniendo en cuenta, por un lado, que aquel progenitor no puede ser de peor derecho que el que aporta el uso de la vivienda familiar de su titularidad -o cotitularidad- y, por ello, tiene derecho a que la dedicación de una parte de sus medios a procurar a los hijos encomendados a su custodia una vivienda distinta de la familiar se pondere también en su aportación a los alimentos de estos ( art. 233-20.1 y 7 CCCat ); por otro lado, que la previsión contenida en el art. 233-21.2 in fine CCCat no tiene carácter exclusivo ni excluyente; y, finalmente, que, atendidas las circunstancias del caso, la liberalización del uso de la vivienda supondrá, por lo general, un incremento patrimonial para el progenitor así beneficiado y un correlativo empobrecimiento para el progenitor excluido que hará entrar en juego el correspondiente mecanismo de corrección y compensación, salvo supuestos excepcionales ( art. 237-7 CCCat ).

Finalmente, aunque se halle formalmente prevista como causa de exclusión del uso de la vivienda familiar, es evidente que la causa contemplada en el art. 233-21.1.a) CCCat puede actuar también como causa de modificación de la atribución o distribución iniciales ( art. 233-20 CCCat ) en aquellos casos en que la adquisición de los ' medios suficientes' por parte del progenitor custodio beneficiario del uso fuere sobrevenida y dicha circunstancia pudiera considerarse, en atención a las peculiaridades del caso, una variación sustancial de las que fueron consideradas en un primer momento ( art. 233-7.1 CCCat ).

4.Por todo lo que hemos venido apuntando, se comprende que la novedadcomentada haya justificado que -junto a otras relativas a la guarda y custodia de los menores y a la pensión compensatoria- la DT 3ª dedique un apartado específico (§3) a regular la revisión, tras la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat (1/1/111), de la medida de atribución judicial del uso del domicilio familiar adoptada en un procedimiento de nulidad, matrimonial, divorcio o separación judicial tramitado bajo la legislación anterior (CF), que se une a aquel otro (§2) que lo permite en el caso de sobrevenir nuevas circunstancias que así lo justifiquen.

Con carácter general, según la indicada DT 3ª, mientras que los procesos matrimoniales iniciados antes de la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat se habrán de regir por el CF -salvo acuerdo de ambas partes expresado ' en el momento procesal oportuno' ( DT 3ª.1)-, los que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de dicha entrada en vigor, se regularán por el Llibre Segón del CCCat , respetando, por regla general, la vigencia de las medidas derivadas de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial decretadas al amparo del CF (DT 3ª.2 ).

Ahora bien, como hemos dicho, la propia DT 3ª prevé que la nueva regulación del Llibre Segonpueda afectar a tales medidas y justificar su modificación para adecuarse a la misma en el supuesto de que la revisión se pida por alguna de las partes -por tanto, en ningún caso de oficio- y, además, o bien se aprecien ' circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de adoptarlas[las medidas]' ( DT 3ª.2), o bien se sustituya la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una ' prestación dineraria ', de acuerdo con lo establecido por el art. 233-21 CCCat (DT 3ª.3).

Y en este punto, resulta conveniente advertir que, tanto en uno ( DT 3ª.2) como en otro caso ( DT 3ª.3), se hallan comprendidas por igual la atribución del uso del domicilio familiar pactada en un convenio, que habrá debido ser ratificado judicialmente ( art. 233-20.1 CCCat en relación con el art. 233-3.1 CCCat ), y la decidida directamente por el juez competente en ausencia de pacto ( art. 233-20.2 a 6 CCCat ), teniendo en cuenta que, sin perjuicio de la posibilidad de incluir, tanto en un caso como en el otro, causas de modificación preestablecidas ( art. 233-7.2 CCCat ) y, en la decidida por convenio, causas de extinción específicas ( art. 233-24.1 CCCat ), la concurrencia de nuevas circunstancias que varíen sustancialmente las que fueron consideradas en el momento de la atribución tienen el mismo efecto en los dos casos, tanto en la actual legislación ( art. 233-7.1 CCCat ) como en la anterior ( art. 80.1 CF ).

Finalmente, no es ocioso advertir que la exigencia de petición de parte (DT 3ª.3) en la revisión o modificación de las medidas derivadas de un divorcio dispuestas bajo la legislación anterior a fin de que se adecúen a la nueva, en los supuestos en que así proceda, no puede llevarse hasta el punto de exigir el acierto en la cita de la correspondiente disposición legal, porque esta circunstancia no viene exigida por el principio de rogación y queda adecuadamente salvada, una vez alegadas -y probadas- las circunstancias fácticas en que pretende fundarse y respetada la causa de pedir, mediante la aplicación del principio iura novit curiacuando no haya habido indefensión de la parte contraria ( STS 1ª 361/2012 de 18 jun . FD5), más aún cuando se halle comprometido el interés de menores (cfr. STSJC 16/2011 de 31 mar. FD3 y STS 1ª 304/2012 de 21 may . FD3), que permitirá al tribunal competente, en todo caso, establecer las cautelas y las condiciones que sean precisas para salvaguardarlo y conciliarlo con los demás intereses en juego.

5.Así las cosas, estamos en condiciones de resolver conforme a lo razonado hasta aquí el único motivo del recurso de casación en el sentido que se dirá.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, por las razones expuestas ut supra, nos impide reconsiderar el dato fáctico en que se funda la sentencia recurrida, según el cual, por razón de su matrimonio con una tercera persona con la que la demandada ha pasado a convivir en el domicilio de la propiedad exclusiva de su ex cónyuge (el demandante), la recurrente dispone ahora, de manera sobrevenida a la atribución inicial de dicho domicilio, de medios económicos suficientes para procurar una nueva vivienda a los dos hijos menores ( Victoria y Ángel ), además de a su nuevo hijo. Ya hemos dicho que no existe ningún impedimento para tomar en consideración, a los efectos que aquí se debaten, los medios aportados por el nuevo cónyuge de la demandada, habida cuenta los vínculos de solidaridad que les unen.

Por otra parte, el hecho de que en el mismo ínterin el demandante haya visto empeorada su situación económica y por ello haya pasado a ser el cónyuge más necesitado, si bien no constituye un presupuesto de la medida prevista en el art. 233- 21.1.a) CCCat -sino solo de la recogida en el art. 233-20.4 CCCat -, no por ello deja de ser una circunstancia igualmente sobrevenida del caso que, junto a la de sus derechos exclusivos de propiedad sobre la vivienda -y de la plaza de aparcamiento anexa-, debe tenerse en consideración para poder decidir conforme a aquel precepto la modificación solicitada.

Atendidos dichos factores, la decisión de la Audiencia Provincial de modificar la atribución del uso del domicilio familiar, dispuesta en una previa sentencia de divorcio dictada bajo la vigencia del CF, encuentra un razonable amparo en la DT 3ª.2 de la Llei del Llibre Segondel CCCat, en relación con los arts. 233-7.1 y 233-21.1.a) CCCat , teniendo en cuenta que esa eventualidad se hallaba implícitamente permitida también por la legislación anterior (Vid. art. 80.1 y las SSTSJC 49/2009 de 3 dic. FD3 y 17/2010 de 22 abr. FD3, antes citadas).

No obstante, la necesaria consideración del interés de los dos menores confiados a la custodia de la demandada ( Ángel y Victoria ), que se halla comprometido en todo caso en el adecuado cumplimiento por sus progenitores de las responsabilidades establecidas por la ley de alimentarlos en proporción a sus respectivas capacidades económicas, incluso con posterioridad a la ruptura matrimonial ( art. 233-10.3 CCCat ), y que el tribunal a quono ha tenido suficientemente en cuenta al negar la prestación dineraria sustitutiva solicitada por la demandada, nos obliga a nosotros modificar la pensión de alimentos establecida a cargo del demandante (Sr. Santiago ) a la vista de lo que resulta de los arts. 237-7 y 237-9 CCCat , puesto que la liberalización del uso de la vivienda -y de la plaza de aparcamiento anexa- de su propiedad supone un incremento patrimonial apreciable que, unido a la falta de computación de aquellos gastos que el actor ya no deberá atender necesariamente a causa de dicha recuperación o por no estar justificados por su utilidad para procurarle determinados ingresos (alquiler de plaza de aparcamiento, cuota de leasing), debe tener reflejo en el reajuste de la pensión de alimentos en favor de sus hijos.

Por ello, además de la cantidad establecida en su día por tal concepto en la sentencia de divorcio, con las revalorizaciones a que hubiere dado lugar hasta el presente la aplicación del mecanismo previsto al efecto, procede imponer al demandante Sr. Santiago la obligación de abonar, con igual periodicidad y revalorización que las dispuestas para aquella pensión, un incremento de la misma por importe de 100 euros para cada uno de los dos menores, que deberá ser satisfecho al mismo tiempo y con las mismas condiciones que la indicada pensión, a partir del momento en que la demandada y los dos hijos menores confiados a su custodia abandonen el domicilio familiar propiedad del actor que hasta ahora ocupaban, ya sea voluntariamente ya sea en cumplimiento de la correspondiente resolución judicial que así lo disponga ejecutoriamente.

En consecuencia, se estima parcialmente el motivo único del recurso de casación.

Sexto.-Habida cuenta la íntegra desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 LEC en relación con el art. 394.1 LEC , procede imponer a la recurrente las costas correspondientes y decretar la pérdida del depósito constituido para interponerlo, al que deberá darse el destino legalmente previsto.

Por otra parte, atendida la estimación parcial del recurso de casación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , no procede imponer las costas respectivas a ninguna de las partes y sí, en cambio, devolver el depósito constituido por la recurrente para su interposición.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

DESESTIMARel recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Álvaro Ferrer Pons en representación de Dª. Juliana contra la Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en grado de apelación el 17 de enero de 2013 , aclarada por Auto de 31 de enero siguiente, en su Rollo de apelación núm. 1123/2011, a su vez dimanante del procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio núm. 63/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar;

ESTIMAR parcialmenteel recurso de casación interpuesto conjuntamente con el anterior por el mismo causídico y contra la indicada Sentencia y, en su consecuencia, manteniendo el pronunciamiento de esta que confirma el de la Sentencia de 12 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar ,

REVOCAR parcialmentela Sentencia recurrida en el sentido de CONDENARa D. Santiago a que abone a Dª. Juliana , en la misma forma en que se dispuso en la Sentencia de divorcio de 2 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar (autos núm. 158/09), para la pensión de alimentos allí establecida a favor de los hijos comunes menores de edad ( Ángel y Victoria ), un incremento que acrecerá a aquella pensión por un importe mensual de 100 euros por cada uno de los hijos, que habrá de experimentar anualmente las mismas actualizaciones y por el mismo índice que la susodicha pensión y habrá de ser abonada de la misma forma y con las mismas condiciones que esta, a partir del momento en que la Sra. Juliana y los dos hijos menores confiados a su custodia abandonen el domicilio familiar propiedad del actor que hasta ahora venían ocupando, ya sea voluntariamente ya sea en cumplimiento de la correspondiente resolución judicial que así lo disponga ejecutoriamente.

Se imponen a la recurrente las costas procesales del recurso extraordinario por infracción procesal y se decreta la pérdida del correspondiente depósito, al que deberá conferirse el destino legalmente previsto. No procede imponer, en cambio, las costas del recurso de casación, de modo que cada parte habrá de soportar las suyas, debiendo devolverse a la recurrente el respectivo depósito.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, y, con su testimonio, remítase el Rollo de apelación y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.