Sentencia CIVIL Nº 98/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 70/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 70/2016

SENTENCIA Nº 98

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 1 de diciembre de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 70/2016 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 175/15 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio núm. 463/14 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Granollers. El Sr. Juan Manuel ha interpuesto sendos recursos, representado por la Procuradora Sra. Alejandra Mencos Vivo y defendido por el Letrad Sr. Estanislao Serrano Sánchez. La Sra. Flor, parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por el Procurador Sr. Jaume Gassó i Espina y defendida por la Letrada Sra. Dolores Mª Rueda Pariente. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Eva Ariza Soler, actuó en nombre y representación de la Sra. Flor formulando demanda de divorcio núm. 463/14 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2014, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Ariza Soler en nombre y representación de Dª Flor, contra D. Juan Manuel, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legamente se derivan de tal declaración, y establezco como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que opera por ministerio de la ley las siguientes:

Disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª Flor, contra D. Juan Manuel, quedando revocados todos los consentimientos y poderes.

La atribución de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Natividad, a su madre, Flor.

La atribución en exclusiva del ejercicio de la Patria Potestad sobre la menor, Natividad, a su madre. Autorizando al Sr. Juan Manuel ha acceder a la comunicación con los tutores de su hija para interesarse por su desarrollo escolar, debiendo también ser informado de cualquier incidencia médica grave que pudiera acaecerle a la menor.

No establecer régimen de visitas alguno del padre con su hija Natividad.

En concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor y a cargo del padre, se establece la suma de 150 euros al mes. La contribución en los alimentos deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior al índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Con dicha su a mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devengue por la menor (lo que incluye los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, ocio...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que dispone la menor, repercutiendo en su caso a lo largo de varios meses gastos previsibles que se han de pagar cada año de una sola vez.

Los gastos extraordinarios necesarios que devengue la hija se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

Se establece la prohibición expresa de que Natividad salga del territorio nacional sin previa y expresa autorización de su madre la Sra. Flor.

No se efectúa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 11 de febrero de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Juan Manuel y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Flor, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Granollers en autos de Divorcio n. 463/2014, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución dejando sin efecto la medida acordada en relación al derecho del Sr. Juan Manuel a acceder a la comunicación con los tutores de su hija para interesarse por su desarrollo escolar y al derecho de ser informado de cualquier incidencia médica grave que pudiera acaecerle a la menor, con mantenimiento de todo lo demás acordado, sin hacer expresa imposición de las costas de los recursos'.

TERCERO.-Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Juan Manuel interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 11 de julio de 2016, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el motivo segundo del recurso de casación interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.-Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2016 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 24 de noviembre de 2016.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de divorcio y establecimiento de las medidas subsiguientes dictada en los autos seguidos a instancias de Flor contra Juan Manuel en fecha 11 de febrero de 2016 por la Sección 18a de la Audiencia Provincial de Barcelona interpuso la defensa Don. Juan Manuel recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por varios motivos, todos ellos inadmitidos por esta Sala, salvo el motivo segundo del recurso de casación por interés casacional en el que se denunciaba la infracción del Art. 236.12.1 del libro II del Código Civil de Cataluña (CCCat).

Sirvan como antecedentes para una mejor comprensión de esta resolución que, solicitada por la parte actora la privación de la potestad parental Don. Juan Manuel respecto de la única hija en común Natividad por incumplimiento grave de sus responsabilidades parentales, la Sentencia de primera instancia desestimó tal pretensión indicando que aquel no era el procedimiento judicial adecuado para ello. No obstante, denegó al padre derecho de relacionarse con la hija, y acordó que el ejercicio de la potestad parental recayese en exclusiva en la madre, pero sin privar al padre del derecho de información al que se refiere el art. 236.12.1 del CCCat.

Apelada dicha sentencia por ambas partes, la defensa de Doña. Flor no recurrió el pronunciamiento denegatorio (por razones procesales) de la privación de la potestad parental Don. Juan Manuel pero sí que el Sr. Juan Manuel pudiese tener derecho a la información a la que se refiere el artículo citado. El fundamento del recurso era que si el Sr. Juan Manuel no contaba con derecho de visitas de la menor por ser perjudicial para esta al tiempo que ella tenía concedida por el Departament de Benestar Social la confidencialidad de sus datos personales en aras a no poner en riesgo ni a ella ni a su hija, no podía admitirse que el Sr. Juan Manuel pudiese ponerse en contacto con los tutores escolares de la menor para conocer su evolución ni tampoco ninguna información sobre el estado de salud de Natividad.

La Audiencia Provincial, admite en el Fundamento Jurídico tercero para no establecer régimen de relaciones personales del Sr. Juan Manuel respecto de la menor que: 'No ha existido interés por parte del padre ni preocupación alguna por la situación en que ha permanecido su hija mientras ha estado bajo la tutela de los servicios de protección. Consta que la madre ha acudido al Centro de Información y Recursos para la mujer y ha sido tratada como víctima de violencia de género. La psicóloga que depone en la vista afirma que hay indicadores claros de maltrato en las verbalizaciones de la madre y su estado emocional y que no son fabulaciones. En el Informe pericial se hace referencia a los temores y miedos de la hija menor y al bloqueo que ha realizado respecto a los hechos traumáticos anteriores, temores y miedos que resulta coherentes con la situación descrita por la madre de maltrato físico y psicológico, así como al apego que tiene con su actual entorno familiar integrado por la madre, actual pareja y hermano al que reconoce como única familia y a la que se ha vinculado fuertemente'.

En relación con el derecho de información previsto en el art. 236-12 del CCCat [Si el ejercicio de la potestad parental ha sido atribuido a uno de los progenitores o distribuido entre ambos, el progenitor que esté ejerciéndola debe informar al otro inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio y, con carácter ordinario, al menos cada tres meses] dice la Sentencia:'La sentencia ha mantenido el derecho de información recogido en el art. 236-12 CCC autorizando al padre a recabar información a las tutoras del centro escolar y a recibir información de relevancia en el aspecto médico sanitario. Dicho pronunciamiento es recurrido por la madre. Si la razón principal de atribuir en exclusiva el ejercicio de la potestad a la madre es la protección de la integridad de la menor debe dejarse sin efecto dicho pronunciamiento por el riesgo que ello implica de localización de la misma'.

Este es el pronunciamiento objeto del único motivo de casación admitido.

SEGUNDO.-La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015).

Así se pronuncia el art. 236-2 CCCat cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

Cuando no se priva a los padres de la potestad parental sino solo se les priva de su ejercicio, sin que la ley distinga las causas, el artículo 236-12.1 CCCat obliga al progenitor que ejercita en exclusiva dicha potestad a poner en conocimiento del otro inmediatamente los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda del hijo, y dar al menos cada tres meses información general sobre la vida cotidiana de este (evolución de los estudios, etc...).

El fundamento de tal obligación es que el progenitor titular de la potestad, conociendo las circunstancias básicas del estado y situación del menor pueda ejercer las facultades inherentes a la coparentalidad que no se hallen en suspenso o instar lo que a su derecho convenga en relación con ellas, en beneficio del menor.

Ciertamente no cabe olvidar los motivos por los cuales el ejercicio de la potestad ha sido concedido por el Juez, en exclusiva, a la madre. Lo permite el artículo 236-10 CCCat cuando establece que: la potestad parental será ejercida exclusivamente por uno de los progenitores además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. De igual forma, en el caso de separación o divorcio de los padres, el art. 233-4 previene que cuando un cónyuge solicita el divorcio o la separación judicial sin acuerdo del otro, la autoridad judicial adopte las medidas definitivas pertinentes sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales en relación con los hijos menores comunes, concediendo finalmente el art. 236-3 amplias facultades a la autoridad judicial, para que, en cualquier procedimiento, pueda adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.

Sin embargo, dicha situación debe entenderse, como regla general, como provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, pues si el motivo de la transferencia del ejercicio ha sido la decisión del juez en beneficio del hijo, lo propio será modificar esa situación cuando cambien las circunstancias o bien privar de la potestad al progenitor si persisten los incumplimientos de sus obligaciones parentales. Cabe poner de relieve una cierta incoherencia en las resoluciones judiciales de instancia cuando sin privar al padre de la potestad parental -por razones procesales discutibles- acaban suprimiendo de facto todos los derechos inherentes a ella.

La Sala debe partir, pues, de que la titularidad de la potestad la siguen teniendo ambos progenitores razón por la que no puede impedirse el derecho de información al que alude el art. 236-12 del CCCat. Tampoco estimamos que exista proporcionalidad entre el pronunciamiento de la Audiencia, privación del derecho a la información y los fines que pretende, impedir el contacto del Sr. Juan Manuel con su hija.

Todas aquellas medidas que conllevan una privación o una restricción de derechos, deben ser estrictamente limitadas a lo imprescindible para proteger iguales o más valiosos bienes jurídicos, lo que exige un juicio de ponderación entre la medida adoptada y su adecuación al fin perseguido. La restricción del derecho debe ser pues ser cualitativa y cuantitativamente adecuada a ese fin, en nuestro caso, evitar el contacto del padre con su hija.

Es por ello que, existiendo en la actualidad múltiples medios (correo ordinario, electrónico, mensajes telefónicos, intermediación de terceros o del propio Juzgado...) que permiten obtener la información pretendida relativa a la evolución escolar de la menor o especiales circunstancias atinentes a la salud de la niña, que el padre tiene derecho legal a conocer, sin necesidad de ser informado del domicilio de la menor, ni por tanto de poner en riesgo la estabilidad emocional de su hija, procede casar la sentencia recurrida y en su lugar declarar que el padre conserva el derecho a ser informado inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda de la hija y, al menos cada tres meses, a tener información general sobre la vida cotidiana de Natividad (evolución de los estudios, etc...) debiendo el Juzgado de instancia, en ejecución de sentencia, disponer lo necesario para que dicha información se dé sin poner en riesgo la estabilidad emocional de la menor.

TERCERO.No se imponen las costas del recurso de casación ( art. 394 y 398 Lec 1/2000)

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA,DECIDE:

ESTIMARel recurso de casación interpuesto por Don. Juan Manuel contra la Sentencia de 11 de febrero de 2016 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 175/15, y debemos:

Casar en parte la misma, declarando que Don. Juan Manuel conserva el derecho a ser informado inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda de Natividad y, al menos cada tres meses, a tener información general sobre la vida cotidiana de la niña (evolución de los estudios, etc...) debiendo el Juzgado de instancia, en ejecución de sentencia, disponer lo necesario para que dicha información se dé sin poner en riesgo a la menor. Se confirma la sentencia en sus restantes pronunciamientos.

No se imponen las costas del recurso de casación. Con devolución del depósito en su caso realizado.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.