Sentencia CIVIL Nº 103/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 51/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació núm. 51/2016

SENTÈNCIA núm. 103

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 19 de desembre de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per la Sra. Ángeles, representada davant aquest Tribunal per la procuradora Sra. Mª José Sarrionandía Chacón i dirigida per l'advocada Sra. Ana Maria Vidal i Cardona, contra la Sentència dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona, el 9 de desembre de 2015 en conèixer del recurs d'apel lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Mataró el 25 de juny de 2014 en el procediment de modificació de mesures núm. 872/12. El Sr. Gervasio, aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat en aquest Tribunal pel procurador Sr. José Rafael Ros Fernández i dirigida per l'advocada Sra. Anna Boza Rucosa. Amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

Primer. La procuradora Sra. Mª José Sarrionandía Chacón, en representació de Doña. Ángeles, va formular demanda de modificació de mesures núm. 872/12 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 4 de Mataró. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 25 de juny de 2014, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimando parcialmente a demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª JOSÉ SARRIONANDIA CHACON, en nombre y representación de Doña Ángeles, contra Don Gervasio, representado por el Procurador de los Tribunales Don JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los menores María, Nieves y Roman , debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 9 de mayo de 2077 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio en el sentido siguiente:

PRIMERO.- GUARDA DE LA MENOR María:

La guarda de la menor María se encomiendo a la Sra. Ángeles; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatusprivilegiado de un progenitor frente al otro.

Régimen de comunicación paterno-filial:

Se acuerda un régimen de comunicación flexible entre el Sr. Gervasio y su hija María de forma que padre e hija se verán tantas veces quieran y las posibilidades y necesidades de uno y otra lo permitan.

Pensión alimenticia:

El padre abonará la cantidad de 200,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija María.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de la niña (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.).

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Debiendo ser satisfechas por mitad entre ambos progenitores las actividades extraescolares que pactasen y los gastos necesarios que la adolescente precisase.

SEGUNDO.- GUARDA DE LOS MENORES Nieves y Roman:

La guarda de los menores Nieves y Roman será compartida por ambos progenitores, por semanas alternativas, haciéndose el intercambio los lunes en el Colegio

Durante los periodos vacacionales los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, como hasta la fecha, sin que en este punto la Sentencia resulte alterada.

A los efectos exclusivamente de censo, los menores estarán empadronados en el domicilio materno.

Gastos de los menores:

Cada progenitor abonará 200,00 euros mensuales en cuenta de titularidad común para hacer frente a los gastos comunes de Nieves y Roman.

Los años impares la cuenta la administrará el Sr. Gervasio y los pares, la Sra. Ángeles; debiendo los progenitores darse recíprocamente cuenta de su gestión los últimos quince días de cada año.

Si hubiese que realizar algún gasto extraordinario en beneficio de los niños en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores y el saldo de la cuenta resultase insuficiente, será satisfecho entre ambos por partes iguales.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

Segon.Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d'apel lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 9 de desembre de 2015, amb la següent part dispositiva:

'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Ángeles, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de los de Mataró, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se otorga la guarda y custodia de los dos hijos menores al padre, con un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos, un día inter semanal y mitad de las vacaciones; el intercambio de los menores durante las visitas se realizará a las 20 horas, siendo la madre la que recoja a los hijos al inicio del fin de semana y los periodos de vacaciones que le correspondan y el padre el que vaya a buscarlos al domicilio materno al finalizar dichos periodos. La pensión alimenticia a cargo del padre será de 200€, y a cargo de la madre 400 (200 por hijo); el pago de los gastos extraordinarios se abonará por mitad, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada'.

Tercer.Contra la Sentència anterior, Doña. Ángeles va interposar recurs de cassació. Per interlocutòria de 8 de setembre de 2016, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 10 de novembre de 2016, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER.-

Per tal de facilitar la comprensió del recurs de cassació per interès cassacional que correspon resoldre a aquest Tribunal Superior de Justícia, es escaient fer paleses les següents asseveracions fàctiques:

Amb data 9 de maig de 2007 va esser dictada en el Jutjat de Primera Instància número 4 de Mataró sentència que declarà el divorci del senyor Gervasio i la senyora Ángeles.

En la dita sentència es va decretar la guarda i custodia compartida dels tres fills nascuts en el matrimoni: María, Nieves i Roman, nascuts respectivament el NUM000-1997, el NUM001-2001 i el NUM002-2004.

El 18 de setembre de 2012 va tenir entrada al Deganat dels Jutjats de Primera Instància i Instrucció de Mataró demanda de modificació dels efectes de divorci presentada per la senyora Ángeles contra el senyor Gervasio.

La dita modificació s'instava pel fet que la senyora Ángeles afirmava que la guarda i custòdia compartida no era recomanable a l'interès dels fills, i en concret en relació a María deia que havia passat a conviure amb ella des del setembre de 2010, en ésser molt dificultosa la convivència amb el senyor Gervasio. Per aquest motiu la senyora Ángeles, sol licità la guarda dels tres fills, i la fixació d'una pensió alimentària de 450 euros mensuals per cadascun d'ells.

El senyor Gervasio es va oposar a les pretensions esgrimides per la contraria i instà el manteniment de la guarda i custòdia compartida, i l'obligació que els litigants abonessin 200 euros mensuals en un compte per les despeses ordinàries dels fills i el pagament per parts iguals de les extraordinàries; subsidiàriament sol licitava la guarda i custodia al seu favor i el pagament d'una pensió de 200 euros mensuals per cadascun dels fills per part de la senyora Ángeles.

La sentència de Primera Instància decretà la guarda i custodia de la María en favor de la mare i el pagament d'una pensió alimentària al seu favor de 200 euros mensuals, la guarda i custodia compartida dels altres dos fills amb abonament pels litigants de 200 euros mensuals al seu favor en un compte bancari per fer front a les despeses ordinàries i la satisfacció per parts iguals de les extraordinàries.

La sentència dictada per l'Audiència Provincial revocà la de Primera Instància acordant: la guarda i custodia dels dos fills menors en favor del pare, que la María convisqués amb la mare i pel que fa a aliments la senyora Ángeles satisfaria 200 euros mensuals per cadascun dels fills que vivien amb el pare i el senyor Gervasio 200 euros mensuals en concepte d'aliments per a la María.

SEGON.-

Contra la sentència dictada per l'Audiència Provincial hi interposa recurs de cassació per interès cassacional la senyora Ángeles a l' empara de l' article 3.a) de la Llei de cassació catalana, 4/2012. L'interès cassacional el circumscriu en l' article 237-5 del llibre segon del Codi civil de Catalunya; concretament diu la recurrent, a la lletra: ' Entiende que la sentencia debería establecer como mínimo que los alimentos se deben desde la interposición de la demanda de conformidad con el articulo 237.5 del Codi Civil de Catalunya '.

En aquest sentit la senyora Ángeles considera que ja que la filla major María conviu amb ella des del setembre de 2010, s'hauria de declarar que la pensió alimentària en quantia de 200 euros mensuals a pagar pel senyor Gervasio hauria de tenir efectes retroactius a la data de presentació de la demanda.

Per la seva banda el senyor Gervasio es va oposar al recurs de cassació interposat per la contraria invocant que en la demanda principal no s'havia entaulat la pretensió de fixar una pensió d'aliments per a María amb efectes a la presentació de la mateixa i a més assegurà que no s'havia provat que la filla dels litigants visqués amb la senyora Ángeles ni tant sols des de la presentació de la demanda.

Per raons òbvies es procedent pronunciar-se de forma prioritària sobre aquestes asseveracions que conté l'escrit d'oposició al recurs de cassació.

Pel que fa a la convivència de la María amb la seva mare des del setembre de 2010 es un fet declarat provat per la sentència impugnada per la qual cosa no pot ésser discutit en un recurs de cassació, i molt menys en l'escrit d'oposició al mateix.

Des d'aquesta perspectiva, la sentència de l'Audiència declara: ' María pasó a vivir con la madre en septiembre de 2010, y los pequeños han seguido con el régimen establecido. Practicado informe por el SATAF en fecha 4-6-2013, del mismo se desprende una dinàmica familiar de confrontación'.

Quant a que l'afirmació que en la demanda no se sol licità la pretensió de retrotraure el pagament d'aliments en favor de María al moment en que passà a conviure amb la senyora Ángeles, o subsidiàriament a la data de la mateixa, no és una afirmació certa, la petició es fa dintre de la petita de la demanda, si bé de forma poc afortunada en dir la demandant: ' Respecte a la filla María entén aquesta part que el pare hauria de compensar les despeses de manteniment de la mateixa que ha assumit la mare des de setembre de 2010, estimant-les en un promig mensuals de 450 euros i calculant-les a data actual en 5400 euros. Aquest rescabalament de les despeses ja ha estat reclamat amistosament per la meva mandant el Sr. Gervasio sense èxit':

Malgrat la redacció, es fa evident la afirmació i l'interès en el tracte retroactiu dels aliments satisfets per a la María i això es repeteix al recurs d'apel lació.

TERCER.-

En el recurs de cassació es denuncia la infracció de la jurisprudència forjada per aquest Tribunal Superior de Justícia, pel que fa a l'inici dels efectes substantius de les sentències que modifiquin el quantum de les pensions alimentàries fixades en resolucions que tractin dissolucions matrimonials o de vincles de parella.

La recurrent enquadra l'interès de cassació en sentències dictades per aquesta mateixa Sala, a títol d' exemple: la de 6 de novembre de 2003, la de 21de març del 2005 i la de 14 de novembre del 2009.

Aquestes sentències a les quals la recurrent fa expressa remissió per tal de centrar l'interès cassacional dictades per aquesta Sala, no són massa recents, però de les mateixes se'n desprèn, sense dubtes quin es l'interès cassacional que es vol focalitzar.

A saber la de 6 de novembre de 2003, diu, pel que ara interessa:

'La sente`ncia posterior que posara` fi al proceÂ?s matrimonial substituira` les mesures provisionals adoptades amb anterioritat (art. 774,3 i 4 de la Ll.e.c. actual, art. 1893 de l'anterior) i els seus efectes seran per tant 'ex nunc', eÂ?s a dir, des de la data de la seva fermesa, perque` els aliments del periÂ?ode anterior durant la tramitacioÂ? del proceÂ?s hauran estat satisfets amb les mesures provisionals en el seu dia i cas adoptades a peticioÂ? de l'interessat.

Aquesta eÂ?s l'uÂ?nica raoÂ? que es pugui dir (pel que fa als efectes derivats que assenyala l' art. 76,1 del Codi de famiÂ?lia, tals com la determinacioÂ? dels aliments dels fills que soÂ?n conseqüe`ncia de la nul litat del matrimoni, del divorci o de la separacioÂ? judicial) que les sente`ncies que es dicten en aquests processos matrimonials despleguen els seus efectes des de que es pronuncien ('ex nunc'); simplement i senzilla aixiÂ? es pot dir perque` durant la tramitacioÂ? del proceÂ?s aquells ja hauran estat atesos amb les mesures provisionals.

Pero` quan, com succeeix en aquest cas, les mesures provisionals per durant la sustanciacioÂ? del proceÂ?s, no han estat adoptades (malgrat que s'havien aquiÂ? demanat tal com ha ressenyat el PRIMER fonament d'aquesta resolucioÂ? en el seu apartat c), eÂ?s clar que llavors la sente`ncia que acull la modificacioÂ? de mesures per circumsta`ncies sobrevingudes, ha d'estendre els seus efectes al moment de la presentacioÂ? de la demanda per aplicacioÂ? del ja esmentat art. 262 del Codi de famiÂ?lia'

QUART.-

Com hem dit, la recurrent també es remet a les sentències de 21 de març de 2005 i 14 d'octubre de 2009, les quals assegura que resolen la qüestió debatuda d'acord als seus interessos. Nogensmenys s'invoquen d'altres resolucions que, en part, emparen les seves pretensions, però el cert és que el tema guarda similitud amb el que aquesta Sala ha resolt en la recent sentencia, de data 6 d'octubre de 2016, i a més hi ha d'altres resolucions que incideixen de forma més directe en el nus gordià en que rau l'interès cassacional.

En la sentència de 6 d'octubre d'enguany l'objecte de la demanda era la modificació de les mesures adoptades en una sentencia de divorci, dictada amb data 10 de gener de 2008, en virtut de la qual la guarda i custodia de l'única filla comú s'havia atribuït a la mare amb un determinat règim de visites a favor del pare; el pare havia de satisfer la quantitat de 400 euros mensuals en concepte de pensió alimentària en favor de la filla.

La modificació substancial que invocava el pare era el fet que, per raons que ara no interessen, la filla havia passat a viure la meitat del temps amb ell, per la qual cosa aquest sol licità la supressió de la pensió alimentària des de la data de la presentació de la demanda.

L'Audiència Provincial decretà la reducció de la pensió alimentària i va retrotraure els efectes d'aquesta reducció a la data de la demanda; en la sentència de l'Audiència es raonava que si bé la decisió en principi semblava contradir la doctrina general forjada per aquest Tribunal Superior de Justícia, circumstàncies casuístiques obligaven a retrotraure la reducció de la pensió d'aliments a favor de la filla a la data de la demanda, tot i que no s'havien tramitat les mesures prèvies sol licitades.

En el recurs de cassació contra la dita resolució la mare sol licità la supressió de la dita retroacció, emparant-se en doctrina d'aquest Tribunal Superior de Justícia.

Raona l'esmentada sentència de 6 d'octubre de 2016:

'Des d'aquesta perspectiva la sentència de 20 de gener de 2014 diu, en la part que ara interessa:

L' article 262 del Codi de Família estableix, sota el títol -Inici del dret- que 'Hom té dret als aliments des que es necessiten, però no es poden demanar els anteriors a la data de la reclamació judicial o extrajudicial, degudament provada'. Aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en relació a l'inici del dret d'aliments, i així ha mantingut que: 'L' art. 262 del Codi de Família de Catalunya que atorga el dret d'aliments des de la data de la reclamació judicial (o des de l'extrajudicial degudament provada) és un precepte general de l'aplicació del qual no n'estan exclosos els processos matrimonials, ja que tot aquell que té dret a aliments en té des de que els reclama segons aquell precepte general. L'única particularitat dels processos matrimonials és que en ells els interessats tenen la facultat processal de sol licitar mesures provisionals prèvies a la demanda de nul litat, separació o divorci'. I també el Tribunal Suprem, en la seva sentència de 3-10-2008 , ha sostingut que 'Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo'.

La sentencia de 6 octubre de 2016, fa expressa invocació a les de 16 de juny de 2011 i a la del 26 de setembre de 2011 que fou dictada pel Ple d' aquest Tribunal en concret d'aquesta darrera resulta d'interès remarcar:

'Ordinariamente los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas, si bien en algunos casos, la ley permite retrotraer sus efectos a un momento anterior, sea al de la interposición de la demanda, sea al de la reclamación extrajudicial. Así ocurre con los intereses moratorios ( art. 1100 y 1108 Código Civil de 1889 (LEG 1889, 27)) o con los alimentos, que permite su concesión desde la interposición de la demanda - art. 148 CC - o bien desde ese mismo momento o desde la reclamación extrajudicial probada ex art. 262 del Código de Familia , texto normativo aplicable, en nuestro caso, por razones temporales'.

CINQUÈ.-

Nogensmenys no resulta sobrer recordar el que aquesta Sala va tenir oportunitat de declarar en sentencia de 20 d'abril de 2015 (a la que també hi fa referència la STSJCAT de 6 d'octubre de 2016) on es pronuncià, sobre un tema de temporalitat quan procedeix la modificació o supressió, en aquell supòsit no d'una pensió alimentària, sinó d'una compensatòria, la sentència diu, a la lletra:

'...Desde esa primera sentencia (STSJCat 41/2009) establecimos con caraÂ?cter general que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ordinariamente ex nunc , esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la fecha de la demanda, cuyos efectos se contraen a la fijacioÂ?n de los hechos y del derecho transitorio aplicable para la resolucioÂ?n de la cuestioÂ?n planteada en ella, conforme a los principios de la ' perpetuatio iurisdictionis ' y del ' lite pendente nihil innovetur'. En la misma liÂ?nea, desde la sentencia del Pleno nuÂ?m. 41/2011 advertimos que, por razones diversas de poliÂ?tica legislativa, solo es posible adelantar ex lege los efectos de las sentencias de condena al tiempo de la interposicioÂ?n de la demanda o, incluso, antes...'.

SISÈ.-

Finalment la sentencia de 8 d'octubre de 2015, que resulta de ineludible interés a aquesta litis diu: '....Com al lega la recurrent i el Ministeri Fiscal en el seu informe, la tesi de la Sentència objecte de recurs no és aplicable al cas, ja que el que aquí es discuteix és si, havent passat a residir el menor amb la mare quan abans ho feia amb el pare, sense oposició real d'aquest que no ens consta que instés l'execució de la Sentència anterior, i es declara que aquest és ara l'obligat al pagament, el dret als aliments pot ser exigit des de la presentació de la demanda tal com indica l'article abans citat.

I la resposta a tal qüestió ha de ser afirmativa. El criteri de l' STSJC de 6 de novembre de 2003 va ser confirmat per l'STSJC de 20 de gener de 2014, la qual va completar la doctrina establerta pel Ple d' aquesta Sala en l'STSJC de 26 de setembre de 2011 .'

A la vista de tot l'exposa't, resulta evident que aquesta Sala, en matèria de pensions alimentàries, cas de modificacions substancials posteriors, quan ja s'havia dictat una anterior resolució judicial sobre el tema, només accepta els efectes retroactius en el pagament de les dites pensions, a la data de presentació de la demanda, cas que l'alteració que afecti als aliments, sigui tant transcendent que resulti equiparable a la d'una primera demanda de nul litat, separació o divorci, en que es demanen aliments per primera vegada,és a dir, el canvi sigui tant radical que suposi una nova obligació, com succeïa en el supòsit debatut en la sentència analitzada, en que canvià la guarda i custòdia i també el deutor de la pensió d'aliments'.

SETÈ.-

En virtut de les anteriors consideracions i en tractar-se en el supòsit objecte de la contesa d'una alteració bàsica en la guarda d'una dels fills dels litigants, la María, no es d'aplicació a la modificació de la pensió alimentària de la menor, la doctrina fixada amb caràcter general per aquest TSJCAT, ni tampoc pel Tribunal Suprem.

El fil de l'anterior, la doctrina més amunt exposada i ponderada en profunditat, palesa que quant les modificacions en la guarda d'un d'ells fills (o varis) suposi no una simple modificació, sinó que reveli realment un nou règim ,es procedent que els efectes d'aquest nou règim es tradueixin en canvis importants en el pagament del aliments que s'hauran de retrotraure (almenys) a la data de presentació de la demanda.

Es per aquest motiu que es procedent l'admissió del recurs de cassació.

VUITÈ.-

D'acord al que disposen els articles 394 i 398 de la Llei d'enjudiciament civil i donada la matèria objecte del litigi, no escau fer expressa imposició de les costes meritades.

Conseqüentment,

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, DECIDEIX:

ESTIMARel recurs de cassació interposat per la representació processal de la senyora Ángeles contra la sentència dictada per la Secció XVIII de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle núm. 1065/14 dictada amb data 9 de desembre de 2015, decretant la modificació de la dita sentència en el sentit que els aliments a satisfer pel senyor Gervasio en favor de la filla dels litigants María en la quantitat de 200 euros es meritaran des de la data de presentació de la demanda. Es manté, en la resta l'acordat en la sentència de l'Audiència.

Sense fer imposició de les costes causades i amb devolució del dipòsit constituït.

Així ho acorda la Sala i signen el president i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ.La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.