Sentencia Civil Nº 31/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2009 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Recurso de casación núm. 15/2009

SENTENCIA NÚM. 31

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. Enric Anglada i Fors

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 30 de julio de 2009

El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 15/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación el dos de octubre de dos mil ocho por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo núm. 313/08 dimanante del juicio de divorcio núm. 486/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cerdanyola (Barcelona). Dª. Sagrario ha interpuesto este recurso debidamente representada por la procuradora de los tribunales Dª. Miriam Sagnier Valiente. Ha comparecido en el presente rollo para oponerse al recurso D. Jose Ignacio , debidamente representada por el procurador de los tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez.

Antecedentes

Primero. El procurador de los tribunales D. Andrés Manuel Bravo Sánchez, en representación de D. Jose Ignacio , presentó el 31 de julio de 2006 una demanda de divorcio contra Dª. Sagrario en la que, tras la correspondiente exposición de hechos y fundamentos de derecho, terminaba solicitando la disolución del matrimonio formado por ambos, con atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a ambos esposos y al hijo menor, habida cuenta que llevaban residiendo en él de tal forma, aunque sin convivencia conyugal, desde que en 1997 fuera declarada de mutuo acuerdo la separación matrimonial.

Frente a la indicada demanda, la demandada se opuso y formuló demanda reconvencional por medio de la procuradora Dª. Ana Isabel Barea Cancho, alegando que tras la separación de mutuo acuerdo declarada en el año 1997 las partes se reconciliaron y reanudaron la relación matrimonial con convivencia conyugal efectiva en el domicilio familiar, junto con los tres hijos del matrimonio, llegando incluso a adquirir nuevos bienes en común (un vehículo automóvil), hasta que dicha convivencia cesó en el año 2004, manteniéndose, sin embargo, ambos cónyuges en el mismo domicilio, por lo que terminaba solicitando que se le atribuyera a ella el uso de la que había sido vivienda familiar por ostentar el interés más necesitado de protección, siendo extensible dicho uso al hijo menor común (Raúl) mientras continuara residiendo en su compañía y no finalizase su formación académica, además de una pensión de alimentos mensual en su favor (200 ?) y una pensión compensatoria mensual por tiempo indefinido en favor de ella (350 ?), además de la división de los bienes comunes del matrimonio.

Segundo. El conocimiento de ambas demandas correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cerdanyola del Vallés (juicio núm. 486/06 ), que, tras los oportunos trámites legales, terminó dictando sentencia el 11 de julio de 2007 , en cuya parte dispositiva se declaraba lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Andrés Manuel Bravo Sánchez, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra Dª. Sagrario , y asimismo la demanda formulada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Barea Cancho, en nombre y representación de doña Sagrario , contra D. Jose Ignacio , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en Barberá del Vallés, en fecha 25 mayo 1975, con todos los efectos legales inherentes, y debo acordar y acuerdo la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo Raúl establecida en la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta ciudad en fecha 10 junio 1997 (autos núm. 125/97), el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dª. Sagrario , debiendo abonar D. Jose Ignacio a aquélla la cantidad de doscientos euros (200 euros) mensuales, por meses anticipados, en 12 mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y finalmente, y en relación a la cuenta de ahorro de titularidad común que poseen ambos cónyuges en la entidad Caixa de Sabadell, deberá procederse en ejecución de sentencia al reparto por mitad de la cuantía existente en la misma.

No procede acordar ninguna otra medida ni hacer expresa condena en costas."

Tercero. Contra la mencionada sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes; la representación procesal de Dª. Sagrario , para solicitar la pensión de alimentos, por un importe de 200 ? mensuales durante tres años, en favor del hijo menor del matrimonio (Raúl) y para que se incluyera en el patrimonio común a dividir un vehículo automóvil que formalmente constaba a nombre del actor; la representación procesal de D. Jose Ignacio , para que fuera suprimida la pensión compensatoria establecida en favor de la demandada y a cargo del actor por importe de 200 ? mensuales.

De ambos recursos de apelación conoció la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 313/2008 ), que, tras los oportunos trámites legales, dictó en 2 octubre 2008 sentencia en cuya parte dispositiva se resuelve:

"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jose Ignacio y desestimando el presentado por la representación de la Sra. Sagrario , contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cerdanyola del Vallés , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, dejando sin efecto la pensión compensatoria en favor de la Sra. Sagrario , a cargo del Sr. Jose Ignacio , confirmando en el resto dicha resolución, sin expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación."

Cuarto. Frente a la referida sentencia de apelación, la representación procesal de Dª. Sagrario interpuso recurso de casación, al amparo del núm. 3º del art. 477.2 LEC , denunciando la vulneración del art. 84 de la Llei 9/1998 de 15 julio , por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en lo relativo al valor que cabe otorgar a la "reconciliación matrimonial de hecho", es decir, "sin haberse formalizado legalmente la citada reconciliación mediante la oportuna inscripción en el registro civil", a los efectos de solicitar en un proceso de divorcio ulterior a otro de separación matrimonial la pensión compensatoria que no se había peticionado en éste.

Quinto. Tras la remisión de las actuaciones por la Audiencia Provincial, el recurso de casación fue admitido a trámite por una interlocutoria de esta Sala de 16 de febrero de 2009 , por la que se dispuso también dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, transcurrido cuyo término sin evacuar el trámite, se señaló el once de junio pasado para la votación y fallo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero. Pese a que formalmente el recurso de casación que ahora se examina se estructura en dos motivos diferentes, en realidad, éstos deben reconducirse a un único motivo por vulneración del art. 84 CF , fundado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y, al propio tiempo, en ausencia de doctrina de esta Sala Civil del tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

En efecto, la recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial por virtud del cual se estimó el recurso de apelación interpuesto por el actor, suprimiendo la pensión compensatoria (200 euros mensuales sin limitación temporal) señalada en primera instancia a favor de la demandada y actora reconviniente.

Para decidir tal cosa, de la misma forma que había resuelto en otro asunto similar (S AP Barcelona 12ª 2 jun. 2003), la Audiencia Provincial tomó en consideración la existencia de una previa separación conyugal decretada entre los cónyuges por sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cerdanyola en fecha 10 de junio de 1997 (autos núm. 125/1997), que aprobó un convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo en el que no se fijaba pensión compensatoria alguna a favor de la demandada, considerando que, por ello, ésta había renunciado al derecho a solicitarla en un ulterior procedimiento de divorcio y que, en virtud de la doctrina de los "actos propios", no le era posible solicitarla ex novo, sin que pudiera hacerse valer en contra la reconciliación de facto de los cónyuges, no tramitada judicialmente, acaecida seis meses después de la separación (1997) y prolongada durante seis años (2003).

Segundo. Antes de afrontar el examen del único motivo de casación, conviene tener presente que en la sentencia de primera instancia (FD6) se hizo constar, a fin de reconocer a la demandada el derecho a pensión compensatoria que:

"... el matrimonio ha durado aproximadamente unos 28 años, habiendo nacido de esta unión tres hijos, Alberto, Ana Isabel y Raúl, todos ellos mayores de edad y con independencia económica, que durante toda la convivencia matrimonial la esposa, que cuenta con 59 años de edad, se dedicó de forma exclusiva al cuidado del hogar y a la atención del marido y de los hijos comunes del matrimonio, que en la actualidad y desde hace unos 20 años percibe una pensión por invalidez permanente total por importe mensual de 551,63 euros, y que de forma esporádica ha venido efectuando trabajos esporádicos en tareas del hogar en diversos domicilios, al objeto de subvenir los gastos familiares; y que, en cambio, el esposo, de 58 años de edad, percibe por su trabajo por cuenta ajena como yesero, mediante contratos por obras o servicios determinados, un importe de al menos 1500 euros al mes, y atendiendo al hecho de que ambos cónyuges han procedido a la venta del que fuera domicilio familiar y al reparto por mitad del precio de la misma, y asimismo a las respectivas necesidades de uno y otro cónyuge, conocer evidentemente la fijación de pensión compensatoria a favor de la mujer y en la cuantía de doscientos euros (200 euros) mensuales al mes que se percibirán en la forma que se establece en el fallo de esta resolución."

Ciertamente que, al recurrir en apelación contra la sentencia de primera instancia y aparte de alegar que la actora reconvencional no había solicitado la pensión compensatoria en el procedimiento de separación, la representación del actor (Sr. Jose Ignacio ) cuestionó con carácter prioritario la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia aduciendo que la esposa sí había trabajado fuera del hogar constante el matrimonio, haciéndolo entre seis y ocho horas diarias en diversos domicilios y percibiendo por ello los correspondientes emolumentos, por lo que -en su opinión- no había experimentado ningún desequilibrio en el momento de la ruptura conyugal, como lo demostraba el hecho de haber suscrito un convenio regulador de separación en el que no reclamaba pensión compensatoria alguna, teniendo en cuenta que, además, venía percibiendo una pensión de invalidez desde hacía 20 años. Por otra parte, el actor cuestionaba también el importe de sus propios ingresos que le era atribuido por la sentencia de primera instancia, debido a la existencia de una serie de gastos no computados debidamente que suponían una reducción apreciable de los mismos.

No obstante ello, en el momento de resolver este recurso de casación, deberá tenerse en cuenta que la sentencia recurrida (la de la Audiencia Provincial) no cuestiona ninguno de los parámetros considerados por el Juez de Primera Instancia para otorgar la pensión, y en concreto no cuestiona el desequilibrio tal y como queda reflejado en la sentencia de éste, sino que se limita a resolver en función de la falta de petición de la pensión compensatoria en el previo proceso de separación y de la inoperancia para ello de la reconciliación no tramitada judicialmente, lo que supone la desestimación de los argumentos del actor relativos a la valoración de la prueba en primera instancia.

Tercero. La reconciliación matrimonial es regulada de manera asistemática en el Código Civil como modo de terminación anticipada del procedimiento de separación matrimonial (art. 84 C.C .) y de extinción de la acción de divorcio (art. 88.1 C.C .).

Por otra parte, también contempla el Código Civil la posibilidad de que mediante la reconciliación se deje sin efecto lo decidido en una sentencia de separación firme (art. 84 C.C .) -salvo en lo que se refiere a los hijos menores (art. 84.2 C.C .) y a la liquidación del régimen económico matrimonial y consecuente separación de bienes (art. 1.443 C.C .)-, pero en ningún caso lo resuelto en una sentencia de divorcio (art. 88.2 C.C .), sin perjuicio del derecho de los divorciados a contraer entre sí "nuevo" matrimonio.

Con carácter general, la reconciliación matrimonial ha sido definida como el negocio jurídico de Derecho de familia por el que los cónyuges libre y voluntariamente hacen cesar la situación jurídica de separación e implantan de nuevo una comunidad de existencia (véase la S AP Barcelona 12ª 3 mar. 2005 -FJ2-).

Centrando nuestro análisis en el supuesto de reconciliación posterior a la sentencia de separación decretada judicialmente e inscrita en el Registro Civil, el art. 84 del Código Civil exige que ambos cónyuges "separadamente" la pongan en conocimiento del Juez que "haya entendido en el litigio" (reconciliación expresa).

El problema que se plantea entonces es determinar si la comunicación al Juez competente tiene un valor constitutivo absoluto, o si sólo lo tiene en relación con los efectos que interesen o perjudiquen a terceros, sin perjuicio de reconocer en todo caso cierta eficacia a la reanudación efectiva y acreditada de la convivencia conyugal, aún sin comunicación de la misma al Juez de la separación (reconciliación tácita), en las relaciones entre los cónyuges, especialmente las económicas o patrimoniales y con excepción de las relacionadas con la liquidación del régimen conyugal (art. 1.443 C.C .).

De todas formas, la problemática no se agota aquí, porque, no estableciendo el art. 84 C.C . forma específica o plazo para realizar la comunicación judicial, se discute la posibilidad de llevarla a cabo al tiempo de producirse la ulterior crisis matrimonial, aun después de terminada la convivencia posterior a la separación matrimonial judicialmente decretada, tanto si lo pretendido es una segunda separación matrimonial, previa anulación de los efectos de la primera (véanse las SS AP Barcelona 12ª 26 feb. 2003 y 17 dic. 2004 ), como si lo solicitado es directamente el divorcio.

En última instancia, en relación con el carácter bilateral de la comunicación al Juez, se discute cuáles deban ser los efectos que puedan reconocerse a la comunicación de la reconciliación matrimonial efectuada por uno solo de los cónyuges, frente a la negativa del otro cónyuge a admitirla (véanse las SS AP Barcelona 12ª 10 jun. 2005 y 18ª 25 abr. 2006 ), o incluso después de su fallecimiento (véanse las SS AP Barcelona 12ª 3 mar. 2005 y 18ª 23 may. 2008 ), teniendo en cuenta, además, el principio de prevalencia probatoria de los hechos relativos al estado civil de las personas inscritos en el Registro Civil (art. 2 y 4 LRC ).

En definitiva, se trata de una cuestión en la que no existiendo doctrina de esta Sala -cuando más cerca estuvimos de pronunciarnos fue en el supuesto contemplado en la sentencia núm. 23/2004 19 julio - ni tampoco del TS, se observa cierta contradicción en las resoluciones dictadas por nuestras Audiencias Provinciales, tanto por lo que se refiere a la posibilidad de solicitar y obtener la indemnización por razón de trabajo del art. 41 CF (S AP Tarragona 1ª 25 sep. 2007 ) o la atribución del uso del domicilio familiar regulado en el art. 83 CF (S AP Barcelona 12ª 10 jun. 2005 ), como, finalmente, en lo que respecta al posible reconocimiento de la pensión compensatoria del art. 84 CF tras la convivencia efectiva de los cónyuges separados judicialmente no comunicada al Juez competente (SS AP Barcelona 12ª 5 may. 1998, 12ª 6 jul. 1998, 18ª 11 mar. 2002 y 12ª 22 oct. 2005 ).

Por lo que se refiere a esta última cuestión, que es en la que se enmarca el supuesto del recurso, cabe decir que, a diferencia de lo que se establece en el art. 42.1 CF en relación con la indemnización por razón de trabajo, no existe una previsión expresa en nuestro ordenamiento civil en relación con los efectos de la reconciliación matrimonial sobre el derecho a la pensión compensatoria en la situación objeto de estudio.

Ello no empece para que, por las mismas razones que justifican la norma del art. 42.1 CF , es decir, por motivo de la "nova convivència", y de la misma forma que hemos admitido la posibilidad de computar el tiempo de la convivencia more uxorio anterior al matrimonio a efectos de la pensión compensatoria (SS TSJC 1/2004 de 12 ene., 8/2006 de 27 feb. y 30/2008 de 4 sep .), pueda admitirse que, en los casos de convivencia conyugal efectiva de los cónyuges posterior a la separación judicialmente declarada, el tiempo de ésta pueda computarse a los efectos del art. 84 CF , aun cuando dicha convivencia, que deberá estar en todo caso acreditada por los medios de prueba admitidos en derecho, no hubiese sido comunicada al Juez competente antes de hacerse efectiva la nueva crisis matrimonial.

Ahora bien, para hacer compatible en estos supuestos el derecho de los cónyuges a establecer entre sí todo tipo de negocios jurídicos o de relaciones con consecuencias jurídicas (art. 11 CF ), con el principio de seguridad (art. 9.3 CE ), que exige, por un lado, que las resoluciones judiciales no puedan dejarse sin efecto sino en virtud de los recursos e instrumentos previstos en las leyes (art. 18.1 LOPJ ), y por otro lado, que deba mantenerse la eficacia de la renuncia válidamente formulada de los derechos disponibles (art. 111-6 C.C.C . y art. 6.2 C.C .), entre los cuales se encuentra el de la pensión compensatoria -SS TSJC 26/2001 de 4 oct., 21/2001 de 4 jul., 20/2003 de 2 jun. y 29/2006 de 10 jul .-, habrá que concluir que, en los casos en los que el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación integre una renuncia expresa o tácita a la pensión compensatoria por el periodo de convivencia matrimonial anterior a la separación judicialmente decretada, sólo será posible fijar la pensión compensatoria por el tiempo de duración de la nueva convivencia de los cónyuges así separados, ya que este derecho no puede verse afectado por una renuncia anterior, y siempre y cuando concurran los demás supuestos previstos en el art. 84 CF , al margen de que supongan o no un cambio respecto de las circunstancias concurrentes durante el matrimonio.

En consecuencia, aplicando dicha doctrina al supuesto del presente recurso y a la vista de que, según expusimos en los dos primeros fundamento de derecho, concurren en él durante el periodo de nueva convivencia los requisitos previstos en el art. 84 CF, especialmente el desequilibrio económico descrito en la sentencia de primera instancia y aceptado por la sentencia de apelación, es por lo que procede estimar parcialmente el recurso de casación y señalar prudentemente la cantidad de 175 euros mensuales, a pagar por el demandado reconvencional (Sr. Jose Ignacio ) a la actora reconvencional (Sra. Sagrario ), en la misma condiciones establecidas en el fallo de la sentencia de primera instancia.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de casación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. Miriam Sagnier Valiente, en nombre y representación de Dª. Sagrario , contra la sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 2 de octubre de 2008 (Rollo núm. 313/08 ), dimanante de los autos de divorcio núm. 486/06 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cerdanyola del Vallés (Barcelona); y, en su consecuencia, CONDENAMOS al demandado reconvencional D. Jose Ignacio a pagar a la actora reconvencional Dª. Sagrario en concepto de pensión compensatoria la cantidad de ciento setenta y cinco euros (175 ?) mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la Sra. Sagrario designe en la ejecución de la presente sentencia, debiendo actualizarse dicha cantidad con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que pueda sustituirlo en el futuro.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña doy de.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.